Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2019 г. N 09АП-18891/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 сентября 2019 г. N Ф05-14604/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

28 мая 2019 г.

Дело N А40-145719/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СТРМ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2019 по делу N А40-145719/18, принятое судьей Ведерниковым М.А. (15-1010),

по иску ООО "СТРМ" (ОГРН 1147746333019) к ООО "Лэндонэр" (ОГРН 1057747139306), 3-и лица: 1) ООО "ДЕКОР", 2) ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ", о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от истца: Моисеев Р.Е. по доверенности от 14.04.2018,

от ответчика: Пугачёв А.И. по доверенности от 28.06.2018,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 31.01.2019 в удовлетворении требований ООО "СТРМ" (далее - истец) уточненных в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с ООО "Лэндонэр" (далее - ответчик) задолженности по возврату гарантийного удержания, стоимость поставленной продукции, а также неустойки и процентов в общем размере 94.529.066,71 рублей - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не поступало.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в обоснование исковых требований, заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

В соответствии с условиями договоров от 25.05.2015 N 01-2015, от 25.05.2015 N 02-2015, от 03.04.2017 N 02-2017 истцом выполнялись работы по возведению гостиничного комплекса уровня 4 звезды, находящегося по адресу: Московская обл. с.о. Борисовский, 1 км. от деревни Заречье.

Общая стоимость работ по заключенным договорам составила 599.870.532,21 рублей.

В процессе исполнения договоров стоимость работ и услуг изменилась и в редакции дополнительных соглашений на дату 03.04.2018 г. составила 814.835.885,41 рублей.

Истец указал, что по вышеуказанным договорам выполнил работы и оказал услуги на общую сумму 782.567.724,63 рублей, к оплате предъявлено - 725.091.494,37 рублей, что подтверждается актами по форме КС-2.

Истцом были предъявлены, а ответчиком не подписаны акты от 27.09.2017 N 4, от 27.10.2017 N 5, от 27.11.2017 N 5, от 07.12.2017 N 6.

Оплата выполненных работ была произведена ответчиком частично, в том числе не возвращено гарантийное удержание в объеме 5% от стоимости выполненных СМР.

Согласно представленному расчету, сумма задолженности за выполненные работы по возврату гарантийного удержания, стоимость поставленной продукции, а также неустойки и процентов составила 94.529.066,71 рублей.

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

Как следует из материалов дела, и достоверно установлено судом первой инстанции, фактически предметом иска является взыскание гарантийного удержания и задолженности по договору N 01-2015 в размере 50.084.844,76 рублей, по договору N02-2015 в размере 53.203.598 рублей, за вычетом переплаты в размере 8.450.318,73 рублей, а также неустойки по договору N 02-2015 в размере 2.506.472,60 рублей, стоимости кабельной продукции в размере 190.942,12 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 24.345,12 рублей.

Между тем, судом первой инстанции также установлено, что представленный истцом расчет не корреспондирует с размером уточненных требований.

Истцом направлялась претензия исх.170 от 25.12.2017, в адрес Ответчика об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Договорам на основании ч.1 п.21.6 Договоров строительного подряда N 01-2015 и N 02-2015 от 25.05.2015 г и ч. б) п.20.3. Договора генерального подряда N 02-2017 от 03.04.2017 и необоснованным требованием по выплате денежных сумм.

В ответ на данную претензию Генеральным инженером ООО "Лэндонэр" был дан обоснованный ответ исх.21/03/18/ от 20 марта 2018 года, в котором указывалось, что дебетовое сальдо в пользу ответчика по взаиморасчетам между ООО "Лэндонэр" и ООО "СТРМ" по бухгалтерскому учету на дату 31.12.2017. составляет - 33 210 857.09. (Тридцать три миллиона двести десять тысяч восемьсот пятьдесят семь рублей 09 коп.) рублей и что заявленные Подрядчиком в актах КС-2 выполненные объемы работ не могут быть приняты Заказчиком, в связи с завышенными объемами и несоответствием качества выполненных работ, а для урегулирования данных вопросов ООО "Лэндонэр" просило прислать полномочного представителя от ООО "СТРМ".

В дальнейшем со стороны ООО "Лэндонэр" неоднократно заявлялись требования по возобновлению работ и выполнению взятых на себя обязательств со стороны ООО "СТРМ" (письма исх.16/04/18 от 25.04.2018, исх.21/08/18/ от 07.05.2018.).

Ответчик также указал, что при производстве работ выполняемых ООО "СТРМ" со стороны Заказчика (ООО "Лэндонэр") и ООО "Декор", осуществляющего функции технического надзора, производились проверки выполненных работ и по их результатам составлялись Акты выявленных дефектов.

31.07.2017 составлено 5 (Пять) актов выявленных дефектов, которые были подписаны главным инженером ООО "Лэндонэр" Цветковым В.М., инженером технического надзора ООО "Декор" Фёдоровым Д.В., пи этом генеральный директор ООО "СТРМ" от подписи отказался, изложив свои пояснения на титульном листе.

Данные акты предписывали ООО "СТРМ" произвести демонтаж ранее выполненных работ, так как они были выполнены некачественно и с нарушением строительных норм и правил, что влекло за собой дополнительные затраты со стороны ООО "СТРМ".

С указанными выше обстоятельствами ООО "СТРМ" не согласилось, что и повлекло за собой написания в адрес ООО "Лэндонэр" претензии об одностороннем отказе от исполнения обязательств по заключенным ранее договорам строительного подряда.

Ответчик также указал, что в рамках заключенных Договоров строительного подряда N 01-2015 и N 02-2015 от 25.05.2017. помимо фактический оплаты выполненных работ в адрес ООО "СТРМ" со стороны ООО "Лэндонэр" было осуществлено 7(Семь) платежей с 05.06.2015. по 02.10.2015., как предварительная оплата по заключенным Договорам на общую сумму - 52 910 422.01 (Пятьдесят два миллиона девятьсот десять тысяч четыреста двадцать два рубля 01 коп.) рублей из которых осталось не освоенными ООО "СТРМ" 33 210 857.09 (Тридцать три миллиона двести десять тысяч восемьсот пятьдесят семь рублей 09 коп.) рублей.

Таким образом, 25.12.2017 на момент написания претензии об одностороннем расторжении Договоров строительного подряда со стороны Подрядчика задолженность перед ООО "Лэндонэр" у ООО "СТРМ" составила - 33 210 857.09 рублей.

ООО "СТРМ" было уведомлено о сложившейся задолженности письмом от ООО "Лэндонэр" N 21/03/18 от 20.03.2018.

Следовательно, у ООО "СТРМ" не было оснований для расторжения Договоров строительного подряда по п.п.1 п.21.6 в связи с задержкой оплаты выполненных строительно-монтажных работ более чем на 30 дней.

Таким образом, действия ООО "СТРМ" по одностороннему отказу от исполнения обязательств по Договорам строительного подряда имеют необоснованный характер, что является нарушением взятых на себя обязательств с целью уклониться от их выполнения.

Согласно п.18.3. Договоров строительного подрядаN 01-2015 и N 02-2015 от 25.05.2015. и N 02-2017 от 03.04.2017. гарантийный период на результаты Строительно-монтажных работ равен 24 месяцам с момента ввода Объекта в эксплуатацию (выдачи Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию). В случае если Договор был расторгнут (прекращен) досрочно, Гарантийный период отсчитывается от момента последней приёмке выполненных работ, а согласно п. 1.1.21. тех же Договоров строительного подряда - "КС-2" или "Акт о приемке выполненных работ" означает документ, составленный на основе формы, утверждённой Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100, который Стороны используют для отражения объёма выполнения Строительно-монтажных работ и их стоимости по настоящему Договору. КС-2 подтверждает лишь объём выполненных Строительно-монтажных работ за отчётный период и используется Заказчиком исключительно для проведения расчетов. Стороны соглашаются, что при подписании КС-2 не происходит перехода от Генерального подрядчика Заказчику риска случайной гибели или случайного повреждения результата Строительно-монтажных работ (или их части) по Договору. КС-2 не является Актом приемки законченного строительством объекта. Форма Акта о приемке выполненных работ согласована Сторонами в Приложении N 12 к Договору.

