Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2019 г. N 09АП-21728/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 августа 2019 г. N Ф05-12844/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

28 мая 2019 г.

Дело N А40-154843/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА "СКАД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2019 по делу N А40-154843/18 принятое судьей Щербаковой И.Э,

по исковому заявлению иску - ООО "ТЕХСЕРВИС" (ИНН 9715238590) к АО "НПФ "СКАД" (ИНН 7726065829) третье лицо - ООО "Алекс Фитнес" (ИНН 7804468360) о взыскании 6 624 236, 50 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Норин Е.В. по доверенности от 17.012.2019, Зуев Н.Д. по доверенности от 25.03.2019, Зуев Д.М. по доверенности от 17.01.2019, Бондарь Е.С. по доверенности от 15.10.2018,

от ответчика: Митин Е.А. по доверенности от 15.12.2018, Цатурян Е.А. по доверенности от 13.05.2019, Чуклин В.Н. гендиректор, Бебинг М.М. по доверенности от 17.05.2019,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 6 624 236, 50 руб.. в том числе: 6 022 033 руб. 18 коп. задолженности по договору подряда N 1/СМ от28.09.2017 г., 602 203 руб. 32 коп. неустойки.

Решением от 20.02.2019 с АО "НПФ "СКАД" (ИНН 7726065829) в пользу ООО "ТЕХСЕРВИС" (ИНН 9715238590) взыскано 6 022 033 руб. 18 коп. задолженности, 602 203 руб. 32 коп. неустойки, 56 121 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым решением ответчик, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились, извещены.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между ответчиком (Заказчик) и истцом (Исполнитель) был заключен Договор подряда N 1/СМ от 28.09.2017 г. (далее - Договор), согласно пункту 1.1. которого истец обязался по заданию ответчика выполнить следующие виды работ: отделка чаши бассейна, монтаж и пуско-наладка оборудования водоподготовки бассейна на объекте - г. Москва, Б. Кисловский, д. 9, а ответчик обязался принять результаты работы и оплатить их.

В соответствие с п.1.2 договора цена работ, составляющих предмет договора, включает в себя:

- стоимость устанавливаемых материалов и оборудования, указанных в спецификации оборудования в размере 3 379 364 руб.;

- стоимость работ по монтажу и пуско-наладке в размере 854 863 руб.;

- стоимость по отделке чаши бассейна в размере 5 264 381 руб.

Общая стоимость работ по договору составляет 9 498 608 руб.

В соответствии с п. 1.3. Договора, стоимость договора изменяется в соответствии с утверждением сторонами приложением.

Пунктом 3.1.1 Договора установлено, что аванс в размере 50 % от общей стоимости работ по Договору, указанной в п. 1.2. выплачивается в течение 3-х рабочих дней с момента подписания договора.

Также было подписано Дополнительное соглашение N 1 от 12 декабря 2017 г. к Договору подряда N 1/СМ от 28.09.2017 г., пунктом 3 которого установлено: заказчик оплачивает аванс в размере 75 % от общей стоимости работ и оборудования, указанной в Спецификации на оборудование (Приложение 1 к настоящему Дополнительному соглашению) в течение 3(трех) дней с момента подписания настоящего Дополнительного соглашения.

Заказчиком перечислены авансовые платежи платежными поручениями N 1843 от 02.10.2017 г., N 2075 от 02.11.2017 г., N 2079 от 07.11.2017 г., N 2097 от 08.11.2017 г., N 2287 от 15.12.2017 г., N 2352 от 22.12.2017 г., N 2358 от 26.12.2017 г. на общую сумму 6 242 934,00 рублей.

Сторонами подписано Дополнительное соглашение N 1 от 12.12.2017 на сумму 1 497 877 руб.

Истец надлежащим образом выполнил принятые на себя обязательства, выполнил работы в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актом выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-2,3 N 1,N 2 от 17.04.2018 г. на общую сумму 8 966 769,31 руб.

Направленное истцом дополнительное соглашение N 2 от 17.12.2017 указывает на дополнительные работы, необходимые для завершения работ на сумму 1 306 690,87 руб. проигнорировано со стороны ответчика.

Письмом ООО "ТЕХСЕРВИС" N 1 от 10 апреля 2018 г. АО "НПФ "СКАД" было уведомлено о завершении всех работ по договору подряда N 1/СМ от 28 сентября 2017 года и дополнительному соглашению к нему. Совместно с указанным письмом был передан комплект актов о приемке работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2 и КС-3 в двух экземплярах. Также ООО "ТЕХСЕРВИС" уведомило АО "НПФ "СКАД" о выполнении дополнительных работ и указало на необходимость оформления их путем подписания Дополнительного соглашения N 2 от 27 декабря 2017 г. к Договору подряда Х" 1/СМ от 28.09.2017 г. на сумму 1 306 690,87 рублей, а также подписания акта сдачи-приемки дополнительных работ по форме КС-2, справки КС-3 и универсального передаточного документа к ним.

17 апреля 2018 года на объекте работала приемочная комиссия, с участием представителей субподрядчика - ООО "ТЕХСЕРВИС", подрядчика - АО "НПФ "СКАД", заказчика - ООО "Алекс Фитнес". По результатам комиссии было установлено, что все работы согласно договору подряда N 1/СМ от 28 сентября 2017 года и дополнительным соглашениям к ним выполнены в полном объеме и надлежащим образом, о чем был составлен соответствующий акт. Результат работ в настоящее время фактически введен в эксплуатацию ООО "Алекс Фитнес" и претензии по нему отсутствуют.

Ответным письмом N 60 от 19.04.2018 г. АО "НПФ "СКАД" уведомило ООО "ТЕХСЕРВИС" о необходимости исправления недочетов в актах о приемке работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2 и КС-3.

ООО "ТЕХСЕРВИС" направило письмо N 2 от 26.04.2018 г., к которому приложило уточненный комплект актов о приемке работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2 и КС-3 в двух экземплярах. Также ООО "ТЕХСЕРВИС" повторно уведомило АО "НПФ "СКАД" о необходимости подписания Дополнительного соглашения N 2 от 27 декабря 2017 г. к Договору подряда N 1/СМ от 28.09.2017 г. на сумму 1 306 690,87 рублей и оплаты всех произведенных работ.

Данное письмо Ответчик получил 07.05.2018 г., что следует из информации на сайте почты России.

На 30.05.2018 г. ООО "ТЕХСЕРВИС" не получило экземпляры подписанных со стороны АО "НПФ "СКАД" документов.

Истец указывает, что на сегодняшний день ответчиком не оплачены работы:

По Договору подряда N 1/СМ от 28.09.2017 г. - в сумме 3 217 465,31 рублей.

По Дополнительному соглашению N 1 от 12 декабря 2017 г. к Договору подряда N 1/СМ от 28.09.2017 г. - в сумме 1 497 877,00 рублей.

По Дополнительному соглашению N 2 от 27 декабря 2017 г. к Договору подряда N 1/СМ от 28.09.2017 г.- в сумме 1 306 690,87 рублей.

Общая сумма задолженности составляет 6 022 033 рубля 18 копеек.

В связи с неоплатой задолженности истец направил ответчику претензию 01.06.2018 г., которая получена им 04.06.2018 г., и оставлена без удовлетворения и ответа

Претензий по качеству, объему и срокам выполненных работ от ответчика не поступало, составлен акт о принятии работ комиссией.

Таким образом, ответчик принял без возражений и замечаний работы в соответствии с вышеуказанными документами.

Однако ответчик принятые на себя обязательства по договору не исполнил в полном объеме, в связи с чем, за ним образовалась задолженность в размере 6 022 033 руб. 18 коп., из которых: по договору подряда в размере 3 217 465,31 руб., по дополнительному соглашению N 1 в размере 1 497 877 руб., по дополнительному соглашению N 2 в размере 1 306 690,87 руб.

Суд первой инстанции правомерно посчитал необоснованными доводы ответчика, изложенные в отзыве от 26.09.18, в котором перечислены причины отказа от подписания направленных истцом Актов по форме КС-2, КС-3. по следующим основаниям.

Ответчик указывает, что цены на одинаковые позиции в Акте КС-2 по большой и гидромассажной чаше не совпадают, однако все цены утверждены сторонами:

-спецификация на большой бассейн (Приложение N 1 к Договору подряда ОД/СМ от 28 сентября 2017 года)

- спецификация на оборудование (Приложение N 1 к Дополнительному соглашению от 12 декабря 2017 года к Договору подряда N 1/СМ от 28 сентября 2017 года)

Ответчик также указывает, что дозирующая станция указана как "автоматическая станция М2" фактически отсутствует, установленный AutoDos МЗ находился на объекте до начала работ, однако в повторно отправленном Акте о приемке выполненных работ N 3 от 17 апреля 2018 года указана фактически установленная новая автоматическая станция AutoDos МЗ более высокого класса без изменения цены (согласовано с представителями ООО "Алекс Фитнес"), на объекте до начала проведения работ не находился.

Ответчик указывает, что количество "подключение теплообменников" указано 2 шт., по факту теплообменников один, однако по факту теплообменников на объекте два. (Один - новый, поставлен и смонтирован истцом, второй- б/у, предоставлен ООО "Алекс Фитнес") Фактически подключено два теплообменника. В повторно отправленном Акте о приемке выполненных работ N 3 от 17 апреля 2018 г. года указан фактически поставленный один теплообменник.

Ответчик указывает, что насос дозатор коагулянта DLX МА/МВ не соответствует фактически установленному, однако в повторно отправленном Акте о приемке выполненных работ N 3 от 17 апреля 2018 года указан фактически установленный на насос дозатор коагулянта BioClean Control, более высокого класса, с суточным таймером (согласовано с представителями ООО "Алекс Фитнес").

Ответчик указывает, что водосчетчик D110 не соответствует фактически установленному, однако в повторно отправленном Акте о приемке выполненных работ N 3 от 17 апреля 2018 года счетчик D 110 не указан.

Ответчик указывает, что, суточного таймера нет в наличии, однако в повторно отправленном Акте о приемке выполненных работ N 3 от 17 апреля 2018 года суточные таймеры не указаны.

Ответчик указывает, что в цену шкафа включены работы по сборке, однако цена указана в соответствии с Договором подряда N 1/СМ от 28 сентября 2017 года и Дополнительным соглашением от 12 декабря 2017 года к Договору подряда N 1/СМ от 28 сентября 2017 года.

Таким образом, доводы Ответчика, изложенные в отзыве в нарушение ст. 65 АПК РФ не подтверждены фактически.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу N А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Ответчиком не представлено доказательств оплаты долга (работ) в полном объеме, не представлены доказательства, опровергающие доводы ответчика в соответствии со ст. 65 АПК РФ, а именно.

Ответчик указывает, что оплатил истцу больше, чем указано в исковом заявлении. Расхождение составляет 134 904 руб. Действительно, по платёжному поручению N 295 от 27.02.2018 г. истец оплатил ответчику поставку дополнительного оборудования, не предусмотренного сметой. По данному факту между сторонами бал составлен и подписан универсальный передаточный документ N 91 от 28.02.2018 г. Таким образом, довод ответчика о неверном расчёте исковых требований и неустойки не обоснован.

Ответчик указывает на недостатки, которые истцом не исправлены, однако согласно пояснения третьего лица, являющимся главным заказчиком, в соответствии с чьим договором, заключенным между ним и ответчиком был заключен спорный договор подряда ответчика с истцом, судом выявлено отсутствие данных недостатков и необходимость их исправления, что подтверждается так же заключением эксперта, представленным со стороны третьего лица.

Согласно пояснениям третьего лица (письмо исх N б/н от 04.02.2019 г) указано, что работы по монтажу трубопроводов гидромассажной ванны выполнялись двумя организациями:

- Трубопроводы, идущие в комплекте с гидромассажной ванной, монтировались сторонним подрядчиком, привлеченным компанией АО "НПФ СКАД". Замечания и претензии, изложенные в письме ООО "Алекс Фитнес", от 26.06.2018 г. относятся к работам, выполненным АО "НПФ СКАД" и его сторонним подрядчиком, поставившим гидромассажную ванну на объект. Указанные работы, перечисленные с недостатками в п. 81. (стр. 35) экспертизы ООО "ТЕХСЕРВИС" не выполняло, они не входят в предмет договора N 1/СМ от 28.09.2017 г., заключенного между ООО "ТЕХСЕРВИС" и АО "НПФ СКАД" и дополнительных соглашений к нему.

