Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2019 г. N 18АП-16798/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 7 октября 2019 г. N Ф09-6033/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

29 мая 2019 г.

Дело N А07-16100/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Баканова В.В., Лукьяновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Спириной О.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.09.2018 по делу N А07-16100/2018 (судья Кузнецов Д.П.).

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети": Халиуллин Д.М. (доверенность N 119/1-191 от 29.12.2018), Лазарев А.В. (доверенность N 119/1-215 от 29.12.2018).

Общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" (далее - ООО "БашРТС", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тепло Сервис" (далее - ООО "Тепло Сервис", ответчик) о взыскании 43 070 000 руб. неустойки (пени).

Решением суда первой инстанции от 17.09.2018 в удовлетворении исковых требований отказано (т. 2 л.д. 110-119).

ООО "БашРТС" с принятым судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылался на то, что в соответствии с п. 16.1.1, 16.1.4 договора от 31.08.2017 N 88-102, истец, 02.07.2018, в связи с существенными нарушениями сроков исполнения работ, установленных графиком производства работ, а также иных нарушений обязательств по договору, истец направил в адрес ответчика уведомление об одностороннем расторжении договора. Ответчик, письмом от 13.07.2018 N 129/70 подтвердил свое согласие на расторжение договора. Учитывая положения статей 307, 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать с ответчика образовавшиеся до момента расторжения договора имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Учитывая, что 22.07.2018 ООО "БашРТС" расторгло договор в одностороннем порядке, а также для минимизации возможных негативных последствий для ООО "Тепло Сервис", истец произвел уточнение расчета неустойки путем увеличения периода до даты фактического признания договора расторгнутым.

Основанием для расторжения договора послужило именно нарушение ответчиком своих обязательств по договору. На момент расторжения договора, ответчик не представил доказательств выполнения необходимого объема работ, согласно графику выполнения работ.

Истец, каких-либо других штрафных санкций, кроме неустойки не заявлял, в связи с чем, ссылка суда первой инстанции на возможность применения в будущем двойной ответственности за допущенное нарушение, является ошибочной.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2018 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного разбирательства на 12.12.2018 на 10 час. 00 мин.

Определением арбитражного суда апелляционной инстанции от 12.12.2018 производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу окончательного судебного акта по делу N А07-19732/2018 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

Судом апелляционной инстанции установлено, что решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.02.2019 по делу N А07-19732/2018 в удовлетворении исковых требований ООО "Тепло Сервис" отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 решение суда первой инстанции по делу N А07-19732/2018 оставлено без изменения.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 вопрос о возобновлении производства по апелляционной жалобе ООО "БашРТС" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.09.2018 по делу N А07-16100/2018 назначен к рассмотрению в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 06.05.2019 на 17 час. 00 мин.

В отсутствие возражений сторон производство по делу возобновлено.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2019 судебное заседание отложено на 22.05.2019 на 09 часов 05 минут.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, проверив уведомление указанных лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Определением заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2019 произведена замена судьи Карпусенко С.А. на судью Лукьянову М.В.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "БашРТС" (заказчик) и ООО "Тепло Сервис" (подрядчик) заключен договор подряда от 31.08.2017 N 88-102 на выполнение строительно-монтажных работ (т. 1 л.д. 12-28).

В соответствии с п. 1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по объекту: "Строительство котельной в г. Агидель с тепловыми сетями, находящегося по адресу: г. Агидель, часть 13 квартала, ограниченная Комсомольским бульваром и ул. Промышленной".

Согласно п. 1.3 договора подрядчик обязуется передать заказчику результат работ, соответствующий требованиям заказчика, проектно-сметной документации в сроки и на условиях, предусмотренных договором и приложениями к нему.

Общая цена (стоимость) подлежащих выполнению работ, составляет 430 700 000 руб., в том числе НДС (18%) - 65 700 000 руб. (п. 2.1 договора).

Цена (стоимость) подлежащих выполнению работ в объеме, определенном сторонами на момент заключения договора, является фиксированной (п. 2.5 договора).

Пунктами 5.2-5.4 договора предусмотрено, что сроки выполнения отдельных видов работ определяются на основании графика производства работ, утвержденного подрядчиком и согласованного заказчиком. График разрабатывается подрядчиком и направляется на согласование заказчику в срок не позднее 10 рабочих дней с момента подписания договора. С момента утверждения и согласования графика производства работ заказчиком, он становится неотъемлемой частью договора.

В соответствии с п. 10.1 договора приемка выполненных работ осуществляется ежемесячно.

Согласно п. 13.2 договора за нарушение сроков выполнения работ (как конечного и/или начального, так и промежуточного), сроков сдачи исполнительной документации, в соответствии с п. 7.13, подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику пени в размере 0,5 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ по договору. При нарушении конечного срока сдачи работ свыше 30 дней подрядчик дополнительно уплачивает заказчику штраф в размере 0,5 % от стоимости договора.

В п. 16.1 договора указано, что заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, в том числе в случае систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, и иных обязательств, которые возникнут у подрядчика в связи с исполнением договора.

Сторонами к договору подписаны сводный сметный расчет стоимости строительства, техническое задание, график производства работ (т. 1 л.д. 30-50, 80).

Из искового заявления следует, что на основании п. 1.1, 1.2, 7.1 графика производства работ, в период с февраля по апрель 2018, ответчиком должны были быть начаты следующие работы:

- подготовка производства, составление ППР;

- монтаж бытового городка;

- устройство временных дорог;

- ограждение территории, ЧОП;

- подготовка территории, котлованы;

- земляные работы;

- фундаменты.

По состоянию на 27.04.2018 указанные выше работы (кроме ограждения территории и срезки растительного слоя; т. 1 л.д. 116-126) не начаты, что явилось основанием для начисления истцом неустойки в связи с просрочкой выполнения работ.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 27.03.2018 N БашРТС/001/801 о необходимости исполнения взятых на себя договорных обязательств и оплаты неустойки в размере 43 070 000 руб. за период с 02.02.2018 по 22.03.2018 (т. 1 л.д. 51-52).

Поскольку ответчик не уплатил истцу сумму неустойки, последний обратился в суд с исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку согласно графику производства работ, конечным сроком выполнения работ первого этапа является 31.08.2019, то правовых оснований для начисления неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения видов работ первого этапа, до указанной даты, не имеется.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены обжалуемого судебного акта и наличия оснований для удовлетворения исковых требований.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

Как следует из материалов дела, исковые требования обусловлены взысканием неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда N 88-102 от 31.08.2017 на выполнение строительно-монтажных работ.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 711 названного Кодекса установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пунктов 1, 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о соответствующих обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

По мнению суда первой инстанции в отношении порядка выполнения работ имеются согласованных 19 этапов работ:

- с 01.02.2018 по 31.08.2019 (здание котельной);

- с 20.06.2018 по 10.10.2019 (тепломеханические решения);

- с 10.07.2018 по 10.01.2019 (внутренне газоснабжение);

- с 01.09.2018 по 10.10.2018 (отопление и вентиляция);

- с 01.07.2018 по 20.03.2019 (электросиловое оборудование);

- с 01.10.2018 по 10.09.2019 (системы автоматизации);

- с 20.03.2018 по 20.01.2019 (дымовая труба);

- с 20.03.2018 по 20.01.2019 (наружные сети)4

- с 01.07.2018 по 20.07.2019 (топливопровод);

- с 01.07.2018 по 20.10.2018 (здание проходной котельной);

- с 20.02.2019 по 10.06.2019 (дизель-генератор);

- с 01.05.2018 по 31.11.2019 (водопровод);

- с 01.05.2018 по 31.11.2019 (канализация);

- с 10.07.2019 по 20.10.2019 (благоустройство территории);

- с 20.08.2019 по 31.09.2019 (пусконаладочные работы);

- с 01.09.2019 по 10.11.2019 (режимно-наладочные испытания котлов);

- с 01.10.2019 по 10.12.2019 (оформление документов для разрешения на ввод объекта в эксплуатацию) (т. 1 л.д. 80).

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 02.02.2018 по 22.03.2018 в связи с нарушением подрядчиком сроков начала выполнения следующих видов работ: подготовка производства, составление ППР; монтаж бытового городка; устройство временных дорог; ограждение территории, ЧОП; подготовка территории, котлованы; земляные работы; фундаменты.

Часть работ (разработка грунта, устройство временного ограждения), входящих в состав этапов работ: "здание котельной", "дымовая труба", подрядчиком были выполнены и сданы заказчику по актам формы КС-2 от 28.02.2018 N 4, от 28.02.2018 N 3, от 27.12.2017 N 1, от 27.12.2017 N 2 (т. 1 л.д. 116-121, 124-126).

Таким образом, суд первой инстанции исходил из того, что этапы работ, по которым подрядчиком своевременно не начаты отдельные виды работ, в целом начали исполняться своевременно, в связи с чем, у истца не было оснований для начисления неустойки за просрочку начала выполнения работ.

Поскольку согласно графику производства работ работы по этапу "здание котельной" должны быть выполнены до 31.08.2019, а работы по этапу "дымовая труба" - до 20.01.2019, истец не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения видов работ по указанным этапам, до окончания установленного срока для их выполнения.

Отменяя обжалуемый судебный акт, апелляционная коллегия критически оценивает выводы суда первой инстанции об отсутствии ответственности подрядчика при нарушении промежуточных сроков работ и согласования применения договорной неустойки по этапам работ с учетом следующих фактических обстоятельств спорных правоотношений, установленных в рамках дела N А07-19732/2018.

Как следует из материалов настоящего дела, в ходе судебного разбирательства по делу N А07-16100/2018 заявлялся вопрос о факте расторжения договора N 88-102 от 31.08.2018 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству котельной в г. Агидель истцом, поскольку такой отказ заявлен истцом по причине ненадлежащего выполнения ответчиком принятых обязательств.

Выводов в отношении указанного обстоятельства в рамках настоящего дела судом первой инстанции не постановлено, но отмечено, что во избежание применения к ответчику двойной меры ответственности, судом первой принимается во внимание, что истец не лишен права заявить неустойку в отношении просроченного этапа работ.

Истцом по указанным выводам суда первой инстанции также заявлены доводы апелляционной жалобы о том, что такое начисление невозможно, так как договор расторгнут и договорные отношении стороны прекратились на основании уведомления истца от 02.07.2018.

Вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (часть 1 статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с чем, апелляционная коллегия принимает во внимание следующие обстоятельства, установленные при рассмотрении дела N А07-19732/2018.

Истцом на объекте выполнены работ по ограждению территории, в подтверждение чего представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 27.12.2017, N 2 от 27.12.2017, N 3 от 28.02.2018, N 4 от 28.02.2018. Указанные акты подписаны сторонами без замечаний, выполнение работ в данном объеме не оспаривается.

ООО "БашРТС" 02.07.2018 направило в адрес ООО "Тепло Сервис" уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда N 88-102 от 31.08.2017 в связи с допущенными истцом нарушениями условий договора, а именно: несоблюдение сроков выполнения работ, предоставление сопроводительной документации о качестве ЖБИ, имеющей признаки подделки, монтаж на объекте свай, не соответствующих проектной документации, несоблюдение требований договора о согласовании с заказчиком субподрядной организации, привлекаемой к выполнению работ

На основании п.п. 1.1., 1.2., 7.1. графика в период с февраля 2018 по апрель 2018 должны были быть начаты следующие работы:

- подготовка производства, составление ППР;

- монтаж бытового городка;

- устройство временных дорог;

- ограждение территории, ЧОП;

- подготовка территории, котлованы;

- земляные работы;

- фундаменты.

По состоянию на 27.04.2018 указанные выше работы (кроме ограждения территории и срезки растительного слоя) не начаты, что не отрицается ООО "Тепло Сервис".

При рассмотрении дела N А07-19732/2018 ООО "Тепло Сервис" указывал, что нарушение промежуточных сроков выполнения работ явилось следствием ненадлежащего исполнения ООО "БашРТС" своих обязательств.

Так, согласно пункту 8.1 договора N 88/102 от 31.08.2017 года заказчик обязан обеспечить готовность объекта для выполнения работ, предусмотренных положениями настоящего договора.

Как указывало ООО "Тепло Сервис", материалы и результаты инженерных изысканий, проектная документация, разрешение на строительство обществом "БашРТС" были переданы несвоевременно. Также общество "Тепло Сервис" не согласно с доводами ответчика, заявляя, что ООО "БашРТС" не выполняло свои обязательства по договору, тем самым лишая возможности Подрядчика исполнять свои обязательства.

Межевые знаки с каталогом координат переданы письмом за исх. N БРТС-Н/001/249 от 11.04.2018.

Согласно Своду правил геодезических работ в строительстве СНиП 3.01.03-84 (СП126.13330.2012) п. 5.15. Заказчик обязан создать геодезическую разбивочную основу для строительства и не менее чем за 10 дней до начала проведения строительно-монтажных работ передать поэтапно подрядчику техническую документацию на нее и закрепленные на площадке строительства пункты основы.

ООО "Тепло Сервис" переданы межевые знаки земельного участка, а не координаты геодезических знаков разбивочной основы строительной площадки. На основании п. Б. 10 (приложение Б СНиП 3.01.03-84 (СП126.13330.2012) геодезическая основа: совокупность закрепленных на местности или сооружении геодезических пунктов (а не межевых знаков), положение которых определено в общей для них системе координат.

ООО "Тепло Сервис" исходящими письмами требовало представить дополнительные сведения для производства работ, при этом истец не заявлял о приостановке работ по договору и не обращался в адрес ООО "БашРТС" с предложениями о переносе сроков выполнения работ по договору.

При рассмотрении дела N А07-19732/2018 о признании недействительным расторжения договора подряда, ООО "Тепло Сервис" в иске отказано, так как в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации им не доказана невозможность своевременного выполнения работ на основании документов, предоставленных заказчиком, не представлено доказательств приостановления работ на объекте и своевременном предупреждении ответчика о предпринятых и необходимых мерах.

Также суд при рассмотрении дела N А07-19732/2018 не усмотрел, в предъявленных на обозрение письмах, бесспорную зависимость от обстоятельств, указанных ООО "Тепло Сервис" о недостаточности и неточности сведений, предоставленных заказчиком, и нарушения сроков выполнения работ, так как ни до обращения с настоящим исковым заявлением в суд, ни после ООО "Тепло Сервис" не представило доказательств предостережения ООО "БашРТС" о приостановлении выполнения работ на объекте.

Учитывая изложенное, при рассмотрении дела N А07-19732/2018 суд пришел к выводу, что подрядчиком допущены значительные нарушения сроков выполнения работ за отсутствием мер, которые должно было бы ООО "Тепло Сервис" предпринять, предвидя отставания от графика и зная заблаговременно, о недостаточности сведения для надлежащего исполнения договорных обязательств. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что из действий подрядчика невозможно составить однозначное впечатление о намерении истца сохранить правоотношения из спорного договора и достичь цели его заключения, ООО "Тепло Сервис" не обращалось к заказчику с предложением о внесении изменения в сроки выполнения работ, запретов на обсуждение и внесения изменение в договор суд не усмотрел, как и навязывание со стороны ответчика исполнения договора именно на тех условиях, которые оговорены сторонами в добровольно заключенном договоре. Кроме того, не установлено, что причиной невыполнения работ на объекте стали обстоятельства, которые не зависели от подрядчика.

Для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Также, в рамках дела N А07-19732/2018 установлено, что предметом спорного договора - котельная в г. Агидель является опасным промышленным и социально значимым объектом. При строительстве объектов подобных категорий требуется строгое соблюдение требований действующего законодательства и нормативно - правовых актов. Так, при реализации заказчика своего права в соответствии с разделом 8 договора, на проверку в любое время хода и качества выполнения работ выявлено несоответствия технических параметров в документах о качестве N 36049 и N 36050, полученных от ООО "Тепло Сервис" исх.N 80/05 от 11.05.2018, и направлен запрос дубликатов данных документов о качестве в адрес ООО "Железобетонный завод" исх. N158-398 от 14.05.2018.

Кроме того, при рассмотрении дела N А07-19732/2018 судами первой и апелляционной инстанций установлено, что подрядчиком допущены существенные условия договора, при выполнении строительных работ, поскольку согласно представленному ООО "Железобетонный завод" дубликату документа о качестве N 36049 было установлено, что сваи изготовлены С 100.30-9 марка бетона 250, что соответствует параметрам класса бетона по прочности В20, водонепроницаемости W4 и морозостойкости F75, тогда как в проекте, переданном в производство работ, требуются сваи С 100.30-10 (класс бетона В25, водонепроницаемости W6 и морозостойкости F150).

Как следует из решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.02.2019 по делу N А07-19732/2018 подрядчик по условиям договора обязался представить ответчику банковскую гарантию на сумму 127 000 000 руб. в целях обеспечение исполнения обязательств по договору. 22.05.2018 истцом в адрес ответчика представлена банковская гарантия с нарушением требований о предоставлении данной банковской гарантии.

Так, 22.05.2018 обществом "Тепло Сервис" предоставлена банковская гарантия в обеспечение возврата аванса N 38/0000/0014/948-31 от 18.05.2018.

25.05.2018 в ответ на запрос ООО "БашРТС", ПАО "Сбербанк" направил письмо N 270- 03Е-02-исх/1611 от 25.05.2018 г., в котором сообщило, что банковская гарантия N 38/0000/0014/948-31 от 18.05.2018 ПАО "Сбербанк" не выдавалась. В связи с чем, указанная банковская гарантия не налагает каких-либо юридических обязательств на ПАО "Сбербанк" или его филиалы. Ввиду представления документации о качестве используемых на объекте материалов и доказательств обеспечения исполнения договора, которая не соответствует действительности, заказчик благоразумно усомнился в добросовестности истца. Фальсификация информации о свойствах материалов, используемых при строительстве, может негативно отразиться на результате работ и повлечь аварийную ситуацию при завершении работ и эксплуатации объекта по назначению.

У заказчика также имелись обоснованные сомнения в финансовой возможности подрядчика исполнить договор, так как им предоставлены недействующая банковская гарантия, которая в случае обращения была бы банком не исполнена, а ООО "БашРТС", как участник правоотношений, не смогло получить бы причитающегося ему возмещения исполнением банковской гарантии.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что подрядчиком помимо несоблюдения графика производства работ, были допущены значительные нарушения в части представления достоверной информации и банковской гарантии и введение контрагента в заблуждение об действительных обстоятельствах.

Также отмечено, что при производстве свайных работ на объекте должны быть произведены испытания свай для получения информации о несущей способности свай. Сведения, извлекаемые из испытаний, указывают на конструктивные и физические свойства свай и пределах их сопротивления механическому воздействию силы веса. ООО "БашРТС" как заказчик заинтересован в получении наиболее достоверной информации от надежного источника. Таким образом, согласование организации по проведению динамических испытаний является также обязательным и не входит в число исключений из п. 9.4 договора, так как условиями договора непредусмотрено освобождение подрядчика от обязанности согласования субподрядной организации для проведения данного вида работ. Однако, указанное требование подрядчиком не соблюдено.

Признавая односторонний отказ ООО "БашРТС" от исполнения договора законным, обоснованным и продиктованным ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств, суд первой инстанции пришел к выводу о недобросовестном поведении ООО "Тепло Сервис".

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот же факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П).

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.02.2019 по делу N А07-19732/2018, которым отказано в признании одностороннего расторжения договора от 31.08.2017 N 88-102 недействительным. Кроме того, установленные вышеизложенные фактические обстоятельства, связанные с исполнением договора подряда, которые в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат повторному доказыванию.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

Как следует из материалов дела, настоящий спор обусловлен взысканием неустойки, рассчитанной ввиду неисполнения ответчиком принятых на себя обязательств по договору подряда.

Рассматривая заявленное истцом требование, апелляционный суд учитывает, что условиями спорного договора не предусмотрено тех этапов работ, на которые ссылается суд первой инстанции для целей освобождения ответчика от начисленной истцом неустойки. Напротив, из пункта 1.1. договора следует, что в понятие "работы" включаются виды работ, указанные в разделе 3.1. Технического задания, пунктом 5.1. предусмотрено сроки выполнения работ, а пунктом 5.2. прямо указано что сторонами согласовываются сроки отдельных видов работ на основании графика производства работ, при этом в силу пункта 13.2 договора, ответственность установлена за нарушение сроков выполнения работ как конечного и/или начального, та и промежуточного.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка отнесена к способу обеспечения основного обязательства, то есть является обеспечивающей мерой. При рассмотрении судом требований о взыскании неустойки следует учитывать, что соглашение о неустойке носит акцессорный характер и следует судьбе основного обязательства (пункт 3 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (абзац 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сроки выполнения отдельных видов работ определяются на основании графика производства работ утвержденного подрядчиком и согласованного заказчиком (п. 5.2 договора).

Согласно п. 5.3 договора, график разрабатывается подрядчиком и направляется на согласование заказчику в срок не позднее 10 рабочих дней с момента подписания настоящего договора.

Ответственность за нарушения промежуточных сроков выполнения работ установлена пунктом 13.2 договора.

В соответствии с п. 13.1 договора, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по настоящему Договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 13.2. договора за нарушение сроков выполнения работ (как конечного и/или начального, так и промежуточного), сроков сдачи исполнительной документации, в соответствии с п. 7.13, Подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает Заказчику пени в размере 0,5% от стоимости работ по Договору за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ по Договору.

На основании пункта 13.2 договора ООО "БашРТС" начислило ответчику неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, расчет которой представлен в материалы дела.

Как следует из материалов дела, расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ ограничен тем периодом просрочки, который приведен в исковом заявлении, то есть с 02.02.2018 по 22.03.2018.

Апелляционная коллегия отмечает, что решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.02.2019 по делу N А07-19732/2018 установлено, что график производства работ по объекту: "Строительство котельной в г. Агидель с тепловыми сетями" утвержден 20.02.2018. В связи с чем, начисление истцом неустойки за период, предшествующий утверждению графика производства работ является необоснованным. Аналогичное обстоятельство следует из пункта 5.4. договора, согласно которому, график производства работ становится неотъемлемой частью договора с момента утверждения его заказчиком.

Вопреки доводам истца из материалов дела не следует, что согласование графика работ 20.02.2018 обусловлено виновным бездействием ответчика.

Вместе с тем, принимая во внимание допущенные подрядчиком нарушения сроков выполнения работ, стоимости работ, факт невыполнения принятых на себя обязательств по договору подряда, установленный в рамках дела N А07-19732/2018, суд апелляционной инстанции установил, что размер неустойки за период с 20.02.2018 по 22.03.2018, с учетом применения п. 13.2 составляет 43 070 000 руб. представляет собой ограниченный размер ответственности в пределах 10% от цены договора. При арифметической проверке расчета неустойки, составленного истцом суд апелляционной инстанции не согласился с доводами истца в отношении позиций расчета по монтажу бытового городка, устройству временных дорог, подготовке территории, котлованам, земляным работам, фундаментам, однако истцом подтверждено наличие просрочки по подготовке производства работ, которые должны быть завершены не позднее 20.02.2018, но эти работы не выполнены, следовательно, за период с 21.02.2018 по 22.03.2018 сумма неустойки составляет 64 605 000 руб., также по ЧОП срок выполнения работ 20.03.2018, работы не выполнены, следовательно, за период просрочки с 21.03.2018 по 22.03.2018 сумма неустойки составляет 4 307 000 руб.

Таким образом, предъявленная истцом неустойка меньше того размера неустойки, которую бы истец мог предъявить ответчику, следовательно, основания для критической оценки размера неустойки, начисленного истцом у судебной коллегии отсутствуют. Риски двойного начисления неустойки судом апелляционной инстанции не выявлены.

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в обязанности арбитражного суда входит оценка относящихся к существу спора доказательств и доводов, приведенных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений.

Также статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность суда рассматривать ходатайства участвующих в деле лиц по вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства и непосредственно связанным с ним. При этом ходатайства выступают процессуальным средством, при помощи которого участвующие в деле лица в ходе судебного разбирательства реализуют предоставленное им право обосновать свою позицию по существу рассматриваемого судом спора.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении спора по существу в суде первой инстанции ответчиком о несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки и применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлялось, так как ответчик просил только в иске отказать.

Вместе с тем, в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

То есть применение судом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации имеет исключительно заявительный характер, и, если сторона своим правом на такое заявление не воспользовалась, оснований снижения для участников предпринимательской деятельности судом по собственной инициативе не имеется.

В соответствии с пунктом 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 75 постановления Пленума N 7 установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 77 постановления Пленума N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Предоставляя суду право уменьшить размер неустойки, закон не определяет критерии, пределы ее соразмерности. Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (пункты 2, 3 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, изложенного в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суду необходимо учитывать, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, определение размера подлежащей взысканию неустойки сопряжено с оценкой обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, а также со значимыми в силу материального права категориями (разумность и соразмерность), обусловлено необходимостью установления баланса прав и законных интересов кредитора и должника.

Следовательно, при решении судом вопроса об уменьшении неустойки стороны по делу в любом случае не должны лишаться возможности представить необходимые, по их мнению, доказательства, свидетельствующие о соразмерности или несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Условия договора о неустойке согласованы сторонами в добровольном порядке.

Также суд апелляционной инстанции, принимая во внимание изложенное выше, учитывая множество нарушений со стороны ООО "Тепло Сервис", выразившиеся, в частности, в нарушениях сроков выполнения работ, предъявление истцу недостоверной банковской гарантии, использование материалов ненадлежащего качества, производства отдельных работ в отсутствие обязательного согласования непосредственного исполнителя с заказчиком, установленных в рамках дела N А07-19732/2018, а также признание поведения ответчика недобросовестным, приходит к выводу, что заявленное требование о взыскании неустойки в размере 43 070 000 руб. является законным и обоснованным, основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Учитывая наличие установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Судебные расходы по государственной пошлине распределяются на стороны по правилам, установленным статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и подлежат к взысканию с ответчика в пользу истца.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат взысканию с ООО "Тепло Сервис" в пользу ООО "БашРТС".

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 17.09.2018 по делу N А07-16100/2018 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" - удовлетворить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тепло Сервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" 43 070 000 руб. договорной пени 200 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по исковому заявлению.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тепло Сервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные тепловые сети" 3 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

В.В. Баканов М.В. Лукьянова