Истцом не представлен подписанный Акт, со стороны Заказчика и Генерального подрядчика, по форме, указанной в Приложении N 12 к Договорам строительного подряда, что является подтверждением отсутствия самого факта принятия работ Заказчиком. А, следовательно, заявленные требования со стороны ООО "СТРМ" по выплате гарантийного удержания не могут быть признаны обоснованными.

Требования ООО "СТРМ" по выплате сумм гарантийного удержания в связи с окончанием срока гарантийного периода 24 месяца в размере 5% от стоимости принятых и выполненных работ от даты 13.04.2018 года в размере - 27 105 208.35 (Двадцать семь миллионов сто пять тысяч двести восемь рублей 35 коп.) рублей, а также суммы, ранее удержанной в размере 5% от стоимости принятых и выполненных работ и затрат строительно-монтажных работ за весь период строительства, удерживаемых для оплаты по вводу объекта в эксплуатацию в размере-28 738 115.00 (Двадцать восемь миллионов семьсот тридцать восемь тысяч сто пятнадцать рублей 00 коп.) рублей, суд признает необоснованными в связи со следующими обстоятельствами:

На основании ч.1 и ч.4 ст.421 ГК РФ стороны предусмотрели в п. 8.3.2. Договоров N 01-2015 от 25.05.2015 г. и N 02-2015 от 25.05.2015 г. гарантийное удержание в размере 5 % от стоимости принятых по соответствующему Акту приемки выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат Строительно-монтажных работ, а также удержания в размере 5 % от стоимости принятых и выполненных работ и затрат Строительно-монтажных работ, подлежащих оплате по вводу объекта в эксплуатацию.

В соответствии с п. 18.3 указанных Договоров гарантийный период на результаты Строительно-монтажных работ равен 24 (Двадцати четырем) месяцам с момента ввода Объекта в эксплуатацию (Выдачи разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию).

Ответчик указал, что ни один из указанных договоров, заключенных между сторонами, расторгнут не был, ни один из Объектов не достроен и тем самым не введён в эксплуатацию.

В соответствии со ст.ст.309 и 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться должным образом ни одна из сторон не имеет права уклоняться от взятых на себя обязательств.

В п.3.1.4. указанных Договоров указано "В рамках исполнения обязательств по настоящему Договору Генеральный подрядчик обеспечивает выполнение Строительно-монтажных работ и ввод объекта в эксплуатацию", что со стороны ООО "СТРМ" сделано не было.

В ч. б п.3.2. указанных Договоров указано "После выполнения всего комплекса Строительно-монтажных работ, пуско-наладочных работ, а также проведения индивидуальных и комплексных испытаний всех ответственных конструкций и систем Объекта, проведения приемки результатов выполненных Строительно-монтажных работ в порядке, предусмотренном настоящим Договором, Стороны подписывают Акт приемки законченного строительством Объекта", на сегодняшний день ни одного испытания проведено не было и Акта приемки законченного строительством объекта сторонами не подписано.

В п.4.3. Договора Генерального подряда N 02-2017 от 03.04.2017. также предусмотрено гарантийное удержание в размере 5%, а в соответствии с п. 14.1. Гарантийный период на работы, согласно указанному Договору, составляет 24 месяца с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки работ по Спецификации, в течение которого Генеральный подрядчик за свой счёт гарантирует исправление дефектов.

Ответчик указал, что ни один из объектов не достроен и не сдан в эксплуатацию.

Суд первой инстанции также правильно отметил, что истец представил в материалы дела расчет задолженности на сумму 97.535.539,31 рублей, в то время как заявление об уточнении исковых требований представил на сумму 94.529.066,71 рублей, без расчета.

При этом, судом первой инстанции достоверно установлены следующие обстоятельства.

В отношении расчетов по Договору подряда N 02-2015 от 25.05.2015.

Акт/справка по форме КС-2, КС-3 N 6 от 01.04.2017. на сумму - 21 325 627.00 (Двадцать один миллион триста двадцать пять тысяч шестьсот двадцать семь рублей 00 коп.) рублей, данная сумма была оплачена Заказчиком, согласно платежного поручения N 130 от 01.04.2016.

Акт /справка по форме КС-2, КС-3 N 10 от 18.04.2017. на сумму - 27 348 140.82 (Двадцать семь миллионов триста сорок восемь тысяч сто сорок рублей 82 коп.) рублей, данная сумма была оплачена Заказчиком, согласно платежного поручения N 182 от 29.04.2016.

Таким образом, указанные суммы были предъявлены со стороны ООО "СТРМ" вторично.

В отношении расчетов по Договору подряда N 02-2017 от 03.04.2017.

- Акт/справка по форме КС-2, КС-3 N 5 от 27.10.2017. на сумму - 4 915 638.15 (Четыре миллиона девятьсот пятнадцать тысяч шестьсот тридцать восемь рублей 15 коп.) рублей не является Актом по форме КС-2, КС-3, а является общей сравнительной таблицей, включающей в себя перечень и стоимость работ по всем заключенным Договорам строительного подряда N 01-2015 от 25.05.2015. N 2-2015 от 25.05.2015. и N 02-2017 от 03.04.2017. между ООО "Лэндонэр" и ООО "СТРМ".

Данная сумма указана со стороны ООО "СТРМ" необоснованно и вошла в расчет пеней и в конечном результате сформировала ошибочную сумму исковых требований.

Акт/справка по форме КС-2, КС-3 N 5 от 27.11.2017. на сумму - 11 568 448.20 рублей со стороны Заказчика не подписаны.

Акт/справка по форме КС-2, КС-3 N 6 от 07.12.2017. на сумму - 3 401 103.62 рублей со стороны Заказчика не подписаны.

Следовательно, учитывать данные суммы при расчёте исковых требований у ООО "СТРМ" нет оснований.

Ответчик также указал, что поставка кабельной продукции по товарной накладной N 10 от 01.08.2017. на сумму 190 942.12 (Сто девяносто тысяч девятьсот сорок два рубля 12 коп.) рублей осуществлялась вне рамок заключенных Договоров строительного подряда и таким образом, установленные правоотношения, в частности отношения по оплате, регулируются общими положениями законодательства РФ в области поставки, а не заключенными Договорами.

Согласно платежного поручения N 195 от 07.04.2017. ООО "Лэндонэр" оплатило 1 000 000.00 (Один миллион рублей 00 коп.) рублей за данную продукцию на основании выставленного счёта со стороны ООО "СТРМ" N 9 от 05.04.2017.

Таким образом, задолженность за ООО "СТРМ" по поставке кабельной продукции по товарной накладной N 10 от 01.08.2017. перед ООО "Лэндонэр" составляет - 809 057.88 (Восемьсот девять тысяч пятьдесят семь рублей 88 коп.) рублей.

Предъявленные требования со стороны ООО "СТРМ" по поставке кабельной продукции являются полностью необоснованными, доказательств обратного не представлено.

Положениями ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении цены договора подряда установлено следующее: в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов; при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование -расторжения договора.

Из положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации явно следует вывод о том, что изменение стоимости работ, выполняемых подрядчиком, может произойти под влиянием двух факторов: увеличение объема работ и повышение стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ. При этом установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению ни при каких обстоятельствах, за исключением внесения в договор соответствующих изменений.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции сторонам предлагалось рассмотреть вопрос относительно фактических объемов и стоимости выполненных работ путем проведения экспертизы. Истец против проведения экспертизы возражал, ответчик соответствующее ходатайство заявил, однако в ходе судебного заседания указал на отсутствие необходимости в проведении экспертизы, а само ходатайство не поддержал.

На соответствующий вопрос суда первой инстанции ответчик также пояснил, что факт выполнения работ при строительстве спорного объекта истцом не доказан, соответствующих доказательств в материалы дела не представлено, равно как и надлежащих доказательств у истца соответствующих прав, в связи с чем, учитывая положения ст. 65 АПК РФ, ответчик не видит необходимости назначения и проведения по делу судебной экспертизы и несения соответствующих расходов.

Согласно разъяснениями, изложенным в постановлении Пленума ВАС РФ N 23 от 04.04.2014 в случае если ходатайство о назначении судебной экспертизы не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст. 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 Кодекса).

Таким образом, с учетом выше установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к вывод о том, что требования истца являются не обоснованными, не могут быть удовлетворены.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2019 по делу N А40-145719/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова