Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2019 г. N 09АП-22278/19

г. Москва

29 мая 2019 г.

Дело N А40-284804/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОСП РДКБ ФГБОУ ВО РНИМУ им. Н.И. Пирогова Минздрава России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2019 г. по делу N А40-284804/18, принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению: ОСП РДКБ ФГБОУ ВО РНИМУ им. Н.И. Пирогова Минздрава России

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "Фармпоставка"

о признании незаконным и отмене решения Комиссии N 2-57-12575/77-18 от 10.10.2018 г., предписания по делу 2-57-12575/77-18 от 10.10.2018,

при участии:

от заявителя:	Момотова М.А. по доверенности от 09.01.2019, Соболь А.И. по доверенности от 09.01.2019;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОСП РДКБ ФГБОУ ВО РНИМУ им. Н.И. Пирогова Минздрава России (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) с требованиями о признании незаконным и отмене решения Комиссии N 2-57-12575/77-18 от 10.10.2018, предписания по делу 2-57-12575/77-18 от 10.10.2018.

Решением от 28.02.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, ОСП РДКБ ФГБОУ ВО РНИМУ им. Н.И. Пирогова Минздрава России (Заказчик) 28 сентября 2018 года было опубликовано извещение и документация о проведении электронного аукциона в единой информационной системе (далее - ЕИС) с идентификационным номером процедуры 0373100108218000680.

В Московское Управление Федеральной антимонопольной службы России поступила жалоба ООО "Фармпоставка" на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств Меропенем" для нужд РДКБ ФГБОУ ВО РНИМУ им. Н.И. Пирогова Минздрава России (закупка N 0373100108218000680).

Указанная жалоба (вх. N 50222-ЭП/18 от 04.10.2018) отозвана ООО "Фармпоставка" в соответствии с ч. 15 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе).

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией УФАС г. Москвы (Комиссия) проверено соблюдение Заказчиком законодательства об осуществлении закупок при проведении вышеуказанного аукциона. 10.10.2018 Московским УФАС России по результатам проведенной внеплановой проверки по делу N 2-57-12575/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок принято решение, в соответствии с которым, в действиях ФГБОУ ВО РНИМУ им. Н.И. Пирогова Минздрава России установлены нарушения п. 1, п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

На основании решения выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Согласно материала дела, Заказчиком проведен аукцион на право заключения контракта на поставку лекарственного средства "Меропенем" (реестровый N 0373100108218000680).

Согласно технической части аукционной документации Заказчиком установлены следующие требования к необходимому к поставке лекарственному препарату: "Фармакологическая группа: антибиотик-карбапенем. Фармакологическое действие: антибактериальное. Условия хранения: Список Б. Форма выпуска: порошок для приготовления раствора внутривенного введения 1 г - флакон N 10. В 1 флаконе: "Меропенема тригидрата" 1140 мг, натрия карбоната 208 мг. Форма выпуска: стеклянные флаконы вместимостью 30 мл в пачку картонную с контролем первого вскрытия".

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 указанного закона.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в нем.

В данном случае предметом закупки являлась поставка лекарственного препарата, к которому предъявлены следующие требования: МНН "Меропенем в виде порошка для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения".

Как следует из сведений, содержащихся в Государственном реестре лекарственных средств, препараты, содержащие в своем составе "Меропенем", имеют различные способы выпуска, однако не отличаются по своим свойствам и являются взаимозаменяемыми препаратами.

Учитывая изложенное апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что установление требований к первичной упаковке (10 флаконов в коробке), являются излишними ввиду отсутствия необходимости в уточнении данных требований, поскольку не влияют на лечебный процесс.

Ссылки на ст. 27.1 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (Закон об обращении лекарственных средств), обращая внимание на присвоение статуса взаимозаменяемости лекарственных препаратов исключительно специально уполномоченным органом, выносящим соответствующее заключение, сведения о чем вносятся в государственный реестр лекарственных средств, неправомерны, поскольку заявителем не учтены утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2015 N 1154 Правила определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения (Правила N 1154).

В силу п. 4 Правил N 1154 Федеральная антимонопольная служба наделена полномочиями по даче разъяснений по применению указанных Правил.

Определение взаимозаменяемых товаров в целях осуществления государственного контроля за соблюдением физическими лицами, хозяйствующими субъектами, органами власти, органами местного самоуправления, иными лицами антимонопольного законодательства Российской Федерации, а также при осуществлении контроля за соблюдением государственными и муниципальными заказчиками законодательства Российской Федерации о закупках относится к исключительной компетенции антимонопольного органа и осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В свою очередь, определение взаимозаменяемости товаров содержится в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), где под таковыми понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам.

Следовательно, взаимозаменяемость лекарственных средств не во всех случаях зависит от дозировки лекарственного средства, способа введения, а также от вспомогательных веществ, используемых в дополнение к действующему веществу, тем более к форме выпуска лекарственного препарата, следовательно, препараты можно отнести к эквивалентным, если обратного не доказано.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя относительно обусловленности выбора определенной формы упаковки, содержащей именно 10 стеклянных флаконов вместимостью 30 мл названного лекарственного препарата, именно потребностью в лечении пациентов, поскольку из приведенных доводов напрямую следует необходимость применения различных препаратов с различными дозировками для различных пациентов.

Из инструкции к самому препарату напрямую следует, что данный препарат вводится пациентам, исходя из дозировок 250 мг - 2 г.

Из требований и доводов Заказчика явно следует, что препарат предполагается использовать в кратных дозировках (т. е. 1 г или 2 г). Однако это никак не обосновывает необходимость обязательного использования упаковки по 10 пузырьков. При этом спорная закупочная процедура проводилась Заказчиком не в интересах какого-либо конкретного пациента, а в целом для нужд всего лечебного заведения.

Вопреки доводам заявителя, установление излишних требований к форме упаковки флаконов не находит своего объективного подтверждения.

Установление требований относительно температурного режима хранения препарата также не находит своего объективного обоснования, поскольку данные требования (и, соответственно, доводы Заявителя в этой части) относятся не к закупаемому порошку "Меропенем", а к раствору, который предполагается из него изготавливать.

Целью применения лекарственного препарата является достижение определенного терапевтического эффекта. На достижение необходимого терапевтического эффекта влияет действующее вещество. Температурный режим хранения лекарственного препарата определяет порядок и условия хранения и сам по себе не определяет достижение необходимого терапевтического эффекта.

Соответственно лекарственные препараты, имеющие в своем составе одно и то же действующее вещество, признанные взаимозаменяемыми в установленном законом порядке, позволяют достичь одинакового терапевтического эффекта. При этом разный температурный режим, установленный для препаратов с одним и тем же действующим веществом, указывает лишь на разницу в условиях хранения данных препаратов, но не определяет качество самих лекарственных препаратов.

Вместе с тем, комиссией не давалась оценка относительно выбора Заявителем самого лекарственного препарата, каким-либо образом предопределяя ход лечения тех или иных пациентов, находящихся на излечении у Заказчика.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что при проведении закупочной процедуры заявителем был необоснованно сужен круг ее участников путем установления требований к характеристикам товара, которые могут изменяться при лечении тех или иных пациентов.

Аукционная документация не содержит в себе каких-либо обосновывающих установление излишних требований к форме поставки лекарственного препарата документов и сведений.

Ссылки заявителя на сложившуюся практику лечения пациентов, а также на наличие клинических исследований, позволяющих определить приоритетность закупки лекарственного средства со спорными характеристиками, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку из положений аукционной документации данные обстоятельства не следуют.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

По смыслу действующего законодательства предписание органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения.

В предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу, что указанные требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания антимонопольным органом (должностным лицом), осуществляющим государственный надзор (контроль), соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, заявитель не доказал обстоятельства, на которых основывает свою правовую позицию.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения требований заявителя в полном объеме не установлено.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.02.2019 г. по делу N А40-284804/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов