Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2019 г. N 03АП-2536/19

г. Красноярск

31 мая 2019 г.

Дело N А33-22665/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "24" мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" мая 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Петровской О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от истца - ООО "НПО "Эко-Технология" - Перминовой М.Л., представителя по доверенности от 08.05.2019,

ответчика - АО "Норильско-Таймырская энергетическая компания" - Балашовой М.О., представителя по доверенности от 26.04.2019 N НТЭК-32/276,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НПО "ЭкоТехнология" (ИНН 7805231518, ОГРН 1037811032050)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 14 марта 2019 года по делу N А33-22665/2018, принятое судьёй Лапиной М.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "НПО "Эко-Технология" ИНН 7805231518, ОГРН 1037811032050 (далее - истец, ООО "НПО "Эко-Технология") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу "Норильско-Таймырская энергетическая компания" ИНН 2457058356, ОГРН 1052457013476 (далее - ответчик, АО "НТЭК") о взыскании задолженности в размере 5 309 768 рублей.

Акционерное общество "Норильско-Таймырская энергетическая компания" обратилось с встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НПО "Эко-Технология" о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 11.4 договора от 05.07.2016, в размере 57 392 428 рублей 86 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 марта 2019 года в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "НПО "Эко-Технология" отказано.

Исковые требования акционерного общества "Норильско-Таймырская энергетическая компания" удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "НПО "Эко-Технология" (ИНН 7805231518, ОГРН 1037811032050) в пользу акционерного общества "Норильско-Таймырская энергетическая компания" (ИНН 2457058356, ОГРН 1052457013476) взыскано 1 197 425 рублей 47 копеек неустойки, 200 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

ООО "НПО "Эко-Технология" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт о взыскании с АО "НТЭК" 5 309 768 рублей задолженности, 52 548 рублей 84 копеек государственной пошлины. Встречный иск АО "НТЭК" оставить без рассмотрения.

В апелляционной жалобе ООО "НПО "Эко-Технология" указывает на то, что ответчиком по первоначальным исковым требованиям не был соблюден претензионный порядок, что являлось основанием для оставления встречного иска без рассмотрения, и согласно пункту 1 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса РФ основанием для отнесения судебных расходов на лицо, нарушившее претензионный порядок.

В виду установления судом иного принципа расчета неустойки, со стороны ответчика по первоначальным исковым требованиям, произведено незаконное удержание пени в размере 5 046 407 рублей.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал относительно доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между акционерным обществом "Норильско-Таймырская энергетическая компания" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "НПО "Эко-Технология" (подрядчик) заключен договор N НТЭК-32-653/16 от 05.07.2016, по условиям которого подрядчик обязался в срок до 01.08.2016 включительно (пункт 3.1.) по заданию заказчика выполнить комплекс работ общей стоимостью 44 250 000 рублей (пункт 4.1.) на условиях "под ключ" по проекту: "Внедрение комплекса электролизных установок по производству гипохлорита натрия для обеззараживания питьевой воды и сточных вод", шифр: УТВГС-УОВ в соответствии с перечнем работ (приложение N 1 к договору), техническим заданием (приложение N 2 к договору) и календарным планом (приложение N 3 к договору). Заказчик, в свою очередь, обязался принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями договора (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 11.4 договора в случае нарушения подрядчиком начальных и/или конечных сроков выполнения работ, предусмотренных п. 3.1 договора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1%, а при просрочке свыше 10 дней - в размере 2% от стоимости работ по договору за каждый календарный день просрочки, при этом неустойка в размере 2% подлежат исчислению с первого дня просрочки.

Согласно пункту 11.11 договора заказчик вправе удержать сумму неустойки, пеней и штрафов, предусмотренных договором или законодательством, из подлежащих оплате подрядчику сумм за выполненные работы.

В силу пункта 11.8 договора в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, в том числе, нарушения сроков выполнения работ, заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора без возмещения подрядчику убытков, понесенных им в связи с расторжением договора. В случае отказа заказчика от исполнения договора в соответствии с данным пунктом подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10% от стоимости невыполненных к моменту отказа от договора работ.

