Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2019 г. N 09АП-12186/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2019 г. N Ф05-13802/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 мая 2019 г.

Дело N А40-223781/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2019 г. по делу N А40-223781/18

принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: ИП Кулаков О.С.

о признании недействительными решения и предписания от 20.06.2018 г. N 223-ФЗ- 447/18,

в присутствии:

от заявителя:	Демьянова К.Ю. по дов. от 26.07.2016;
от заинтересованного лица:	Смыслова О.М. по дов. от 13.03.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России) с заявлением о признании недействительными Решения и Предписания от 20.06.2018 г. N 223-ФЗ-447/18.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечен ИП Кулаков О.С.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2019 г. в удовлетворении заявления ОАО "РЖД" отказано.

ОАО "РЖД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Судом первой инстанции установлено, что 20.06.2018 г. ФАС России вынесено Решение N 223-ФЗ-447/18 по результатам рассмотрения жалобы ИП Кулаков О.С. на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона в электронной форме N 4147/ОАЭ-ТЭ/18 на право заключения договора выполнения работ по технической инвентаризации и кадастровых работ по объекту недвижимого имущества (далее - Аукцион).

Обжалуемым решением жалоба ИП Кулакова О.С. признана обоснованной, а ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании решения выдано Предписание, в соответствии с которым на ОАО "РЖД" возложена обязанность по совершению ряда действий в отношении проводимой закупки.

Отказывая в удовлетворении заявления Общества суд первой инстанции исходил из того, что, согласно части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений, довод Общества о том, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования судом первой инстанции отклонен. Также суд первой инстанции пришел к выводу, что установление Обществом в аукционной документации требования о наличии квалифицированного персонала является неправомерным.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с Законом о закупках правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного Закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении Аукциона Заказчик руководствовался Законом о закупках и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 г. и введенным в действие распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 г. N 1663р (далее - Положение о закупке ОАО "РЖД"), а также аукционной документацией.

ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ИП Кулаков О.С. в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках в действиях ОАО "РЖД", которые не являлись предметом обжалования.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

ИП Кулаков О.С. обратился в антимонопольный орган с жалобой в связи с несогласием с требованием документации то наличии у участника квалифицированного персонала. Иных доводов в жалобе ИП Кулаков О.С. заявлено не было.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2, 3, 4, 5, 6 мотивировочной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушений, которые не являлись предметом жалобы ИП Кулаков О.С.

Соответственно, ФАС России не имело правовых оснований выявлять нарушения в отношении условий документации о наличии у участника опыта по фактически выполненным работам по технической инвентаризации и кадастровым работам по объектам недвижимости, об отсутствии у участников недоимки по налогам, о праве заказчика запрашивать документы и проверять соответствие заявок участников путем выездных проверок, о предоставлении обеспечения в виде банковской гарантии, выданной банком из перечня, предоставления победителем до заключения договора сведений о бенефициарах, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО "РЖД" императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Указанная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Правила рассмотрения жалоб, установленные статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно статье 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей, предусмотренных конкретными специализированными законами.

Закупки ОАО "РЖД" регулируются Законом о закупках, который является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Нормы статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в настоящем случае применяются с учетом особенностей и исключений, предусмотренных Законом о закупках, который регулирует закупки субъекта, применяющего данный Закон.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности ОАО "РЖД" является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки ОАО "РЖД", установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, должен применяться с учетом требований и особенностей Закона о закупках, в том числе установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Доводы ФАС России о том, что часть 13 статьи 3 Закона о закупках не является новшеством в порядке обжалования и действовала до принятия изменений Федеральным законом от 31.12.2017 г. N 505-ФЗ в Закон о закупках, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Ограничение, установленное частью 13 статьи 3 Закона о закупках внесено в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 г. N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Установление данного ограничения связано с тем, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, бесконтрольно выявляет иные нарушения при рассмотрении каждой жалобы и тем самым массово срывает закупки всех субъектов, применяющих требования Закона о закупках. Данные действия противоречат целям Закона о закупках, поскольку первоочередной целью регулирования таких закупок является своевременное удовлетворение потребностей заказчиков, а порядок, предусмотренный в таком законе, направлен на свободу действий при проведении закупок заказчиками, по причине того, что заказчики расходуют собственные денежные средства, а не бюджетные.

Неприменение антимонопольным органом ограничения, установленного частью 13 статьи 3 Закона о закупках, исключает какую-либо логику целенаправленного включения данной нормы в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 г. N 505-ФЗ.

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Закон о закупках не предусматривает жестких требований к проведению закупок, он определяет для заказчиков общие цели и принципы при проведении закупок, которые установлены в статьях 1 и 2 Закона о закупках. Учитывая указанные цели и принципы, Закон о закупках, напротив, позволяет заказчикам разработать собственное положение о закупках и проводить закупки по правилам и условиям, которые предусмотрены таким положением, при этом согласно ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке признается основным документом, определяющим закупочную деятельность заказчика и устанавливающим правила и условия проведения закупок.

Вместе с тем, ФАС России, неверно толкуя требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, без применения требований Закона о закупках злоупотребляет своим правом и неправомерно возлагает на себя функцию выявления при рассмотрении жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, иных нарушений, установление которых в силу требования части 13 статьи 3 Законом о закупках запрещено. Вследствие чего антимонопольный орган, не имея правовых оснований, вменяет субъектам Закона о закупках нарушения по требованиям, которые не обжаловались участниками. Более того, большинство иных нарушений, выявленных ФАС России при проведении закупок, касается несогласия антимонопольного органа с условиями документации, которые установлены в полном соответствии с требованиями положения о закупке компании. При этом положение о закупке в силу требований части 1 статьи 2 Закона о закупках обязательно для применения заказчиками.

