Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2019 г. N 09АП-13839/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 августа 2019 г. N Ф05-13301/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 мая 2019 г.

Дело N А40-217280/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Л.А. Москвиной, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Росморпорт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2019 по делу N А40-217280/18, принятое судьей Ю.Л. Головачевой,

по заявлению ФГУП "Росморпорт" (ИНН 7702352454, ОГРН 1037702023831 )

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663 ),

третье лицо: ООО "Альбатрос",

о признании недействительными решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Сизоненко И.Е. по дов. от 11.05.2018, Поздняков А.В. по дов. от 04.04.2018;
от ответчика:	Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2019, Зенин В.Ю. по дов. от 29.01.2019 (Алекперов С.С. по дов. от 28.11.2018 - до перерыва);
от третьего лица:	Яцковский В.В. по дов. от 28.01.2019.

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Росморпорт" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) от 27.08.2018 N 03/68950/18, о признании незаконным предписания от 27.08.2018 N 03/68976/18 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-174/00-03-17

Решением от 04.02.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФГУП "Росморпорт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Альбатрос" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Ссылается, что лоцманы, осуществляющие деятельность в организации Заявителя, проходили стажировку в порядке пункта 30 Положения о морских лоцманах Российской Федерации (утверждено приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 22.07.2008 N 112) не в образовательном учреждении.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма Федеральной службы по надзору в сфере образования и науки от 29.03.2019 N 01-58-128/13-2908.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. В

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В приобщении к материалам дела дополнительных документов (письма Федеральной службы по надзору в сфере образования и науки от 29.03.2019 N 01-58-128/13-2908), суд апелляционной инстанции отказывает. Апелляционная жалоба в нарушение требований ч. 2 ст. 268 АПК РФ не содержит обоснование невозможности получения и представления указанного дополнительного документа в суд первой инстанции до принятия решения. Кроме того, указанное письмо подписано лицом, не уполномоченным по даче заключений в области осуществления стажировки морских лоцманов.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормой ч. 2 ст. 268 АПК РФ с учетом разъяснений п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 не принимает данное письмо.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по результатам рассмотрения ФАС России обращения ООО "Альбатрос" (далее - Общество) в отношении Заявителя было возбужденно дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-174/00-03-17 по признакам нарушений пунктов 5 и 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), выразившихся в совершении Заявителем действий (бездействий) по уклонению от осуществления стажировки морских лоцманов Общества, без прохождения которой лоцманы Общества не могут оказывать услуги лоцманской проводки в порту Сабетта.

Решением ФАС России от 27.08.2018 N 03/68950/18 принято решение, по которому ФГУП "Росморпорт" признано нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Закона и ему выдано Предписание о прекращении нарушения злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

При этом, в связи с отсутствием в действиях Заявителя нарушения антимонопольного законодательства, прекращено производство по делу по признакам нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона.

В соответствии с Предписанием от 27.08.2018 N 03/68976/18 Заявителю предписано в течение 20 дней с момента получения Предписания:

начать оказывать кандидатам в морские лоцманы Общества на взаимовыгодных условиях услуги по стажировке морских лоцманов на судах, лоцманская проводка которых осуществляется в морском порту Сабетта, и продолжать оказание указанных услуг по стажировке не менее шести месяцев подряд, но не более одного года;

разместить на официальном сайте ФГУП "Росморпорт" типовой договор на оказание услуг по стажировке морских лоцманов на судах, лоцманская проводка которых осуществляется в морском порту Сабетта.

Не согласившись с указанными актами, ФГУП "Росморпорт" обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги в портах относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей" определено, что услуга по обеспечению лоцманской проводки судов включена в перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены на которые регулируются государством.

Согласно уставу ФГУП "Росморпорт" оказывает услуги по обеспечению лоцманской проводки судов.(т.2 л.д. 134)

Постановлением ФЭК Российской Федерации от 30.04.2004 N 31-т/12 ФГУП "Росморпорт", осуществляющее деятельность в сфере услуг портов, включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, в раздел III "Услуги портов и (или) транспортных терминалов" под регистрационным номером 77/3/6.

В настоящее время ФГУП "Росморпорт" является единственным хозяйствующим субъектом, осуществляющим услуги по лоцманской проводке судов в морском порту Сабетта.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ФГУП "Росморпорт" занимает доминирующее положение на рынке услуг по обеспечению лоцманской проводки судов в морском порту Сабетта.

ООО "Альбатрос" письмом исх. N 01-02/361 от 24.11.2015 обратилось в Архангельский филиал ФГУП "Росморпорт" с просьбой направить в адрес ООО "Альбатрос" договор (договоры) на оказание услуг по стажировке морских лоцманов ООО "Альбатрос" на судах, лоцманская проводка которых осуществляется в морском порту Сабетта, а также по стажировке морских лоцманов в качестве дублера оператора СУДС, в зоне действия которой находится район лоцманской проводки судов.

ФГУП "Росморпорт" письмом от 11.12.2015 N 18-08/55 уклонилось от заключения договора с ООО "Альбатрос" по стажировке лоцманов.

Основным видом деятельности ООО "Альбатрос" является оказание услуг по обеспечению лоцманской проводки судов в морских портах.

Статьей 86 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ) установлено, что лоцманская проводка судов осуществляется в целях обеспечения безопасности плавания судов и предотвращения происшествий с судами, а также с целью защиты морской среды.

В соответствии со статьей 87 КТМ лоцманская проводка судов осуществляется морскими лоцманами, имеющими выданные капитанами морских портов лоцманские удостоверения о праве лоцманской проводки судов в определенных районах. Морским лоцманом является гражданин Российской Федерации, удовлетворяющий требованиям положения о морских лоцманах, утвержденного федеральным органом исполнительной власти в области транспорта по согласованию с федеральным органом исполнительной власти в области обороны и федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства.

Положение о морских лоцманах Российской Федерации утверждено приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 22.07.2008 N 112 (далее - Положение о морских лоцманах).

В соответствии с пунктом 27 Положения о морских лоцманах при необходимости осуществления лоцманской проводки в новом районе лоцманской проводки судов требуется повышение квалификации морских лоцманов.

Согласно пункту 28 Положения о морских лоцманах повышение квалификации морских лоцманов должно включать в себя, в частности:

- стажировку на судах, лоцманская проводка которых осуществляется;

- стажировку в качестве дублера оператора СУДС, в зоне действия которой находится район лоцманской проводки судов.

ООО "Альбатрос" планирует оказывать услуги по лоцманской проводке судов в морском порту Сабетта.

ФГУП "Росморпорт" осуществляет свою деятельность, в том числе, в морском порту Сабетта в соответствии с пунктом 1.3 Положения об Архангельском филиале, утвержденным приказом ФГУП "Росморпорт" от 27.07.2012 N 467 (в редакции N 1 приказа ФГУП "Росморпорт" N 319).

Помимо ФГУП "Росморпорт" в порту Сабетта отсутствуют какие-либо лоцманские организации, которые могли бы оказать ООО "Альбатрос" поименованные услуги.

В Положении о морских лоцманах и иных нормативных правовых актах, регулирующих порядок стажировки лоцманов, отсутствует норма, согласно которой к стажировке лоцманов на судах допускаются лишь те лоцманы, которые ранее прошли теоретическую и тренажерную подготовку.

Как следует из материалов дела, ФГУП "Росморпорт" является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по лоцманской проводке судов в порту Сабетта. Только лоцманы ФГУП "Росморпорт" обладают достаточной и необходимой квалификацией для осуществления стажировки кандидатов в морские лоцманы, что подтверждается лоцманскими удостоверениями 1 категории, полученными лоцманами ФГУП "Росморпорт" от капитана порта Сабетта.

В соответствии с пунктом 28 Положения о морских лоцманах подготовка кандидатов в морские лоцманы и повышение квалификации морских лоцманов должны включать в себя, в том числе стажировку на судах, лоцманская проводка которых осуществляется (далее - стажировка).

Пунктом 30 Положения о морских лоцманах установлено, что стажировка проводится под руководством квалифицированных морских лоцманов, имеющих стаж работы в качестве морского лоцмана не менее пяти лет.

В соответствии с пунктом 47 Положения о морских лоцманах, квалификационная категория морского лоцмана 1 категории присваивается морским лоцманам при условии их безаварийной работы в должности морского лоцмана не менее 5 лет и наличия представления лоцманской организации о повышении квалификационной категории морского лоцмана.

Согласно подпункту 2 пункта 4 Положения о морских лоцманах морской лоцман должен иметь действующее лоцманское удостоверение, выданное капитаном морского порта и подтверждающее квалификацию морского лоцмана, его право на осуществление лоцманской проводки судов определенных размеров и назначений в определенном районе лоцманской проводки судов.

Учитывая изложенное, лица, получившие лоцманские удостоверения 1-й категории, относятся к квалифицированным морским лоцманам, имеющим возможность осуществлять стажировку кандидатов в морские лоцманы/морских лоцманов на судах, лоцманская проводка которых проводится в морском порту.

ФГУП "Росморпорт" обладает лоцманами 1-й категории, которые прошли необходимую подготовку для осуществления лоцманской проводки судов именно в порту Сабетта.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Министерстве транспорта Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 N 395, Министерство транспорта Российской Федерации (Минтранс России) является федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере гражданской авиации, использования воздушного пространства и аэронавигационного обслуживания пользователей воздушного пространства Российской Федерации, авиационно-космического поиска и спасания, морского (включая морские порты), внутреннего водного, железнодорожного, автомобильного (включая проведение транспортного контроля в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации), городского электрического (включая метрополитен) и промышленного транспорта, дорожного хозяйства, эксплуатации и обеспечения безопасности судоходных гидротехнических сооружений, обеспечения транспортной безопасности, а также государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними и организации дорожного движения в части организационно-правовых мероприятий по управлению движением на автомобильных дорогах.

В отношении нормы пункта 30 Положения о морских лоцманах Минтранс России сообщило, что в соответствии с этим пунктом стажировка проводится под руководством квалифицированных морских лоцманов, имеющих стаж работы в качестве морского лоцмана не менее пяти лет. Какие-либо ограничения в отношении того, как этот стаж получается ("набирается") лоцманом, в указанной норме отсутствуют, поэтому, по мнению Минтранса России, это может быть стаж работы лоцманом как в одном порту, так и в сумме в нескольких (письмо Минтранса России от 11.07.2018 N СА-23/9925).

Из представленного выше следует, что на момент обращения ООО "Альбатрос" у ФГУП "Росморпорт" имелся необходимый стаж работы в качестве морского лоцмана, что позволяло лоцманам ФГУП "Росморпорт" осуществлять стажировку лоцманов сторонних организаций.

Обладая рыночной властью, ввиду единоличного присутствия ФГУП "Росморпорт" на рынке услуг лоцманской проводки судов в порту Сабетта, осознавая, что без проведения стажировки лоцманов конкурирующей компании ООО "Альбатрос" не сможет выйти на указанный рынок, ФГУП "Росморпорт" создан искусственный барьер для входа ООО "Альбатрос" на рынок услуг по обеспечению лоцманской проводки судов в морском порту Сабетта.

Вышеизложенное свидетельствует о создании ФГУП "Росморпорт" с 17.08.2017 (то есть с момента направления оферты с отлагательным условием начала оказания услуг по стажировке морских лоцманов) по настоящее время препятствий доступа на рынок услуг по обеспечению лоцманской проводки судов в порту Сабетта другому хозяйствующему субъекту (ООО "Альбатрос") путем уклонения от осуществления стажировки морских лоцманов ООО "Альбатрос", без прохождения которой лоцманы ООО "Альбатрос" не могут оказывать услуги лоцманской проводки судов в порту Сабетта, при наличии в штате ФГУП "Росморпорт" квалифицированных лоцманов, которые вправе осуществлять стажировку на судах, лоцманская проводка которых осуществляется в порту Сабетта.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Следовательно, ФГУП "Росморпорт" нарушен пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем создания препятствий доступа ООО "Альбатрос" на рынок услуг лоцманской проводки судов в порту Сабетта, выраженных в уклонении от осуществления стажировки морских лоцманов ООО "Альбатрос", без прохождения которой лоцманы ООО "Альбатрос" не могут оказывать услуги лоцманской проводки судов в порту Сабетта, при наличии в штате ФГУП "Росморпорт" квалифицированных лоцманов, которые вправе осуществлять стажировку на судах в порту Сабетта.

Доводы заявителя о возможности проведения такого рода стажировки исключительно образовательными учреждениями суд не принимает во внимание. Ссылки заявителя на позицию по делу N А56-24634/2018 считает необоснованной, поскольку обстоятельства, устанавливаемые в рамках дела не являются идентичными настоящему спору, отсутствуют обстоятельства преюдициального характера.

При этом, суд соглашается с доводами заинтересованного лица о необходимости в данном случае раздельного толкования пунктов 29 и 30 Положения N 112. Также суд учитывает что лоцманы, осуществляющие деятельность в организации заявителя, проходили стажировку в порядке п.30 Положения N 112 не в образовательном, как сейчас указывает представитель общества, учреждении.

Возможность оказания данных услуг заявителем подтверждена антимонопольным органом документально.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2019 по делу N А40-217280/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина И.А. Чеботарева