Подрядчик порученные ему заказчиком по договору N НТЭК-32-653/16 от 05.07.2016 работы не выполнил в полном объеме в срок, установленный пунктом 3.1 договора. В связи с чем, за нарушение срока выполнения работ заказчик исчислил неустойку в сумме 16 425 442 рублей 60 копеек за период с 02.08.2016 по 25.10.2016 и обратился за ее взысканием в суд, удержав при этом 5 046 407 рублей неустойки из суммы, подлежащей выплате подрядчику за выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Красноярского края с подрядчика в пользу заказчика взыскана договорная неустойка, уменьшенная судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 483 101 рубля 85 копеек.

Подрядчик, полагая, что заказчиком, отказавшимся в одностороннем порядке от исполнения договора (уведомление N НТЭК/9560 от 31.07.2017), неправомерно, ввиду установления судом иного принципа расчета неустойки, произведено удержание пени в размере, равном 5 046 407 руб., обратился в суд за ее взысканием, соблюдя досудебный порядок и начислив на сумму неустойки проценты по статье 395 и 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заказчик, в свою очередь, направил в суд встречный иск, в котором просил взыскать с просрочившего исполнение обязательства подрядчика неустойку за период с 26.10.2016 по 19.08.2017 в общем размере, равном 57 392 428 рублей 86 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично ( в части отказа в удовлетворении встречного иска судебный акт не обжалуется), арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Истец по первоначальному иску, обращаясь с иском, просит суд взыскать с ответчика сумму необоснованно удержанной последним неустойки, исчисленной за период с 02.08.2016 по 25.10.2016 в связи с просрочкой выполнения подрядчиком работ по договору от 05.07.2016, в размере, равном 5 046 407 рублей.

Кроме того, истец по первоначальному иску просит суд взыскать со стороны ответчика 138 361 рублей процентов, начисленных на сумму неправомерно удержанной неустойки на основании статей 395 и 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом в основании позиции истца по первоначальному иску лежит сделанный им вывод о том, что Арбитражным судом Красноярского края, ранее рассмотревшим в рамках дела N А33-26099/2017 требование общества "Норильско-Таймырская энергетическая компания" о взыскании с общества "НПО "Эко-Технология" 16 425 442 рублей 60 копеек неустойки за допущенную просрочку исполнения обязательства по выполнению работ, изменен принцип расчета неустойки, установленный сторонами в пункте 11.4 договора подряда от 05.07.2016.

По мнению истца по первоначальному иску, Арбитражный суд Красноярского края, разрешив спор в рамках дела N А33-26099/2017, установил размер неустойки, подлежащей взысканию с подрядчика за допущенную им просрочку, применительно ко всему периоду просрочки, то есть с 02.08.2016 по 19.08.2017. По утверждению общества "НПО "Эко-Технология", размер пени определен судом в деле N А33-26099/2017 в твердой сумме, составившей 483 101 рубля 85 копеек или 5% от цены невыполненных по договору работ, равной 9 662 025 рублей 06 копеек.

В то же время общество "Норильско-Таймырская энергетическая компания" с позицией подрядчика по договору от 05.07.2016 не согласилось, заявив встречное исковое требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку исполнения обязательства по договору от 05.07.2016, удовлетворение которого исключает удовлетворение первоначального иска.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. В противном случае, а именно при нарушении одной из сторон условий возникшего обязательства, возникает основание для привлечения такой стороны к гражданско-правовой ответственности, к видам которой относится неустойка.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Судом при рассмотрении настоящего дела установлено, что требование истца по встречному иску о взыскании неустойки в форме пени в размере 57 392 428 рублей 86 копеек основано на письменном соглашении о неустойке, составленном в рамках соблюдения статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации и отраженном в пункте 11.4 договора подряда от 05.07.2016.

Согласно пункту 11.4. договора от 05.07.2016 в случае нарушения подрядчиком начальных и/или конечных сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 3.1 договора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1%, а при просрочке свыше 10 дней - в размере 2% от стоимости работ по договору за каждый календарный день просрочки, при этом неустойка в размере 2% подлежат исчислению с первого дня просрочки.

В соответствии с пунктом 11.11 договора от 05.07.2016 заказчик вправе удержать сумму неустойки, пеней и штрафов, предусмотренных договором или законодательством, из подлежащих оплате подрядчику сумм за выполненные работы.

Как следует из материалов дела, заказчик в рамках делаN А33-26099/2017 по договору от 05.07.2016 (истец по встречному иску), придя к выводу о том, что его контрагент к установленному договором сроку (в соответствии с пунктом 3.1 договора окончание общего срока выполнения работ по договору приходится на 01.08.2016) не выполнил работы на сумму 9 662 025 рублей 06 копеек, руководствуясь пунктом 11.4. договора от 05.07.2016, исчислил неустойку за период просрочки с 02.08.2016 по 25.10.2016 (85 дней просрочки) в сумме, равной 16 425 442 рублей 60 копеек.

На основании пункта 11.11 договора от 05.07.2016 заказчик произвел удержание исчисленной им неустойки в размере 5 046 407 рублей из подлежащей выплате подрядчику суммы за выполненные им работы (счета N 54 от 14.12.2016, N 61 от 30.12.2016, N 26 от 20.04.2017), о чем уведомил подрядчика в письме N НТЭК/9560 от 31.07.2017. За взысканием оставшейся суммы неустойки, равной 11 379 035 рублей 60 копеек заказчик по договору от 05.07.2016 обратился в Арбитражный суд Красноярского края, который, придя к выводу о наличии оснований для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде неустойки, требование заказчика о взыскании 11 379 035 рублей 60 копеек пени удовлетворил. Однако заявленная ко взысканию неустойка в размере, равном 11 379 035 рублей 60 копеек, признана Арбитражным судом Красноярского края по заявлению подрядчика несоразмерной последствиям нарушения обязательства, в связи с чем суд счел возможным уменьшить взыскиваемую пени с 11 379 035 рублей 60 копеек до 483 101 рубля 85 копеек (9 662 025,06 * 5%) на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, рассчитав ее по правилам, установленным пунктом 11.2 договора от 05.07.2016, предусматривающим ответственность для просрочившего заказчика в размере 0,01% от суммы просроченного платежа, но не более 5% от суммы просроченного платежа.

Рассматривая настоящее дело, суд первой инстанции указал, что в рамках дела N А33-26099/2017 Арбитражный суд Красноярского края применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не ко всей неустойке, исчисленной в сумме, равной 16 425 442 рублей 60 копеек, за период с 02.08.2016 по 25.10.2016, а только к ее части, составившей 11 379 035 рублей 60 копеек. В то же время удержанная заказчиком пеня в размере, равном 5 046 407 рублей, не являлась предметом исследования в деле N А33-26099/2017 с точки зрения ее соразмерности последствиям нарушения обязательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суди и отклоняет доводы истца по первоначальному иску о применении незаконного принципа расчета неустойки, о незаконном удержании заказчиком пени, о наличии оснований для взыскания с заказчика неосновательно удержанной им сумм пени в размере 5 046 407 рублей.

В силу пункта 11.11 договора заказчик вправе удержать сумму неустойки, изменения в условия договора не вносились.

Предметом рассмотрения настоящего дела является также встречное требование заказчика по договору от 05.07.2016 о взыскании с просрочившего подрядчика неустойки, исчисленной за период просрочки с 26.10.2016 по 19.08.2017 (297 дней просрочки).

Встречное требование о взыскании с не исполнившего в срок обязательства подрядчика неустойки в рамках настоящего дела, заявлено заказчиком правомерно, поскольку решением суда от 26.03.2018 по делу N А33-26099/2017, вступившим в законную силу, установлен факт просрочки подрядчика, не исполнившего в предусмотренный договором срок обязательства по выполнению работ в согласованном сторонами объеме.

Подрядчик с наличием просрочки исполнения им неденежного обязательства по выполнению работ не согласился, по мнению подрядчика, имела место просрочка самого заказчика в связи с несвоевременной передачей подрядчику монтажной площадки.

Кроме того, договор был подписан и вступил в силу только 05.07.2016 спустя 43 дня после его заключения (при этом общий срок выполнения работ по договору 66 дней). Подрядчик не мог своевременно приступить к выполнению работ, так как до подписания договора не мог быть уверен, что договор будет подписан.

Также, по утверждению подрядчика, просрочка исполнения была обусловлена, в том числе установлением в договоре срока, меньшего в сравнении со сроком, который установлен законодателем, для проведения и получения положительного заключения экспертизы промышленной безопасности.

Довод ответчика о том, что срок выполнения работ договором установлен заведомо неисполнимый, а также о подписании договора позднее даты, указанной в договоре (05.07.2016), отклонен судом в связи со следующим.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из материалов настоящего дела усматривается, что подрядчик, подписав договор, согласился с условиями его исполнения, в том числе, с датой подписания договора и сроком выполнения работ.

При этом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что при заключении договора N НТЭК-32-653/16 от 05.07.2016 подрядчик указывал заказчику на неисполнимость договора в срок, установленный пунктом 3.1 договора, о направлении в адрес заказчика протокола разногласий относительно срока выполнения работ либо даты заключения договора. Напротив, в материалах дела имеется гарантийное письмо от 28.03.2016 N 14/03-16, в котором подрядчик информирует заказчика о своей готовности выполнить порученные ему работы в срок до 01.08.2016. Более того, в письме от 20.05.2017, адресованном заказчику, подрядчик указывает на то, что уже с 10 мая 2016 года была начата опытная промышленная выработка гипохлорита натрия. Вышеизложенное позволяет суду сделать вывод о том, что подписание сторонами договора 05.07.2016 не являлось обстоятельством, препятствующим истцу по первоначальному иску, приступись к выполнению комплекса работ, предусмотренного договором.

В силу положения пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

По смыслу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации в ситуации, при которой имела место быть просрочка самого кредитора, нарушение обязательства со стороны должника отсутствует, тем самым полностью исключается как ответственность должника, так и применение к нему санкций за такое нарушение.

Истец по первоначальному иску полагает, что имела место просрочка самого заказчика, в виде несвоевременной передачи, а именно 11.08.2016, то есть по истечении общего срока выполнения работ, монтажной площадки.

Согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи (непригодность или недоброкачественность предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи, возможные неблагоприятные для заказчика последствия выполнения его указаний о способе исполнения работы, иные не зависящие от подрядчика обстоятельства, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок), либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из системного толкования вышеприведенных положений статей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что у подрядчика, не получившего своевременно от заказчика монтажную площадку, возникает право ссылаться на допущенное неисполнение заказчиком по договору своих встречных обязательств лишь при условии уведомления (извещения) последнего о данных обстоятельствах.

Подрядчик обратился к заказчику письмом исх. N 4-26-07 от 26.07.2016, в котором указал на необходимость освободить производственное помещение, предназначенное под электролизную. В то же время, потребовав передать лишь спустя двадцать календарных дней с момента заключения договора монтажную площадку, подрядчик при этом не воспользовался правом, предусмотренным статьёй 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, и выполнение работ по договору N НТЭК-32-653/16 от 05.07.2016 не приостановил.

Следовательно, при данных обстоятельствах суд правомерно отклонил доводы о просрочке исполнения обязательств со стороны заказчика.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с абзацем 5 пункта 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например обстоятельств непреодолимой силы.

Истец по первоначальному иску в своих пояснениях, доказывая наличие обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от ответственности, сослался на то, что договором от 05.07.2016 установлен срок, меньший в сравнении со сроком, который предусмотрен законодателем для проведения и получения положительного заключения экспертизы промышленной безопасности. Двадцать пять дней - в договоре, тогда как в законе - 30 дней.

Апелляционный суд согласен, что данное обстоятельство не является обстоятельством, освобождающим подрядчика как профессионального субъекта, обладающего соответствующей квалификацией, от гражданско-правовой ответственности на основании пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом доказательства наличия иных обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, ответчиком по встречному иску в материалы дела не представлены.

Следовательно, суд верно пришел к выводу о том, что материалами дела доказана просрочка исполнения обязательства подрядчиком по договору от 05.07.2016, в связи с чем привлечение его к гражданско-правовой ответственности в виде неустойки за период просрочки с 26.10.2016 по 19.08.2017 является обоснованным.

При этом период просрочки обоснованно ограничен заказчиком моментом, с которого вторая сторона считается уведомленной о принятом заказчиком решении в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора от 05.07.2016 (уведомление N НТЭК/9560 от 31.07.2017), поскольку односторонний отказ влечет расторжение самого договора и прекращение на будущее всех возникших вследствие его заключения обязательств.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

В пункте 66 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем согласно правовой позиции истца по первоначальному иску, считающего, что размер неустойки уже определен судом в твердой сумме, равной 483 101 рубля 85 копеек, ко всему периоду просрочки, удержанная истцом неустойка в размере, равном 5 046 407 рублей, равно как и заявленная ко взысканию АО "НТЭК" в рамках настоящего дела явно несоразмерны последствиям нарушения обязательства.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в пункте 79 Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При этом, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Принимая во внимание обстоятельства рассматриваемого спора, учитывая необходимость соблюдения баланса интересов истца и ответчика, соотношение цены невыполненных работ (9 662 025 рублей 06 копеек) и подлежащей взысканию неустойки (размер неустойки равен 57 392 428 рублей 86 копеек), а также исходя из того, что истцом допущено нарушение неденежного обязательства и при этом отсутствуют доказательства причинения ущерба имущественным интересам ответчика, суд пришел к верному выводу о возможном снижении суммы неустойки, исчисленной за период с 26.10.2016 по 19.08.2017 для подрядчика, с 57 392 428 рублей 86 копеек до 5 739 242 рублей 88 копеек исходя из ставки, равной 0,2% за каждый день просрочки.

В то же время для определения размера неустойки, обоснованно удержанной заказчиком с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд применил принцип пропорции и произвел следующий расчет. На удержанные 5 046 407 рублей неустойки приходится 30,72 % от суммы неустойки, исчисленной в целом за период с 02.08.2016 по 25.10.2016 в размере, равном 16 425 442 рублей 60 копеек. В то же время неустойке, равной 11 379 035 рублей 60 копеек (16 425 442,60 - 5 046 407), судом в рамках дела N А33-26099/2017 дана оценка на предмет ее соразмерности последствиям нарушения обязательства. В итоге размер неустойки, равной 11 379 035 рублей 60 копеек, судом снижен до 483 101 рубля 85 копеек на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом уменьшения по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сумма обоснованно удержанной заказчиком неустойки составит 504 589 рублей 59 копеек: 1 642 544 рублей 26 копеек (размер неустойки, исчисленной за период с 02.08.2016 по 25.10.2016 исходя из ставки, равной 0,2 %, а не 2%) * 30,72 % = 504 589 рублей 59 копеек.

Таким образом, апелляционный суд считает верным размер обоснованно подлежащей взысканию с подрядчика неустойки с учетом исчисления размера неустойки из расчета 0,2% за каждый день просрочки, который составил 6 243 832 рублей 47 копеек (5 739 242,88 + 504 589,59).

Учитывая, что АО "НТЭК" произведено удержание неустойки в сумме, равной 5 046 407 рублей, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости взыскания с подрядчика в пользу заказчика неустойки в размере, равном 1 197 425 рублей 47 копеек (6 243 832,47 - 5 046 407).

При таких обстоятельствах, удовлетворение встречного требования полностью исключает удовлетворение первоначального иска.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначального иска, частично удовлетворил встречный иск, взыскав 1 197 425 рублей 47 копеек.

Судом обосновано отклонен довод о двойном взыскании неустойки, поскольку заявленная ко взысканию в рамках встречного иска и бывшая предметом рассмотрения суда по делу N А33-26099/2017 неустойка исчислены обществом за разные периоды: за период с 02.08.2016 по 25.10.2016 в рамках дела N А33-26099/2017 и за период с 26.10.2016 по 19.08.2017 по встречному иску.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости оставления поданного АО "НТЭК" встречного иска без рассмотрения по причине несоблюдения обществом претензионного порядка отклоняется, поскольку в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие факт направления претензии в адрес общества "НПО "Эко-Технология" посредством курьерской службы доставки DHL Express (транспортная накладная N 7952032981, N 7952032992). Разнение сумм, указанных в претензии и исковом заявлении, не являются основанием для вывода о несоблюдении ответчиком по первоначальному иску претензионного порядка.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены в обжалуемой части в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "14" марта 2019 года по делу N А33-22665/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Петровская В.В. Радзиховская