Неправомерность таких действий со стороны антимонопольного органа, а именно выявление при рассмотрении жалоб иных нарушений, не указанных в жалобе, а также рассмотрение жалобы не по основаниям части 10 статьи 3 Закона о закупках подтверждается судебной практикой, Обзором судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденным Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 г.

Кроме того, в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 г., Верховный суд Российской Федерации указал на необходимость учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, как указано Верховным судом Российской Федерации антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Вместе с тем, антимонопольный орган, не имея правовых оснований, неправомерно срывает закупки субъектов Закона о закупках и вынуждает заказчиков нарушать свои положения о закупах, которыми они обязаны руководствоваться в соответствии с требованиями частью 1 статьи 2 Закона о закупках.

Положение о закупке ОАО "РЖД" согласовано самой же ФАС России письмом от 26.06.2014 г. N АЦ/25658-ПР/14 и Минэкономразвития письмом от 27.06.2014 г. N 14770-ЕЕ/Д28и, со всем установленными в нем требованиями и условиями, которые в настоящий момент со стороны ФАС России признаются неправомерными.

Более того, до 2017 года вышеуказанные требования и условия Положения о закупке ОАО "РЖД" и закупочных документации признавались ФАС России законными и правомерными, каких-либо нарушений в этих требованиях ФАС России не усматривало, что свидетельствует о неоднозначности выводов антимонопольного органа и отсутствии однозначности выводов ФАС России и несоблюдении единообразия толкования требований законодательства.

ФАС России признал требованием к участникам о наличии квалифицированным персоналом, а именно, кадастровыми инженерами в количестве не менее 4 человек, являющимися членами саморегулируемой организации кадастровых инженеров, незаконным.

С указанным выводом ФАС России суд апелляционной инстанции не соглашается в силу следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках одной из целей регулирования данного Закона является в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчиков.

Так пунктом 201 Положения о закупках установлено, что документация должна содержать, в том числе, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуг, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (требования устанавливаются с учетом взаимозаменяемости товаров, работ, услуг); требования к претендентам и перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение требований Закона о закупках, в соответствии с требованиями Положения о закупке разделом 2 аукционной документации определены квалификационные требования к участникам аукциона.

Согласно требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках все требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Следует отметить, что требования документации не содержат положения о том, что привлекаемый к выполнению работ по предмету аукциона обязательно должен быть в штате участника.

Согласно пункту 2.2 аукционной документации в подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить:

- дипломы о наличии у задействованных сотрудников образования;

- документ по форме приложения N 11 к аукционной документации;

- действующее свидетельство о членстве в саморегулируемой организации кадастровых инженеров (СРО) (в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2015 г. N 452-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном "в части совершенствования деятельности кадастровых инженеров").

Согласно форме приложения N 11 к аукционной документации необходимо в декларативной форме заявить о наличии либо трудовых договоров, либо гражданско-правовых договоров с кадастровыми инженерами, которые планируются к привлечению к выполнению работ.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что само требование о наличии квалификационного персонала установлено ввиду объема работ в установленные аукционной документацией сроки, а именно:

- работы по технической инвентаризации по 91 объекту - 10 подземным сетям, общей протяженностью 45,873 км, 15 воздушным сетям, общей протяженностью 217,033 км, 1 смешанной сети, общей протяженностью 28,44 км, 10 зданиям площадью 869 кв.м., 51 мачте площадью 76,5 кв.м., 4 резервуарам, общей площадью 126 кв.м.;

- кадастровые работы по 91 объекту - 10 подземным сетям, общей протяженностью 45,873 км, 15 воздушным сетям, общей протяженностью 217,033 км, 1 смешанной сети, общей протяженностью 28,44 км, 10 зданиям площадью 869 кв.м., 51 мачте площадью 76,5 кв.м., 4 резервуарам, общей площадью 126 кв.м., в результате которых в срок не позднее 29.11.2018 г. должны быть изготовлены отчетные материалы (техническая документация (технические паспорта и справки (заключения), изготовлены технические планы.

Таким образом, требование о наличии у участника квалификационного персонала установлено исходя из установленных объемов работ и с учетом поставленных сроков на их выполнении с целью своевременного и качественного удовлетворения потребности заказчика на основании нормативных актов. Факт подачи 6 заявок свидетельствует об отсутствии ограничении конкуренции и доказывает, что доводы ФАС России являются субъективными и ничем не подтвержденными.

Кроме того, согласно Письму Минэкономразвития России от 25.07.2016 г. N Д28и-1863 заказчик вправе требовать наличия у участников закупки соответствующего квалифицированного персонала.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Решение ФАС России нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", поскольку ОАО "РЖД" вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, в связи с чем нарушены права и законные интересы ОАО "РЖД", установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке ОАО "РЖД".

Кроме того, ОАО "РЖД" выдано предписание, в соответствии с которым заказчик обязан совершить определенные действия в отношении проводимой закупки, в связи с чем обжалуемые акты незаконно вмешиваются в хозяйственную деятельность заказчика и нарушают его права и законные интересы в сфере закупочной деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые не обоснованы, не соответствуют закону и вынесены за пределами компетенции антимонопольного органа.

Следовательно, признание недействительными решения и предписания повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО "РЖД" в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей 198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований имеется.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о незаконности Решения и Предписания ФАС России от 20.06.2018 г. N 223-ФЗ-447/18.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2019 г. подлежит отмене, заявление ОАО "РЖД" - удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2019 по делу N А40-223781/18 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 20.06.2018 N 223-ФЗ- 447/18.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО "РЖД" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению размере 3.000 (три тысячи) рублей, по апелляционной жалобе в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина