Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2019 г. N 09АП-23688/19

г. Москва

28 мая 2019 г.

Дело N А40-179544/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Инженерная компания СЭМ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2019 г.

по делу N А40-179544/18, принятое судьей Стародуб А.П. (шифр судьи: 116-1531)

по иску акционерного общества "Инженерная компания СЭМ" (ОГРН 1027739271955; ИНН 7725090879, адрес: 105062, г. Москва, Остаповский проезд, д. 22 к. 1)

к обществу с ограниченной ответственностью "КЛИМАТ СП" (ОГРН 1099847038686; ИНН 7801509988, адрес: 199178, г. Санкт-Петербург, линия 5-я В.О., д. 68 к 4 литер д),

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Латыпов Л.Ф. по доверенности от 08.08.2018 г,

УСТАНОВИЛ:

АО "ИНЖЕНЕРНАЯ КОМПАНИЯ СЭМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "КЛИМАТ СП" о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору N 0086-15/002 от 30.04.2015 в размере 5.401.316 руб. 40 коп., пени в размере 20.270.455 руб. 95 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2017 года по делу N А40-49094/17-30-64Б Акционерное общество "Инженерная компания СЭМ" (АО "Инженерная компания СЭМ", ОГРН 1027739271955, ИНН 7725090879) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства сроком на 6 (шесть) месяцев. Конкурсным управляющим утверждена Белозерова Ольга Юрьевна.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23 апреля 2017 года по делу N А40-49094/17-30-64Б срок конкурсного производства в отношении АО "Инженерная компания СЭМ" продлен до 17 октября 2018 г.

Согласно ст. 129 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника. На конкурсного управляющего возложена обязанность по принятию мер, направленных на поиск, выявление и возврат имущества должника находящегося у третьих лиц.

Как следует из материалов дела, 30.04.2015 между АО "ИНЖЕНЕРНАЯ КОМПАНИЯ СЭМ" (далее - подрядчик, истец) и ООО "КЛИМАТ СП" (далее - субподрядчик, истец) заключен договор N 0086-15/002, в соответствии с которым субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по монтажу и пусконаладке внутренних инженерных систем здания администрации Санкт-Петербурга (корпус 1) АОДК "Невская Ратуша" (далее - договор).

Согласно п. 3.1. договора стоимость работ (цена договора) определяется сторонами в дополнительных соглашениях к договору.

Так, 30.04.2015 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору устанавливающее стоимость, наименование и сроки выполнения работ по договору, и предусматривающее обязательство ООО "Климат СП" выполнить комплекс монтажных и пусконаладочных работ по устройству трубопроводов системы холодоснабжения серверных (ХСЗ, 2-10 эт. и кровля) в пожарных отсеках 1-4 на основании рабочей документации (ПР 211-07.10-1-ХСЗ-pi) корпуса 1 здания Администрации Санкт-Петербурга на объекте: "Здание Администрации Санкт-Петербурга (корпус 1) административного и общественного делового комплекса с подземной автостоянкой "Невская Ратуша", стройка: "2-я очередь (пусковой комплекс с подземной автостоянкой) по адресу: г. Санкт-Петербург, Центральный административный район, Дегтярный пер., участок 22 (юго-западнее пересечения Дегтярного переулка с Новгородской улицей)". Стоимость работ, согласованных Дополнительным соглашением N 1 к Договору, составляет 7.521.504 руб. 99 коп., в том числе НДС 18%. сторонами дополнительным соглашением N 1 был согласован срок выполнения работ с 30.04.2015 до 10.09.2015.

На основании названного договора, в редакции дополнительного соглашения N 1, согласно выставленным счетам на оплату в адрес ООО "Климат СП" истцом были перечислены авансовые платежи на общую сумму 5 401 316,40 рублей (платежные поручения N 936 от 18.05.2015, N 1048 от 29.05.2015, N2954 от 29.12.2015).

По мнению истца, ООО "Климат СП" нарушило условия договора, не выполнив все работы в установленный договором срок, а результат выполнения работ имеет множество дефектов и недоделок, и не может быть принят АО "Инженерная компания "СЭМ". Ни одного акта приемки выполненных работ по договору не было подписано.

25.08.2016 в адрес ООО "Климат СП" было передано предписание N 000632-01/935 исх. в котором предписывалось остановить работы по договору и подготовить для передачи сторонней организации выполненные объемы работ, оплаченный и поставленный материал, предназначенный для выполнения изымаемой части работ. Предписание было выставлено на основании письма генерального подрядчика N 2512 НРК от 24.08.2016.