- Трубопроводы от гидромассажной ванны до технического помещения монтировала компания ООО "ТЕХСЕРВИС". Данные работы входят в предмет договора N 1/СМ от 28.09.2017 г., заключенного между ООО "ТЕХСЕРВИС" и АО "НПФ СКАД" и дополнительных соглашений к нему. Монтаж трубопроводов гидромассажной ванны в части работ ООО "ТЕХСЕРВИС" выполнены качественно, без протечек. Данные работы выполнены качественно и в полном объёме, претензий по ним нет, о чём указано в письме от 29.11.2018 г. В связи с изложенным, недостатки, указанные в п. 81. (стр. 35) экспертизы, не имеют отношения к работам, выполненным ООО "ТЕХСЕРВИС".

Таким образом, между письмами ООО "Алекс Фитнес" от 26.06.2018 г. и от 29.11.2018 г. нет противоречий

Контррасчёт, представленный ответчиком, не является аргументированным, поскольку учитывает только стоимость материалов, но не учитывает стоимость работ, в том время как общая стоимость по позициям в актах выше, поскольку в неё включены и стоимость материалов и стоимость работ.

Ссылка Ответчика на экспертизу, предоставленную третьим лицом в материалы дела и довод ответчика об уменьшении стоимости работ на 1 374 203 руб. 86 коп. несостоятельны, поскольку работы, перечисленные ответчиком дополнениями к отзыву на исковое заявление от 30.01.2019 г. не входят в предмет настоящего спора и не являются работами, указанными в односторонних актах, кроме того, данный довод носит бездоказательный характер.

Доводы ответчика об ошибках в актах выполненных работ подтверждения не нашли, а замечания ответчика к работам, представленные в суд в письменном виде, также не нашли подтверждения и опровергнуты представленными истцом и третьим лицом доказательствами.

Таким образом, с учетом отсутствия доказательств оплаты задолженности, суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование о взыскании задолженности в размере 6 022 033 руб. 18 коп. подлежит удовлетворению

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании пени в размере 602 203 руб. 32 коп.

Пунктом 4.2 Договора предусмотрено, что за задержку расчетов за выполненные и принятые строительные работы заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 10%.

Согласно представленного истцом расчета неустойка составила 921 371,08 руб. за период с 01.02.2018 по 03.07.2018 руб., с учетом 10% от суммы долга, неустойка составила 602 203 руб. 32 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17).

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Согласно Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суд не усматривает несоразмерности между суммой пени и последствиями нарушения обязательств, в связи с чем ст. 333 ГК РФ применению не подлежит.

Поскольку в судебном заседании установлен факт нарушения ответчиком своих обязательств, требование истца о взыскании пени в размере 602 203 руб. 32 коп. является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

На основании изложенного, поскольку ответчик не представил доказательств погашения задолженности, суд первой инстанции обоснованно посчитал факт задолженности доказанным, а требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Апелляционная коллегия с доводами апелляционной жалобы не соглашается в связи со следующим.

Довод жалобы, о необоснованном отказе в назначении экспертизы, отклоняется в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, поэтому требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд первой инстанции с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств, правомерно признал, что основания для назначения экспертизы по поставленным вопросам отсутствуют, ходатайство о проведении экспертизы правомерно признано не подлежащим удовлетворению.

Кроме того в силу статьи 64 и части 2 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются доказательствами, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно положениям пунктов 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд первой инстанции, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства апеллянта.

Податель жалобы указывает, что суд не учёл платёж ответчика по платёжному поручению N 295 от 27.02.2018 г. на сумму 134 904 руб. (том 2, л.д. 26).

Данный довод получил оценку суда первой инстанции. Стороны по соглашению, оформленному в виде Универсально- передаточного документа N 31 от 28.02.2018 г. (том 2 л.д. 25) зачли вышеуказанный платёж в счёт поставки дополнительного оборудования, не предусмотренного сметой на сумму 134 904 руб. Универсально- передаточный документ N 31 содержит ссылку на платёжное поручение N 295 от 27.02.2018 г. Таким образом, суд обоснованно отклонил довод ответчика об ошибке в расчёте исковых требований.

Апеллянт оспаривает правомерность взыскания с него задолженности за выполненные работы по дополнительному соглашению N 2 от 17.12.2017 г. на сумму 1 306 690 руб. 87 коп. Указывает, что данное дополнительное соглашение в его адрес не поступало, что истец не информировал его о необходимости выполнения данных работ, что он никаким образом не поручал выполнение данных работ истцу и не принимал их результат. Данный довод не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Истец и ответчик изначально имели договорённость о выполнении данных работ. Ответчик затягивал подписание дополнительного соглашения N 2 от 17.12.2017 г. Поэтому 10.04.2018 г. истец официальным письмом направил в адрес ответчика дополнительное соглашение N 2 от 17.12.2017 г., а также акты приёмки работ к нему. Просил принять данные работы и подписать документы, оплатить стоимость дополнительных работ на сумму 1 306 690 руб. 87 коп. (том 1 л.д. 27), назначил приёмку работ на 17.04.2018 г.

17.04.2018 г. на объекте работала приёмочная комиссия, собранная по инициативе истца. Комиссия в составе представителей истца (субподрядчика), ответчика (подрядчика) и третьего лица (заказчика строительства) установила, что все работы по договору подряда N 1/СМ от 28.09.2017 г. выполнены истцом в полном объёме и надлежащим образом, замечания к работам отсутствуют. По данному факту составлен акт (том 1 л.д. 28). Кроме того, дополнительно к акту работы приёмочной комиссии, всеми участниками дела был подписан акт приёмки выполненных работ и материалов на дополнительные работы, входящие в предмет дополнительного соглашения N 2 от 17.12.2017 г. Акт содержит подпись представителя ответчика (том 1 л.д. 29). Таким образом, работы, входящие в предмет дополнительного соглашения N 2 от 17.12.2017 г. фактически выполнены и приняты ответчиком, что подтверждено третьим лицом, являющимся заказчиком строительства.

Между тем, ответчик продолжил немотивированно игнорировать подписание дополнительного соглашения N 2 от 17.12.2017 г. и актов приёмки работ по формам КС-2 и КС-3 к нему, при этом ответчик от подписания прямо не отказывался. В этой связи в адрес ответчика было направлено повторное письмо от 26.04.2018 г. (том 1 л.д. 31) с приложением документов (том 1 л.д. 45 - 52).

На данное письмо ответчик ответил письмом от 08.05.2018 г. (том 1 л.д. 114), в котором, не отрицая выполнения дополнительных работ, указанных в дополнительном соглашении N 2 от 17.12.2017 г. и не отказывая в их принятии, поставил вопрос об их оформлении в зависимость от подписания его (ответчика) актов КС-2 и КС-3 на дополнительные работы, выполненные истцом, у заказчика (третьего лица).

Заказчик (третье лицо) был осведомлен о наличии дополнительного соглашения N 2 от 17.12.2017 г. и о выполнении по нему работ, что подтверждается письмами от 29.11.2018 г. (том 2 л.д. 34), от 30.01.2019 г. (том 2 л.д. 38).

Дополнительные работы, указанные в дополнительном соглашении N 2 от 17.12.2017 г., фактически выполнены во исполнение договора генерального подряда N 3 от 17.08.2017 г. ответчика с третьим лицом (том 2, л.д. 56 - 83), что также свидетельствует о потребительской ценности выполненных истцом дополнительных работ.

Таким образом, из изложенного следует вывод о том, что ответчик знал о необходимости выполнения дополнительных работ, имел подписанное со стороны истца дополнительное соглашение, а также акты выполненных работ по формам КС-2, КС-3, принял работы по акту в ходе работы приёмочной комиссии с участием заказчика (третьего лица), работы имеют для ответчика потребительскую ценность, и он желал воспользоваться их результатом, между сторонами сложились фактические подрядные отношения по поводу выполнения работ, указанных в дополнительном соглашении N 2 от 17.12.2017 г.

В этой связи суд по совокупности доказательств, имеющихся в деле, сделал верный вывод об обоснованности исковых требований в данной части.

Заявитель жалобы указывает на то, что акт приёмочной комиссии (том 1 л.д. 28) является ненадлежащим доказательством, однако доказательств в подтверждение своих доводов не предоставляет, несмотря на то, что суд предлагал ответчику представить такие доказательства. Заявлений о фальсификации доказательств со стороны ответчика в суд первой инстанции не поступало.

Податель жалобы указывает на ошибочность в определении базы для начисления неустойки, однако с учётом вышеизложенного (пункт 3 Отзыва), полагаем данный довод необоснованным.

Апеллянт указывает на необоснованный отказ в приобщении к делу собственной справки. Вместе с тем, суд справедливо отказал в её приобщении, поскольку ответчик не пояснил, какие обстоятельства доказывает данный документ и как он относится к делу.

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2019 по делу N А40-154843/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев