Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2019 г. N 15АП-4683/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 августа 2019 г. N Ф08-6031/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

28 мая 2019 г.

дело N А32-33647/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представителя Аракелян А.Л. по доверенности от 11.03.2019,

от ответчика: представителя Сохновского В.А. по доверенности от 11.03.2019

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Дирекция строительства объектов "Парнас"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2019 по делу N А32-33647/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Химзащита"

к обществу с ограниченной ответственностью Дирекция строительства объектов "Парнас"

о взыскании задолженности, пени,

принятое в составе судьи Петруниной Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Химзащита" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью Дирекция строительства объектов "Парнас" о взыскании 2 451 308,94 руб. задолженности и 112 871,27 руб. пени.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком как генеральным подрядчиком своих обязательств по оплате выполненных субподрядчиком работ. Несвоевременная оплата выполненных субподрядчиком работ дает истцу право на взыскание неустойки за период с 20.07.2016 по 10.07.2017 в сумме 112 871,27 руб., начисленной на основании пункта 9.4 договора по ставке 0,01%.

Решением суда от 28.01.2019 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 2 451 308,94 руб. задолженности, 107 253,66 руб. пени, 109 627,56 руб. расходов по оплате стоимости судебных экспертиз, а также 35 742,52 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Суд констатировал факт заключения между сторонами договора и дополнительных соглашений к нему, факт авансирования работ, факт сдачи работ подрядчику по подписанным в двустороннем порядке актам формы КС-2 и справкам о стоимости работ формы КС-3, а также работ по одностороннему акту формы КС-2, суд констатировал факт частичной оплаты работ по подписанным актам формы Кс-2. Счел дополнительные работы согласованными с ответчиком. По результатам проведенной по делу судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы установил объем качественно выполненных работ и их стоимость. Односторонний акт КС-2 принял на основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ, в связи с чем взыскал сумму долга. Суд первой инстанции также скорректировал период начисления процентов, указав, что с учетом положений статьи 191 ГК РФ, а также пунктов 2.4, 6.1 договора начисление неустойки следует производить с 03.08.2016, в связи с чем размер пени составил 107 253,66 руб., указал, что ходатайство о снижении неустойки ответчиком не заявлялось.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не учтено, что проведение дополнительных работ не было согласовано подрядчиком, в отсутствие согласия генерального заказчика, субподрядчик должен был приостановить работы, однако доказательств согласования на выполнение дополнительных работ, а также доказательств приостановления работ истцом не представлено. Также судом не учтено, что проведенными по делу судебными экспертизами установлен один и тот же объем выполненных работ 616,62 кв.м., при этом, в заключения стоимость выполненных работ является различной. Однако увеличение стоимости работ сторонами не было согласовано.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что локально-сметный расчет был составлен заказчиком и был передан подрядчику письмом N 183 от 15.09.2017, при выполнении работ подрядчик руководствовался полученным ЛСР за исключением двух пунктов, по которым при согласовании сторон произведена замена материала на более дорогой, а именно в акте формы КС-2 отражено использование более дорогостоящего огнезащитного покрытия "Огракс-СКЭ" и иной грунтовки. Доказательствами согласования изменения указанных материалов считает предоставленную ему заказчиком рабочую документацию и ведомость изменений проекта, согласованную заказчиком. В остальном указанные в актах КС-2 работы полностью соответствуют представленному заказчиком ЛСР, в том числе по объему и цене.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "ХимЗащита" (субподрядчик) и ООО Дирекция строительства объектов "Парнас" заключили договор строительного подряда N 4 от 30.10.2015 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязуется в установленный договором срок и по заданию подрядчика на основании проекта выполнить работы по антикоррозийной обработке и огнезащите металлоконструкций на объекте: Комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона, утилизация сероводорода (секция 300), расположенная по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт Афипский, а подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 2.1 договора предварительная стоимость поручаемых субподрядчику работ определяется на основании сметных расчетов, согласованных обеими сторонами, характеризующими объем выполняемых работ, его стоимость и сроки исполнения.

Оплата стоимости по договору производится в течение 10 рабочих дней на основании подписанных актов о приемке выполненных работ КС-2, справки стоимости выполненных работ КС-3 и счета на оплату, единовременно, за весь выполненный объем, осуществляющий на момент закрытия месяца (пункт 2.4 договора).

Подрядчик после проверки объема и качества выполненных работ и получения от субподрядчика актов выполненных работ и справок о стоимости работ при отсутствии замечаний подписывает акт о приемке выполненных работ в течение 5 рабочих дней с момента получения комплекта документов (пункт 6.1 договора).

В соответствии с договором и дополнительным соглашением к договору N 1 от 02.11.2015 (далее - соглашение N 1) субподрядчик обязуется выполнить работы по грануляции серы.

Стоимость работы ориентировочно составляет 2 559 137,98 руб., оплата осуществляется в следующем порядке: подрядчик выплачивает субподрядчику аванс в размере 2 000 000 руб. в течение 15 дней после подписания дополнительного соглашения. Погашение аванса производится по мере выполнения работ. Срок начала выполнения работы - 02.11.2015, окончание - 30.12.2015 (пункты 2, 3, 4 соглашения N 1).

В соответствии с договором и дополнительным соглашением к договору N 2 от 11.01.2016 (далее - соглашение N 2) субподрядчик обязуется выполнить работы по антикоррозийной защите, производство элементарной серы на объекте "Серная яма для дегазации и хранения жидкой серы".

Стоимость работы ориентировочно составляет 1 561 260,40 руб., оплата осуществляется в следующем порядке: подрядчик выплачивает субподрядчику аванс в размере 1 000 000 руб. в течение 15 дней после подписания дополнительного соглашения. Погашение аванса производится по мере выполнения работ. Срок начала выполнения работы - 11.01.2016, окончание - 01.02.2016 (пункты 2, 3, 4 соглашения N 2).

Платежными поручениями N 1451 от 03.11.2015, N 1454 от 06.11.2015, N 42 от 18.01.2016 ответчиком произведен авансовый платеж в общей сумме 2 300 000 руб.

В обоснование надлежащего исполнения обязательств по договору истец ссылается на акты о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 25.06.2016 за период с 11.01.2016 по 25.06.2016 на сумму 1 561 260,36 руб., N 2 от 25.06.2016 за период с 30.10.2015 по 25.06.2016 на сумму 4 751 308,04 руб., а также справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N1 от 25.06.2016 за период с 30.10.2015 по 25.06.2016, подписанные в одностороннем порядке со стороны субподрядчика.

Из материалов дела также следует, что сопроводительным письмом N 123 от 11.07.2016 указанные документы направлены ответчику на подписание. Письмом N 164 от 07.10.2016 истец повторно просил ответчика подписать акты выполненных работ или дать мотивированный отказ, однако акты и справки последний не подписал, мотивированных возражений относительно качества, объема и стоимости выполненных работ в адрес субподрядчика не направил.

Позднее ответчиком подписаны акт о приемке выполненных работ N 1 от 29.12.2016 за период с 11.01.2016 по 29.12.2016 и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.12.2016 за период с 30.10.2015 по 29.12.2016 на сумму 1561260,36 руб.

Платежным поручением N 1923 от 30.12.2016 ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ на сумму 1 561 260,36 руб.

Согласно расчету истца общая сумма задолженности составила 2 451 308,94 руб.

В порядке досудебного урегулирования спора ООО "ХимЗащита" направляло в адрес ответчика претензию N 226 от 09.12.2016 с требованием об оплате задолженности.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Положениями статьи 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 1 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 названного Кодекса.

Цена в договоре подряда включает в себя компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 ГК РФ).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохранив право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан недействительным только судом (если мотивы отказа от подписания акта другой стороной признаны им обоснованными).

Возражая против заявленных исковых требований, ответчик в отзыве на иск указывает на то, что локальный сметный расчет на сумму 4751308 руб. 94 коп. он истцу не подтверждал, в связи с чем увеличение стоимости выполненных работ полагает необоснованным.

Согласно заявленной в апелляционном суде позиции, ответчик полагает, что увеличение стоимости работ произошло ввиду выполнения истцом дополнительных работ, которые не были согласованы с заказчиком (ответчиком).

Как следует из пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных норм закона подлежат оплате лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком.

Между тем, бремя доказывания того, что подрядчиком были выполнены какие-либо дополнительные работы, которые нуждались бы в согласовании ответчик не исполнил. Данная позиция основана на том, что подписанный в двустороннем порядке ЛСР отсутствует.

Между тем, судом установлено, что ЛСР к дополнительному соглашению N 1 был утвержден ответчиком, но сторонами не подписан (т. 1, л. д. 169). Данный ЛСР на сумму 2 559 137,98 руб. был представлен ответчиком в материалы дела (т. 1, л. д. 178).

ООО "Химзащита", в свою очередь, в обоснование исковых требований, приобщило кматериалам дела ЛСР к дополнительному соглашению N 1, содержащий тот же объем и перечень подлежащих выполнению работ, но на сумму 4 751 308,94 руб.

Выполненные по дополнительному соглашению N 1 работы были оформлены актом о приемке выполненных работ N 2 от 25.06.2016 г. за период с 30.10.2015 по 25.06.2016 г. на сумму 4 751 308,40 руб., а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 25.06.2016 за период с 30.10.2015 по 25.06.2016 г.

Объем и перечень выполненных работ, указанный в акте о приемке выполненных работ N 2 от 25.06.2016 г. полностью соответствует обоим имеющимся в деле ЛСР.

Сопроводительным письмом N 123 от 11.07.2016 г. указанные документы были направлены ответчику на подписание.

Письмом N 164 от 07.10.2016 истец повторно просил ответчика подписать акты выполненных работ или дать мотивированный отказ, однако акты и справки последний не подписал, мотивированных возражений относительно качества, объема и стоимости выполненных работ в адрес субподрядчика не направил.

В период с 03.11.2015 г. по 18.01.2016 г. ответчиком был произведен авансовый платеж по дополнительному соглашению N 1 в размере 2 300 000 руб.

Размер исковых требований складывается из разницы между определенной в акте приемки выполненных работ от 25.06.2016 г. и суммы аванса (4 751 308,4 - 2 300 000 = 2 451 308, 94).

Таким образом, заявленная истцом ко взысканию денежная сумма не может быть квалифицирована как стоимость дополнительных работ, поскольку дополнительные работы не выполнялись, в ходе выполнения согласованных сторонами работ увеличилась их сметная стоимость (по согласованию с ответчиком).

Апелляционный суд приходит к выводу, что фактически, ответчик выражает несогласие со стоимостью выполненных работ, что следует из имеющихся в материалах делах письменных пояснениях ООО ДСО "Парнас".

Доводы относительно выполнения ООО "Химзащита" дополнительных работ, которые не были согласованы заказчиком, ответчик заявил лишь в апелляционной жалобе.

Из сопоставления представленных сторонами ЛСР видно, что в ЛСР на большую сумму предусмотрено использование более дорогих материалов. Объем и перечень работ при этом идентичен в обеих сметах. Данные доводы истца ответчик не опровергал, сопоставительный анализ сметы и актов формы КС-2 не делал.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Так, смета, представленная ответчиком, содержит указание на использование материала огнезащитного покрытия марки "Огракс-В-СК", в то время как фактически использовался огнезащитный состав марки "Огракс-СКЭ".

Кроме того, представленная ответчиком смета предусматривает проведение работ по огрунтовке металлических поверхностей с использованием грунтовки ГФ-021, а представленная истцом смета - грунтовки Jotamastic.

Довод ответчика о несогласованности стоимости работ, превышающей указанную в дополнительном соглашении N 1, противоречит ряду документов, имеющихся в материалах дела, а именно:

- акты освидетельствования скрытых работ от 08.12.2015 г. (т. 3 л. д. 176);

- акт приемки защитного покрытия от 29.03.2016 (т. 3, л. д. 241);

- расчет объемов работ и акт обмера металлоконструкций;

- рабочая документация АфНПЗ-020-04-ОМ.01 2015 г. (т. 3 л. д. 140);

- письмо ООО "Технология" от 13.11.2015 г. (т. 3, л. д. 246);

Из выше перечисленных документов следует, что увеличение стоимости работ по дополнительному соглашению N 1 было согласовано заказчиком.

Так, из рабочей документации 2015 г. (стр. 61) следует, что для огнезащиты металлических конструкций площадки налива жидкой серы комбинированной установки вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона предусмотрен огнезащитный состав марки "Огракс-СКЭ".

Применение огнезащитного материала "Огракс-СКЭ" было согласовано сторонами до начала выполнения работ, о чем свидетельствует стр. 58 Рабочей документации 2015 г., содержащая подписи обеих сторон договора.

Замена грунтовки ГФ-021 на грунтовку Jotamastic была согласована заказчиком, что подтверждается письмом ООО "Технология" от 13.11.2015 г.

Кроме того, работы по огрунтовке поверхностей с использованием грунтовки Jotamastic, а также огнезащита с использованием марки "Огракс-СКЭ", зафиксированы в актах освидетельствования скрытых работ, подписанных ООО ДСО "Парнас".

Таким образом, подрядчик действовал на основании предоставленной ему заказчиком сметы, внеся изменения только в части замененных по согласованию с ответчиком материалов.

В целях установления фактического объема и стоимости выполненных ООО "Химзащита" по дополнительному соглашению N 1 работ, судом первой инстанции было назначено проведение экспертизы, проведение которой было поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Негосударственный судебно-экспертный центр "ФИНЭКА" Хохлову Александру Эугеньевичу.

Перед экспертом был поставлен следующий вопрос:

- Определить объем и стоимость качественно выполненных ООО "Химзащита" работ по дополнительному соглашению N 1 от 02.11.2015 к договору строительного подряда N 4 от 30.10.2015 "Грануляция серы. Огнезащита металлоконструкций" на объекте "Комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона, утилизация сероводорода (секция 300), расположенном по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт. Афипский", соответствие указанных работ условиям договора строительного подряда N 4 от 30.10.2015, проектно-сметной документации, актам выполненных работ, требованиям ГОСт, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по объему, согласно акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 11.09.2017 на сумму 2559137 руб. 98 коп.

Заключением эксперта от 27.02.2018, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, установлено, что:

- Объем качественно выполненных ООО "Химзащита" работ по дополнительному соглашению N 1 от 02.11.2015 к договору строительного подряда N 4 от 30.10.2015 "Грануляция серы. Огнезащита металлоконструкций" на объекте "комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона, утилизация сероводорода (секция 300), расположенном по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт. Афипский, составляет 616,62 м2. Стоимость качественно выполненных ООО "Химзащита" работ по дополнительному соглашению N 1 от 02.11.2015 к договору строительного подряда N 4 от 30.10.2015 "Грануляция серы. Огнезащита металлоконструкций" на объекте "комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона, утилизация сероводорода (секция 300), расположенном по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт. Афипский, составляет 2379513 руб. 96 коп. Выполненные работы соответствуют условиям договора строительного подряда N 4 от 30.10.2015, проектной документации, актам выполненных работ, требованиями ГОСТ, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по объему согласно акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 11.09.2017.

Как следует из материалов дела, при проведении первого экспертного исследования в распоряжение эксперта не был предоставлен ряд документов, имеющих существенное значение для настоящего дела.

В частности, изначально в материалах дела, переданного на экспертизу, отсутствовали согласованная обеими сторонами Рабочая документация АфНПЗ-020-04-ОМ.01 2015 г. и акты освидетельствования скрытых работ.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Определением суда от 28.05.2018 (с учетом определения суда от 08.06.2018 об исправлении опечатки) назначена дополнительная судебная экспертиза в, проведение которой было поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Негосударственный судебно-экспертный центр "ФИНЭКА" Хохлову Александру Эугеньевичу.

На разрешение эксперту поставлен вопрос:

- Определить объем и стоимость фактически выполненных субподрядчиком качественных работ по дополнительному соглашению N 1 от 02.11.2015 к договору строительного подряда N 4 от 30.10.2015 "Грануляция серы. Огнезащита металлоконструкции" на объекте "Комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона, утилизация сероводорода (секция 300), расположенном по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт Афипский" и их соответствие исполнительной документации, актам освидетельствования скрытых работ, сметному расчету N 3 на сумму 4751308,90 руб., акту о приемке выполненных работ КС-2 от 25.06.2016 N 2 на сумму 4751308,90 руб.

Из дополнительного заключения эксперта от 31.07.2018 следует:

- Объем фактически выполненных субподрядчиком качественных работ по дополнительному соглашению N 1 от 02.11.2015 к договору строительного подряда N 4 от 30.10.2015 "Грануляция серы. Огнезащита металлоконструкций" на объекте "комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона, утилизация сероводорода (секция 300), расположенном по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт. Афипский, составляет 616,62 м2. Стоимость фактически выполненных субподрядчиком качественных работ по дополнительному соглашению N 1 от 02.11.2015 к договору строительного подряда N 4 от 30.10.2015 "Грануляция серы. Огнезащита металлоконструкций" на объекте "комбинированная установка вакуумной перегонки мазута и висбрекинга гудрона, утилизация сероводорода (секция 300), расположенном по адресу: Краснодарский край, Северский район, пгт. Афипский, составляет 4751308 руб. 94 коп. Выполненные работы соответствуют условиям договора строительного подряда N 4 от 30.10.2015, проектной документации, актам выполненных работ, требованиями ГОСТ, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по объему согласно акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 11.09.2017.

Эксперт также был допрошен в ходе судебного заседания по вопросам сторон относительно проведенной экспертизы.

Представленные экспертные заключения по форме и содержанию соответствуют требованиям части 1 статьи 86 АПК РФ.

Выводы эксперта понятны, в связи с чем, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертиз полностью соблюдена, а заключения эксперта соответствуют предъявляемым законом требованиям и являются достаточно ясными и полными, а потому не вызывают сомнений в их обоснованности, суд признает их допустимыми доказательствами по делу.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованном уклонении ответчика от приемки выполненных работ.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что проведенными по делу судебными экспертизами установлен один и тот же объем выполненных работ 616,62 кв.м., при этом, в заключения стоимость выполненных работ является различной. Однако увеличение стоимости работ сторонами не было согласовано.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом жалобы ввиду следующего.

При проведении дополнительного экспертного исследования экспертом были учтены положения рабочей документации, использованные материалы и их действительная стоимость на момент выполнения работ.

Как следует из экспертного заключения и представленного в материалы дела письма АО НПО "УНИХИМТЕК" (исх. N 625-18/ОП от 07.11.2018 г.), стоимость огнезащитного материала "Огракс-СКЭ" значительно превышает стоимость материала "Огракс-В-СК".

При этом рассчитанная экспертом стоимость материала "Огракс-СКЭ" полностью соответствует ценам, указанным производителем огнезащитного материала "Огракс".

Объем работ, указанный в обоих экспертных заключениях, также соответствует объему работ, согласованному сторонами в Рабочей документации (стр. 65).

Кроме того, при проведении дополнительной экспертизы экспертом при расчетах учтено, что огрунтовка металлических поверхностей (позиция 6 в Локальном сметном расчете) производилась с использованием грунтовки Jotamastic, а не грунтовки ГФ-021.

Апелляционный суд отмечает, что вопреки доводам жалобы, стоимость работ по огрунтовке поверхностей, стоимость материала, указанные в составленном экспертом Локальном сметном расчете, полностью соответствуют имеющимся в материалах дела отгрузочному листа, счетам-фактурам, товарным накладным, локальному сметному расчету, а также акту приемки выполненных работ КС-2 от 25.06.2016 г.

При составлении локального сметного расчета экспертом в обоих случаях использовались одинаковые методики расчета, рассматривались одни и те же виды работ (фактически выполненные ООО "Химзащита") и одинаковый объем работ, предусмотренный рабочей документацией.

Однако в первом случае в распоряжение эксперта не были переданы документы, из которых видно, что некоторые виды работ производились с использованием более дорогих материалов (по согласованию с заказчиком).

Следовательно, в ходе дополнительной экспертизы эксперт дополнил первоначальное заключение, включив в состав расчетов новые данные о материалах, использованных истцом при проведении работ.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что спор по настоящему делу не связан с несогласованным сторонами объемом дополнительно выполненных работ, а касается лишь стоимости согласованных работ.

Повторно оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подрядчик принял ЛСР заказчика, в связи с чем предмет договора согласован, работы, отраженные в актах формы КС-2 соответствуют по перечню и объему работ ЛСР заказчика. Цена расходится только по причине частичной замены материалов. Доказательства такой замены истцом были раскрыты в суде и ответчиком не опровергались.

Поскольку доказательств оплаты выполненных работ в установленные договорами сроки в полном объеме ответчиком не представлено, своими действиями последний нарушил взятые на себя обязательства, постольку требование о взыскании суммы задолженности обоснованно удовлетворено судом в сумме 2 451 308,94 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 20.07.2016 по 10.07.2017 в сумме 112 871,27 руб.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 ГК РФ, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.4 договора установлено, что за нарушение сторонами сроков исполнения обязательств по договору, виновная сторона уплачивает пени за каждый день просрочки обязательств в размере 0,01% от стоимости просроченного обязательства за каждый день просрочки.

Таким образом, для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков оплаты выполненных работ.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обязанностей по оплате выполненных по договору работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, то требование о взыскании неустойки истцом заявлено правомерно.

Расчет пени судом проверен и признан неверным, в связи с неверно определенной истцом даты начала начисления.

Поскольку акты выполненных работ получены ответчиком 12.07.2016 (согласно отметке представителя ответчика на письме N 123 от 11.07.2016), то с учетом положений статьи 191 ГК РФ, а также пунктов 2.4, 6.1 договора начисление неустойки следует с 03.08.2016.

В результате перерасчета, произведенного судом, сумма пени составила 107 253,66 руб.:

- 4 012 569,30 руб. х 150 дн. (с 03.08.2016 по 30.12.2016) х 0,01% = 60 188,53 руб.

- 2 451 308,94 руб. х 192 дн. (с 31.12.2016 по 10.07.2017) х 0,01% = 47 065,13 руб.

Ответчик контррасчет пени не представил, о снижении размера пени в порядке, предусмотренном статьей 333 ГК РФ, не заявил. Согласованный размер пени и обстоятельства дела не свидетельствуют о чрезмерном характере присужденной неустойки.

Каких-либо доводов о неправильности произведенного судом расчета апелляционная жалоба не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).

Истец решение суда в части корректировки судом расчета пени не обжалует.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции, судом правомерно взыскано с ответчика в пользу истца 107 253,66 руб. неустойки.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2019 по делу N А32-33647/2017 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

Р.А. Абраменко В.В. Галов