Позднее, в адрес ООО "Климат СП" 29.03.2017 было направлено требование о сдаче работ и предоставлении документации, оплате неустойки за срыв сроков ведения работ, о возврате неотработанного авансов, оплате процентов за пользование чужими денежными средствами N 000632-01/215 исх. от 25.03.2017, являющееся досудебной претензией.

Истец указал, что 30.03.2017 в адрес ООО "Климат СП" был направлен мотивированный отказ N 000632-01/217 исх. от 29.03.2017 в принятии и оплате результатов работ по договору, являющийся досудебной претензией. 15.08.2017, в связи с не устранением замечаний, указанных в мотивированном отказе в приемке и оплате работ, в адрес ООО "Климат СП" было направлено требование о возврате неотработанных авансовых платежей N 000632-01/352 исх. от 11.08.2017 являющееся досудебной претензией. 12.10.2017 в адрес ООО "Климат СП" было направлено повторное требование о возврате неотработанных авансовых платежей N 000632-2/382 исх. от 12.10.2017 являющееся досудебной претензией. Между тем никаких действий для устранения замечаний ООО "Климат СП" не предпринимало, работы по Договору не выполнены, и не приняты подрядчиком. Возврат авансовых платежей не осуществлялся.

Кроме этого право одностороннего отказа со стороны АО "Инженерная компания "СЭМ" предусмотрено в п. 16.1 договора, согласно которому подрядчик имеет право в одностороннем внесудебном порядке в любое время расторгнуть договор по своей инициативе, направив субподрядчику письменное уведомление за 20 (двадцать) календарных дней до даты расторжения Договора.

28.04.2018 конкурсный управляющий АО "Инженерная компания СЭМ" направил в адрес ООО "Климат СП" уведомление об одностороннем расторжении Договора с требованием вернуть неотработанные авансы.

В ответ от ООО "Климат СП" поступили два письма - встречное уведомление о расторжении договора б/н от 27.04.2018 (штамп на конверте об отправке 23.05.2018) и согласие с расторжением договора б/н от 27.04.2018 г. (штамп на конверте об отправке 25.05.218) к которым были приложены подписанные только со стороны ООО "Климат СП" акты о приемке выполненных работ от 02.03.2017, справка стоимости выполненных работ от 02.03.2017, акт сверки на 23.05.2018.

В согласии с расторжением договора от 27.04.2018 ответчик указывает, что не возражает против расторжения и считает договор расторгнутым с 28.05.2018. Таким образом, спор о моменте расторжении договора между сторонами отсутствует, и Договор расторгнут 28 мая 2018 г.

Между тем, АО "Инженерная компания СЭМ" считает, что односторонне подписанные акты не могут являться подтверждением факта выполнения работ по договору, работы не выполнены, обязательства по Договору ответчиком не исполнены.

При таких обстоятельствах истец указывает, что выплаченные авансы в сумме 5.401.316 руб. 40 коп. подлежат возврату в АО "Инженерная компания "СЭМ" в полном объеме.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 27.04.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что ответчиком не выполнены работы в полном объеме, в связи с чем подлежит возврату неотработанный аванс, отклоняется на основании следующего.

Стоимость работ согласно п.2 ДС1 определяется на основании детального расчета стоимости работ (приложение N 1 к соглашению), является ориентировочной и составляет 7.521.504 руб. 99 коп. Стоимость работ определяется окончательно после уточнения объемов и применяемых материалов, согласно рабочей документации с учетом ее корректировок подрядчиком и фактически выполненных работ. При этом, единичные расценки, указанные в детальном расчете стоимости работ, являются твердыми. Согласно п.6 ТЗ оплате подлежат фактически смонтированные материалы и оборудование.

Согласно п.4.2.1. договора подрядчик производит оплату первоначальных авансовых платежей в размере и порядке, предусмотренном в дополнительном соглашении. Согласно п. 3 ДС1 подрядчик производит оплату первоначального авансового платежа в размере 25%, что составляет 1.880.376 руб. 25 коп., в течение 10 рабочих дней с даты подписания ДС1. Согласно п. 4 ДС1 подрядчик производит оплату дополнительного авансового платежа в размере 25% в размере 1.880.376 руб. 25 коп. в течение 30 рабочих дней с даты подписания ДС1.

Пункт 4.2.2 договора предусматривает обязательство подрядчика (истца) производить промежуточные авансовые платежи для выполнения работ ежемесячно, в течение 15 банковских дней с даты подписания ежемесячных отчетов об объемах выполненных работ за вычетом суммы первоначальных авансовых платежей, выплаченных в соответствии с п.4.2.1. договора, и вычетом гарантийных удержаний, при условии предоставления субподрядчиком счета на оплату. Таким образом, работы выполнялись ответчиком фактически по 100% предоплате.

Согласно п. 5 ДС1 срок выполнения с 30.04.2015 до 10.09.2015.

Согласно п.6 ТЗ подрядчик (истец) предоставляет следующие материалы на основании его заявки: медные трубы и фитинги, цилиндры теплоизоляционные из вспененного каучука, лоток оцинкованный с фасонными частями и опорными конструкциями. Отверстия более 100 мм выполняются также подрядчиком (истцом) по разметке, выполненной субподрядчиком (ответчиком).

Согласно п. 8 ДС1 подрядчик (истец) обеспечивает своевременную передачу субподрядчику (ответчику) оборудования и материалов поставки подрядчика согласно детальному расчету стоимости работ (приложение N 1 к ДС1). В случае нарушения сроков поставки сроки выполнения работ продлеваются соответственно.

Согласно п. 9.2.1. договора подрядчик (истец) принял на себя обязательство передавать субподрядчику по актам приема-передачи фронта работ зону (фронт) производства работ на период проведения работ.

Пунктом 9.2.2. договора установлено обязательство истца обеспечивать ежедневное осуществление технического надзора (строительного контроля) за выполнением работ. Корреспондирующей обязанностью ответчика является обязательство субподрядчика по письменному запросу в течение одного дня предоставить сведения, разъяснение о ходе выполнения работ по договору (в том числе о нарушениях сроков работ), включенное в п. 9.1.22 договора в целях осуществления контроля за выполнением работ по договору.

Согласно п.9.1.21 договора субподряда ответчик обязан немедленно уведомлять представителя подрядчика (истца) о событиях и обстоятельствах, которые могут оказать негативное влияние на ход выполнения, качество, сроки завершения работ.

Согласно п. 9.2.5. истец обязан принимать и оплачивать выполняемые в соответствии с договором работы в порядке и сроки, установленные договором.

Согласно п. 4.6.2 договора с учетом первого предложения п. 4.6.1. договора по мере утверждения локальных смет ответчик должен подавать истцу документы по унифицированным формам КС-2 и КС-3 на выполненные работы, объемы которых подтверждены Отчетами об объемах выполненных работ.

Согласно п. 4.6.1. договора сдача- приемка выполненных работ по договору оформляется сторонами по унифицированным формам КС-2, КС-3. Однако до утверждения первой локальной сметы (со стороны АО "НРК") в целях подтверждения стоимости и объема выполненных работ и осуществления промежуточных авансовых платежей, ответчик направляет отчет об объемах выполненных работ, журнал учета выполненных работ по форме КС-6 и счет на оплату промежуточного авансового платежа. В течение 20 (Двадцати) рабочих дней с момента получения отчета об объемах выполненных работ, истец обязан проверить их и при отсутствии замечаний к объемам, суммам и качеству выполненных работ, подписывает Отчет об объемах выполненных работ и возвращает его ответчику. При несогласии с объемами, суммами и качеством выполненных работ истец обязан направить мотивированных отказ в подписании вышеуказанного отчета об объемах. При мотивированном отказе от подписания отчета об объемах выполненных работ оплата очередного промежуточного платежа не производится. При этом ежемесячные отчеты об объемах выполненных работ и ежемесячный отчет фиксируют фактическое выполнение части работ, но не влечет за собой перехода рисков гибели, повреждения, утраты и перехода права собственности на результат работ по определению/значению/понятию статьи 753 ГК РФ, служит для подтверждения истцом выполненных объемов и степени завершенности работ за определенный период, а также для осуществления промежуточных авансовых платежей, которые рассматриваются как авансовые до момента подписания сторонами первых документов по унифицированным формам КС-2 и КС-3.

В силу того, что для подписания отчета об объемах истец обязан осмотреть работы с целью проверки по количеству и качеству, проверить правильность произведенного расчета стоимости твердым единичным расценкам и в случае наличия возражений по количеству, качеству и стоимости направить мотивированный отказ, вспененного каучука, лоток оцинкованный с фасонными частями и опорными конструкциями. Отверстия более 100 мм выполняются также подрядчиком (истцом) по разметке, выполненной субподрядчиком (ответчиком).

Согласно п. 8 ДС1 подрядчик (истец) обеспечивает своевременную передачу субподрядчику (ответчику) оборудования и материалов поставки подрядчика согласно детальному расчету стоимости работ (приложение N 1 к ДС1). В случае нарушения сроков поставки сроки выполнения работ продлеваются соответственно.

Согласно п. 9.2.1. договора подрядчик (истец) принял на себя обязательство передавать субподрядчику по актам приема-передачи фронта работ зону (фронт) производства работ на период проведения работ.

Пунктом 9.2.2. договора установлено обязательство истца обеспечивать ежедневное осуществление технического надзора (строительного контроля) за выполнением работ. Корреспондирующей обязанностью ответчика является обязательство субподрядчика по письменному запросу в течение одного дня предоставить сведения, разъяснение о ходе выполнения работ по договору (в том числе о нарушениях сроков работ), включенное в п. 9.1.22 договора в целях осуществления контроля за выполнением работ по договору.

Согласно п.9.1.21 договора субподряда ответчик обязан немедленно уведомлять представителя подрядчика (истца) о событиях и обстоятельствах, которые могут оказать негативное влияние на ход выполнения, качество, сроки завершения работ.

Согласно п. 9.2.5. истец обязан принимать и оплачивать выполняемые в соответствии с договором работы в порядке и сроки, установленные договором.

Согласно п. 4.6.2 договора с учетом первого предложения п. 4.6.1. договора по мере утверждения локальных смет ответчик должен подавать истцу документы по унифицированным формам КС-2 и КС-3 на выполненные работы, объемы которых подтверждены Отчетами об объемах выполненных работ.

Согласно п. 4.6.1. договора сдача- приемка выполненных работ по договору оформляется сторонами по унифицированным формам КС-2, КС-3. Однако до утверждения первой локальной сметы (со стороны АО "НРК") в целях подтверждения стоимости и объема выполненных работ и осуществления промежуточных авансовых платежей, ответчик направляет отчет об объемах выполненных работ, журнал учета выполненных работ по форме КС-6 и счет на оплату промежуточного авансового платежа. В течение 20 (Двадцати) рабочих дней с момента получения отчета об объемах выполненных работ, истец обязан проверить их и при отсутствии замечаний к объемам, суммам и качеству выполненных работ, подписывает Отчет об объемах выполненных работ и возвращает его ответчику. При несогласии с объемами, суммами и качеством выполненных работ истец обязан направить мотивированных отказ в подписании вышеуказанного отчета об объемах. При мотивированном отказе от подписания отчета об объемах выполненных работ оплата очередного промежуточного платежа не производится. При этом ежемесячные отчеты об объемах выполненных работ и ежемесячный отчет фиксируют фактическое выполнение части работ, но не влечет за собой перехода рисков гибели, повреждения, утраты и перехода права собственности на результат работ по определению/значению/понятию статьи 753 ГК РФ, служит для подтверждения истцом выполненных объемов и степени завершенности работ за определенный период, а также для осуществления промежуточных авансовых платежей, которые рассматриваются как авансовые до момента подписания сторонами первых документов по унифицированным формам КС-2 и КС-3.

В силу того, что для подписания отчета об объемах истец обязан осмотреть работы с целью проверки по количеству и качеству, проверить правильность произведенного расчета стоимости твердым единичным расценкам и в случае наличия возражений по количеству, качеству и стоимости направить мотивированный отказ, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п.1 ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Согласно п. 2 ст.718 ГК РФ в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Согласно п. 1 ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Согласно п. 2 ст. 719 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п.2 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно п. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно ст. 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Согласно п.1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно п. 1 ст.328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Согласно п. 2 ст.328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

02.03.2016 года в отсутствие каких-либо претензий к ответчику, в том числе по сроку окончания работ (10.09.15г.), объемам и стоимости, стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к договору.

Истец произвел авансовые выплаты денежных средств следующим образом:

- 18.05.2015 п.п N 936 на сумму 1.880.376 руб. 25 коп., назначение платежа : счет N 95 от 30.04.2015 Согласно п.1 счета N 95 - авансовый платеж в размере 25% по дополнительному соглашению 1 к договору.

- 29.05.2015 п.п N 1048 на сумму 1.880.376 руб. 25 коп., назначение платежа : счет N 96 от 05.05.15 аванс за работы. Согласно п.1 счета N 96 - дополнительный авансовый платеж в размере 25% по ДС 1 к договору субподряда.

Всего в мае 2015 истец перечислил 3.760.752 руб. 50 коп. авансовых платежей на основании п. 3 и п.4. дополнительного соглашения N 1 от 30.04.15г.

- 29.12.2015 платежное поручение N 2954 истец перечислил 1.640.563 руб. 90 коп., назначение платежа -счет N 207 от 14.09.15г., а также отчет N 1 от 31.08.2015 за работы. Согласно п.1 счета от 14.09.2015, основание платежа - промежуточный авансовый платеж по отчету N 1 от 31.08.2015. Данный платеж именуется уже "промежуточным авансовым платежом", выплачивается согласно п. 4.2.2. договора только после принятия работ по отчету об объемах выполненных работ. В соответствии с последней строчкой отчета N 1 об объемах выполненных работ от 31.08.15г. "следует перечислению после подписания настоящего отчета текущий авансовый платеж в сумме 1.640.563 руб. 90 коп.".

Таким образом, истец, перечислив 1.640.563 руб. 90 коп. тем самым подтвердил обстоятельство выполнения ответчиком и принятия истцом работ на сумму 3.645.697 руб. 57 коп. путем подписания отчета об объемах выполненных работ N 1 от 31.08.2015.

Поскольку истец выплатил ответчику промежуточный аванс (1.640.563 руб. 90 коп.) в декабре 2015 по истечении 3,5 месяцев после истечения срока окончания работ в отсутствие претензий к ответчику следует вывод о согласии истца с тем, что невыполнение работ в установленный срок (10.09.2015) вызвано причинами, не связанными с неисполнением ответчиком своих обязанностей по договору подряда.

Работы по договору по причинам, предусмотренным ст. 719 ГК РФ, фактически выполнялись ответчиком в два временных периода.

Первая часть работ выполнялась в период с 30.04.2015 по 30.08.2015.

Причиной нарушения сроков выполнения работ явилось систематическое нарушение истцом обязанности по предоставлению зон (фронта) работ (п. 9.2.1., п. 9.1.9. договора) и "давальческих" материалов для проведения работ (п.8 ДС1), а также нарушение сроков (15 рабочих дней) выплаты промежуточных авансовых платежей (п.4.2.2. договора).

Работы первой части приостановлены письмом ответчика от 01.09.2015 на основании п.1 ст. 719 ГК РФ в связи с не предоставлением истцом фронта работ и материалов.

До приостановки (01.09.2015) ответчиком на основании п. 9.1.21. договора направлялись письма о не предоставлении истцом зон (фронта) работ и материалов 24.06.2015, 03.07.2015, 04.08.2015, 06.08.2015, что привело к продлению сроков выполнения работ на основании п. 8 ДС1.

24.06.2015 ответчик направил информационное письмо Сэму, в соответствии с которым потребовал предоставить качественное электрическое питание, дренаж.

03.07.2015 ответчик направил информационное письмо, в соответствии с которым потребовал выполнить проход под трассы переговорная, архив, увеличить отверстия 7-8 этаж.

04.08.2015 ответчик направил письмо истцу об отсутствии строительной готовности с проходами в кровле, и много дополнительных работ, не предусмотренных договором, а именно монтаж 52 наружных блока, 24 внутреннего блока, замена кронштейнов за кем-то 100 %, монтаж лотков на кровле.

05.08.2015 ответчик получил ответное письмо от истца о том, что действительно, отсутствует готовность, но имеется объем работ внутри задания, а именно закончить обвязку 60 блоков в серверной, закончить изоляцию на медном трубопроводе, выставить и закрепить гильзы в межэтажных проходах, закончить установку узлов крепления трубопроводов.

06.08.2015 ответчик направил ответ на ответное письмо от 05.06.2015, с просьбой предоставить недостающие материалы для внутренних работ, с обещанием закончить обвязку блоков, изоляцию, узлы крепления до 20.08.2015, с указанием на отсутствие возможности выставить и закрепить гильзы в связи с невозможностью попасть в помещения (нет ключей), отсутствует строительной готовности (фронт работ), в связи с этим сдвигаем сроки.

01.09.2015 ответчик направил письмо истцу о том, что трассы от внутренних блоков до выхода на кровлю выполнены на 100 %, но нет строительной готовности для продолжения работ, требуем выполнить проходы к кровле, предупреждение об увеличении срока работ. Письмо получено истцом 07.09.2015.

Истец допустил просрочку выплаты промежуточного авансового платежа в размере 1.640.563 руб. 90 коп., начиная с 22.09.2015 (срок выплаты) по 29.12.2015 (день выплаты). Данное обстоятельство предоставило право ответчику приостановить исполнение встречного обязательства по выполнению работ на основании п.2 ст. 328 ГК РФ.

Стоимость, объём, и качество выполненных работ в первый период подтверждается: отчетом от 31.08.2015 об объемах N 1 на сумму 3.645.697 руб. 57 коп., отчетом от 31.08.2015 об использовании давальческих материалов подлежащим передаче истцом (п.9.1.51 договора) одновременно с отчетом об объемах выполненных работ.

Платежным поручением истца N 2954 от 29.12.2015 с указанием в назначении платежа на вышеуказанный отчет (подтверждение отчета истцом).

Актами освидетельствования от 15.06.2015, от 13.07.2015, от 05.08.2015, от 28.08.2015.

Накопительными ведомостями (4шт.) за июнь-август 2015.

Вторая часть работ выполнялась в период с 15.01.2016 по 15.03.2016.

Причиной нарушения сроков выполнения работ явилось уклонение истца от предоставления фронта работ (п. 9.2.1., п. 9.1.9. договора) и (давальческих) материалов для проведения работ, а также нарушение сроков оплаты работ.

Ответчик 04.03.2016 направил истцу письмо об отсутствии фронта работ для их продолжения, что привело к продлению сроков выполнения работ на основании п. 8 ДС1. В этом письме ответчик указал, что для ПНР многое не готово со стороны истца. Блоки не на местах, нет подвода качественного питания к блокам кондиционеров, нет материала -изоляция, труба, лотки, дренажных систем нет, не сняты вопросы из письма А-055 от 24.06.2015 по питанию, дренажу.

Предлагается определиться с группой, доделать все и провести пусконаладочные работы.

Ответчик 18.05.2016 направил истцу письмо об отсутствии фронта работ для их продолжения, что привело к продлению сроков выполнения работ на основании п. 8 ДС1. В этом письме ответчик указал на отсутствие строительной готовности для продолжения работ, а именно нет подвода питания к наружным и внутренним блокам кондиционеров, не смонтированы и не оттестированы дренажные системы. Проведение пусконаладочных работ без этого невозможно. Сдвигаем опять сроки окончания работ.

Истцом допущена просрочка выплаты промежуточного авансового платежа в размере 1.640.563 руб. 90 коп., начиная с 05.04.2016 (срок выплаты) до дня фактического расторжения договора (25.08.2016). Данное обстоятельство предоставило право ответчику приостановить исполнение встречного обязательства по выполнению работ на основании п.2 ст. 328 ГК РФ.

Датой фактического расторжения договора ответчик считает 25.08.2016, поскольку в этот день истец направил адресованное ответчику и еще своим 11 подрядчикам предписание КСП N 000632-01/935 с требованиями: 1. Остановить работы; 2. Подготовить объемы выполненных работ, оплаченный и поставленный для них материал, для передачи третьему лицу (для изъятия). К письму было приложено письмо от 24.08.2016 заказчика строительства, ООО "НРК", в адрес истца, согласно которому у последнего фронт работ подлежит изъятию для передачи третьим лицам. Из содержания письма ООО "НРК" и письма истца КСП N 000632-01/935 следует, что невозможность исполнения работы по договору подряда стала невозможной вследствие действий или упущений истца перед ООО "НРК" (п. 2 ст.718 ГК РФ).

Стоимость, объем и качество выполненных работ во второй период подтверждается:

Отчетом N 1 от 15.03.2016 об объемах выполненных работ на сумму 1.755.618 руб. 83 коп.

Отчетом от 15.03.2016 об использовании давальческих материалов, подлежащим передаче истцом (п.9.1.51 договора) одновременно с отчетом об объемах выполненных работ.

Подписанными согласно п. 9.2.4. договора актами (8шт.) от 20.03.2016 освидетельствования скрытых работ N К3.9-ХСЗ-Ф (9-10), N К3.9Р-ХС3-Ф (9-10), N К3.10-ХС3-Ф (9-10), N К3.10Р-ХС3-Ф (9-10), N К4.9-ХС3-Ф (9-10), N К4.9Р-ХС3-Ф (9-10), N К4.10-ХС3-Ф (9-10), N К4.10Р-ХС3-Ф (9-10),

Накопительными ведомостями (4 шт.) за февраль-март 2016 (пожарные отсеки).

Добросовестность поведения ответчика в период проведения работ подтверждается нижеследующими обстоятельствами.

Стороны 02.03.2016 подписали дополнительное соглашение N 2 к договору, в котором отсутствовали какие-либо претензии к ответчику, предъявляемые в настоящем иске.

Ответчик 16.12.2015 вернул по актам часть материалов, "получил Егоров". Трубы 125-м, 12-м, клапана, отводы, ключи от шкафов точного контроля,

Ответчик 16.12.2015 возвратил истцу нежилое помещение на объекте работ по акту приемки- передачи, переданное ему по п.9.2.6. для складирования оборудования.

Пользование вышеуказанным помещением оплачивалось ответчиком, что подтверждается соответствующими платежными поручениями.

Ответчик 08.08.2016 направил письмо истцу оставшиеся у него 2 экз. исполнительной документации (принято Якубовым), поскольку к тому моменту работы не проводились с 15.03.2018, стало очевидно, что проведение работ возобновлено не будет, стоимость фактически выполненных работ оплачена истцом и подтверждена отчетами об объемах выполненных работ, поэтому дальнейшее удержание этих документов уже могло нарушать права истца.

Осуществляя на основании п. 9.2.2. договора субподряда ежедневный надзор за деятельностью ответчика истец на основании п.9.1.22. договора ни разу в процессе производства работ до их фактического прекращения ООО "НРК" (24.08.2016) не потребовал по письменному запросу в течение одного дня предоставить сведения, разъяснение о ходе выполнения работ по договору (в том числе о нарушениях сроков работ), несмотря на включение данного условия именно в целях осуществления контроля за выполнением работ по договору.

Истец в срок до 24.08.2016 не воспользовался предусмотренным п.15.9. правом на расторжение договора или привлечения сторонней организации для передачи ей части работ по договору.

Истец в срок до 24.08.2016 не воспользовался предусмотренным п.16.1. правом на отказ от договора.

Помимо указанных выше доказательств, стоимость и объем выполненных работ на всю сумму выплаченную истцом по договору в целом в размере 5.401.316 руб. 40 коп. подтверждается двумя группами документов, первая из которых направлялась до 25.08.2016, вторая после этой даты, поскольку после 24.08.16г. фронт работ был изъят у истца передан третьим лицам для завершения работ.

До 24.08.2016, когда фронт работ находился во владении истца и существовала реальная возможность для осмотра и принятия работ или предъявления обоснованных возражений по объему и качеству.

Сопроводительным письмом истца от 28.04.2016 с предложением подписать и прислать обратно нижеследующие документы: кс-2 от 28.04.2016, кс-3 от 28.04.2016, акт от 28.04.2016, сф от 28.04.2016. Вышеуказанные документы были направлены истцу на основании п. 4.6.1 и 10.1. договора для переноса права собственности и рисков гибели результата работ на истца, а так же поскольку промежуточные авансовые платежи рассматриваются как авансовые до момента подписания сторонами первых документов по унифицированным формам КС-2 и КС-3.

Ответ на данное письмо не был получен, мотивированный отказ не направлен. Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Таким образом, в отсутствие отказа работы по договору приняты истцом в объеме перечисленного аванса по актам: кс-2 от 28.04.2016, кс-3 от 28.04.2016, акту от 28.04.2016.

После 25.08.2016, когда фронт работ выбыл из владении истца и прекратилась реальная возможность производства осмотра и принятия работ или предъявления обоснованных возражений по объему и качеству, когда всякого рода "мотивированные" отказы в принятии работ, заявления сделаны истцом через 7 месяцев после прекращения сторонам доступа на объект, когда объемы ответчика уже были скрыты работами третьих лиц, других подрядчиков, в пользу которых были изъяты работы у истца, и истцу стало физически невозможным мотивировать отказы по существу.

Ответчик направил сопроводительное письмо исх.10 от 02.03.2017 с предложением подписать и прислать обратно нижеследующие документы: сч.ф. от 02.03.2017, акты от 02.03.2017: выполненных работ, КС-2, КС-3; акт АКС-1 от 01.05.2016, отчет форма ОКС-2 от 31.05.2016, акт об объемах от 31.05.2016, каждые на сумму 5.401.316 руб. 40 коп. Вышеуказанные документы были направлены истцу повторно на основании п. 4.6.1 договора для переноса рисков гибели результата работ на истца, а так же поскольку промежуточные авансовые платежи рассматриваются как авансовые до момента подписания сторонами первых документов по унифицированным формам КС-2 и КС-3.

Истец направил "мотивированный отказ" от 29.03.2017 в ответ на акты по письму от 02.03.2017, являющийся "мотивированным" только по формальным основаниям, но по содержанию не мотивирован связи с отсутствием возражений по объему, качеству и стоимости работ (в нарушение ч.1 ст. 720, ч.6 ст. 753 ГК РФ). Например, отказ от подписания отчета об объемах выполненных работ от 31.05.2017 на сумму 5.401.316 руб. 40 коп. мотивирован предоставлением его в неправильный отчетный период. Заявление об объеме выполненных работ о 48,47% голословно, не подтверждено детальным расчетом, не содержит указание на то, какие конкретно виды работ или их объемы заявлены истцу сверх тех объемов, которые реально по мнению истца выполнены в действительности.

01.11.2017 ответчик направил уведомление о расторжении договора на основании на основании п. 16.2.1. договора (остановка строительства на срок более 2 месяцев) с предложением расторгнуть договор подряда, принять и оплатить выполненные работы.

Ответчик направил письмо от 23.05.2018 с уведомлением о расторжении договора на основании п. 16.2.1. договора (остановка строительства на срок более 2 месяцев) с предложением подписать акты и прислать обратно нижеследующие приложенные документы: акт сверки, окончательный акт о приемке выполненных работ. Кроме этого истцу было предложено на основании абз. 2 п. 16.2.1. договора оплатить стоимость выполненных ответчиком работ.

25.05.2018 ответчик направил истцу письмо, датированное А-127-И с согласием расторгнуть договор и в соответствии с п.16.1. договора с предложением (принять работы в целом) подписать и прислать обратно нижеследующие приложенные документы: кс2, кс3, акт сверки, окончательный акт о приемке выполненных работ.

Истец уклонился в нарушение п.16.1. договора от направления мотивированного отказа в приемке работ по письму от 25.05.2018 и подписании направленных документов.

Истец предъявил требование о выплате неустойки. Согласно п. 13.3 договора в случае нарушения субподрядчиком окончательных сроков выполнения работ по договору субподрядчик обязан по требования подрядчика уплатить подрядчику неустойку в размере 0,1 % от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 10 процентов от общей стоимости работ по договору. При этом неустойка может быть начислена, по мнению ответчика, только до 25.08.2016. Требование истца о взыскании неустойки в размере 0.5 % основано на неправильном применении п. 13.2. договора, поскольку он применяется в случае нарушения промежуточных сроков ведения работ, предусмотренных графиком производства работ, которые должны быть определены в дополнительных соглашениях по форме Приложение N 3 к договору, который между сторонами так и не был подписан. При этом истец не ссылается на срок, который был нарушен, и на соответствующий нарушению пункт графика производства работ, а только утверждает, что нарушен срок окончания работ по договору 15.09.2015.

Таким образом, требования истца являются незаконными и необоснованными, нарушение сроков выполнения работ вызвано ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по договору, в частности, систематическим не предоставлением (фронта) работ и материалов, о которых ответчик своевременно и систематически уведомлял истца, несвоевременной оплатой промежуточных авансовых платежей.

Стоимость выполненных подрядчиком работ и объемы работ подтверждены отчетами об объемах выполненных работ от 31.08.2015 и 15.03.2016 на сумму выплаченного аванса (по факту актами приемки работ) 5.401.316 руб. 40 коп., подписанными со стороны истца после их осмотра без указания на недостатки в работах ни по количеству, ни по качеству, ни по стоимости (при наличии такой обязанности в договоре (п.4.6.1.), актами: кс-2 от 28.04.2016, кс-3 от 28.04.2016, акту от 28.04.2016 5.401.316 руб. 40 коп., а также иными, указанными в настоящем отзыве прямыми и косвенными доказательствами.

Ответчик четырежды направлял письма с приложенными актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3 и только на второе письмо был получен отказ в подписании актов, который был мотивирован формальными причинами в отсутствии возражений по объему, качеству и количеству выполненных работ.

Кроме того, обязанность по ежедневному техническому надзору на объекте строительства здании Администрации Санкт-Петербурга не позволяла истцу находиться в неведении относительно выполняемых работ. С учетом отсутствия каких-либо письменных претензий в период проведения работ следует вывод об их фактическом отсутствии к ответчику.

Невозможность продолжения работ вызвано изъятием из владения истца зон (фронта работ) ООО "НРК" в момент, когда работы были приостановлены ответчиком из-за отсутствия фронта работ и второго промежуточного авансового платежа. Причем ООО "НРК" изъяло из владения истца зоны (фронт) производства работ всех 11-ти субподрядчиков истца, а не только ответчика.

Таким образом, отсутствуют основания для взыскания с ответчика суммы неосновательного обогащения.

В связи с чем, требование о взыскании неустойки также удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 19.02.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 г. по делу N А40-179544/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Инженерная компания СЭМ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова