Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 г. N 09АП-20166/19

г. Москва

30 мая 2019 г.

Дело N А40-292651/18

Резолютивная часть постановления объявлена "28" мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "30" мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: О.Н. Семикиной, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энерго-Юг" в лице филиала ООО "Энерго-Юг" - "Волгоградэнергосетьпроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2019 года,

принятое судьей В.И. Крикуновой (шифр судьи 27-1501) по делу N А40-292651/18

по иску ПАО "ФСК ЕЭС" в лице филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Центра

к ООО "Энерго-Юг" в лице филиала ООО "Энерго-Юг" - "Волгоградэнергосетьпроект"

о взыскании денежных средств

от истца: Егорова М.В. - дов. от 19.07.2018

от ответчика: Кобылянский В.Ф. - дов. от 29.01.2019

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "ФСК ЕЭС" в лице филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Центра обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Энерго-Юг" в лице филиала ООО "Энерго-Юг" "Волгоградэнергосетьпроект" о взыскании по договору от 30.03.2018 N 60-2018 неустойки в размере 5 714 880 руб. 15 коп.

Решением суда от 28.02.2019 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "Энерго-Юг" в лице филиала ООО "Энерго-Юг" "Волгоградэнергосетьпроект" в пользу Публичного акционерного общества "ФСК ЕЭС" в лице филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Центра неустойка в размере 5 714 880 руб. 15 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 51 574 руб. 40 коп.

ООО "Энерго-Юг" в лице филиала ООО "Энерго-Юг" - "Волгоградэнергосетьпроект", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что дело рассмотрено в незаконном составе суда.

Также заявитель жалобы указывает на то, что судом не были исследованы представленные ответчиком доказательства.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что истцом не были исполнены обязательства по оплате аванса.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истцом не были исполнены обязательства по представлению документации, необходимой для выполнения работ.

Также заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что расчет неустойки произведен истцом неверно.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что истцом вносились изменения в техническое задание на проектирование.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об уменьшении размера неустойки в соответствии с доводами жалобы.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 30 марта 2018 года между ПАО "ФСК ЕЭС", именуемым в дальнейшем "Заказчик", в лице генерального директора филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Центра Демина С.А. и ООО "Энерго-Юг", именуемым в дальнейшее "Подрядчик", в лице директора филиала ООО "Энерго-Юг" "Волгоградэнергосетьпроект" Турченкова В.П. был заключен договор N 60 2018 на выполнение ПД по программе: "Замена ВВ 330-750 кВ (ПС 500 кВ Борино, ПС 500 кВ Елецкая, ПС 330 кВ Железногорская)" (далее - Договор).

Согласно п. 2.1 Договора Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по выполнению инженерных изысканий, разработке проектной документации, разработке закупочной документации, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в порядке, предусмотренном Договором.

Срок выполнения работ по Договору - 31.07.2018 (п. 3.1 Договора).

Согласно п. 3.2 Договора выполнение отдельных работ, входящих в общий комплекс Работ по Договору, осуществляется Подрядчиком в сроки, указанные в Календарном графике выполнения Работ и стоимости (приложение 1 к Договору).

Исходя из п. 4.1 цена Договора составляет 14 145 742, 93 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, по состоянию на 17.10.2018 Подрядчиком не завершены следующие виды работ:

- проведение инженерных изысканий,

- разработка и согласование проектной документации,

- экспертиза проектной и сметной документации,

- разработка и согласование закупочной документации.

В соответствии с п. 12.2.2 Договора за нарушение промежуточных сроков выполнения Работ, предусмотренных Календарным графиком выполнения Работ и стоимости (приложение 1 к Договору), Подрядчик уплачивает пени в размере 0,1 % от цены Договора за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательств.

Согласно Календарному графику выполнения Работ и стоимости (приложение 1 к Договору) срок проведения инженерных изысканий - 31.05.2018.

Размер неустойки за нарушение срока проведения инженерных изысканий по состоянию на 17.10.2018 г. составляет: 14 145 742, 93 руб. х 0,1 % х 139 = 1 966 258,27 руб.

Согласно Календарному графику выполнения Работ и стоимости (приложение 1 к Договору) срок разработки и согласования проектной документации - 30.06.2018.

Размер неустойки за нарушение срока разработки и согласования проектной документации по состоянию на 17.10.2018 составляет: 14 145 742, 93 руб. х 0,1 % х 109 = 1 541 885, 98 руб.

Согласно Календарному графику выполнения Работ и стоимости (приложение 1 к Договору) срок экспертизы проектной и сметной документации - 31.07.2018.

Размер неустойки за нарушение срока экспертизы проектной и сметной документации по состоянию на 17.10.2018 составляет: 14 145 742, 93 руб. х 0,1 % х 78 = 1 103 367, 95 руб.

Согласно Календарному графику выполнения Работ и стоимости (приложение 1 к Договору) срок разработки и согласования закупочной документации - 31.07.2018.

Размер неустойки за нарушение срока разработки и согласования закупочной документации по состоянию на 17.10.2018 составляет: 14 145 742, 93 руб. х 0,1 % х 78 = 1 103 367, 95 руб.

Общий размер неустойки составляет: 1 966 258, 27 руб. + 1 541 885, 98 руб. + 1 103 367, 95 руб. + 1 103 367, 95 руб. = 5 714 880,15 (пять миллионов семьсот четырнадцать тысяч восемьсот восемьдесят рублей) 15 копеек.

Пунктом 13.3 Договора предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров.

Истец отправил ответчику претензию от 14.08.2018 N М1/1/793. Был получен ответ на претензию от 07.09.2018 N ВТ-2017-611 о несогласии с претензионными требованиями.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Исходя из п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Контррасчета неустойки ответчик не представил, о снижении не заявил.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ответчика о несвоевременной оплате истцом аванса по договору, поскольку в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств невозможности выполнения работ при отсутствии аванса. При этом условиями договора не предусмотрено, что неоплата аванса влечет увеличение сроков выполнения этапов работ. О приостановке выполнения работ в соответствии со ст. 716 ГК РФ ответчик не заявлял.

Документы, представленные ответчиком в целом и в частности, представленная в материалы дела переписка, как правильно указал суд в решении, не свидетельствуют о невозможности выполнения работ в сроки, установленные договором, учитывая, в том числе то, что большая часть писем направлена после истечения промежуточных сроков выполнения работ.

Исследовав все доводы сторон, оценив представленные доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Довод жалобы о том, что дело рассмотрено в незаконном составе суда, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с определением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018 по настоящему делу о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания судья Козленкова О.В., в порядке ст. 18 АПК РФ, рассмотрела вопрос о принятии к производству искового заявления.

Согласно ч. 5 ст. 18 АПК РФ совершение процессуальных действий в случаях, не терпящих отлагательства, в том числе принятие искового заявления или заявления и возбуждение производства по делу, рассмотрение заявления об обеспечении иска, отложение судебного разбирательства, одним судьей вместо другого судьи в порядке взаимозаменяемости не является заменой судьи.

Дело было назначено к судебному разбирательству и рассмотрено судьей Крикуновой В.П., что подтверждается имеющимися в деле определениями Арбитражного суда города Москвы.

Таким образом, был соблюден принцип неизменности состава суда, нарушение норм процессуального права отсутствует.

Ссылка заявителя жалобы на то, что судом не были исследованы представленные ответчиком доказательства, не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Ответчиком в качестве доказательств была приложена переписка сторон по состоянию на 25.01.2019 включительно. При этом значительная часть приложенных ответчиком писем выходит за заявленный истцом период взыскания неустойки по Договору.

Кроме того, судом первой инстанции дана оценка представленным ответчиком документам, суд правомерно указал, что документы, представленные ответчиком, не свидетельствуют о невозможности выполнения работ в сроки, установленные договором, учитывая, в том числе то, что большая часть писем направлена после истечения промежуточных сроков выполнения работ.

Довод жалобы о том, что истцом не были исполнены обязательства по оплате аванса, отклоняется апелляционным судом.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил доказательств невозможности выполнения работ при отсутствии перечисления истцом авансовых платежей по Договору.

Сроки выполнения работ по Договору, указанные в Календарном графике выполнения Работ и стоимости, не поставлены в зависимость от оплаты Заказчиком аванса.

Договором от 30.03.2018 N 60-2018 не предусмотрено, что неоплата (частичная оплата) аванса влечет увеличение сроков выполнения этапов работ соразмерно периоду просрочки платежа.

Кроме того, как указано выше, о приостановке выполнения работ (невозможности выполнения работ) по Договору в соответствии со ст. 716 ГК РФ в связи с неоплатой истца аванса Подрядчик не заявлял. Кроме того, Подрядчик приступил к выполнению работ по Договору.

Довод жалобы о том, что истцом не были исполнены обязательства по представлению документации, необходимой для выполнения работ, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Ответчик ссылается на не предоставление градостроительного плана земельного участка в соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик не доказал, что не предоставление градостроительного плана земельного участка привело к невозможности выполнения работ по Договору.

Кроме того, как указано выше, Подрядчик не приостанавливал выполнение работ по Договору в соответствии со ст. 716 ГК РФ, в том числе в связи с отсутствием у него документации, необходимой для выполнения работ. Более того, Подрядчик приступил к выполнению работ по Договору.

Довод жалобы о том, что расчет неустойки произведен истцом неверно, отклоняется апелляционным судом как необоснованный.

Расчет неустойки произведен истцом в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с п. 12.2.2 Договора за нарушение промежуточных сроков выполнения Работ, предусмотренных Календарным графиком выполнения Работ и стоимости (приложение 1 к Договору), Подрядчик уплачивает пени в размере 0,1 % от цены Договора за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательств.

Исходя из п. 4.1 цена Договора составляет 14 145 742, 93 руб.

Истцом произведен расчет неустойки по состоянию на 17.10.2018 г. за нарушение срока проведения инженерных изысканий, срока разработки и согласования проектной документации, срока экспертизы проектной и сметной документации, срока разработки и согласования закупочной документации (4 этапа работ по Договору) на общую сумму 5 714 880, 15 руб.

Ответчик в апелляционной жалобе приводит расчет нестойки за просрочку выполнения инженерных изысканий и указывает, что она должна составлять 1 966 258,27 руб.

Вместе с тем, согласно исковому заявлению, неустойка за нарушение срока проведения инженерных изысканий по состоянию на 17.10.2018 г. (1 этап работ по Договору) и составляет 1 966 258,27 руб.

Ссылка заявителя жалобы на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ, отклоняется апелляционным судом.

Как указано выше, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик не заявил о снижении неустойки.

Апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ, учитывая также, что ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Довод жалобы о том, что истцом вносились изменения в техническое задание на проектирование, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Договор от 30.03.2018 N 60-2018 заключен на основании протокола от 21.02.2018 N 7/38084 о результатах открытого одноэтапного конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на выполнение ПД по программе замены ВВ 330-750 кВ (ПС 500 кВ Борино, ПС 500 кВ Елецкая, ПС 330 кВ Железногорская) от 21.02.2018 N 7/38084.

Документация о проведении открытого конкурса была опубликована на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru N 31705909085, на электронной торговой площадке системы "ТЗС Электра" (www.tzselektra.ru закупка N 38084/0000181980).

В составе конкурсной документации содержались, в том числе проект договора и задание на проектирование.

Закупочная процедура проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Посредством проведения закупочной процедуры ПАО "ФСК ЕЭС" направило неопределенному кругу лиц предложения сделать оферту. Получив от ответчика письмо о подаче оферты, ПАО "ФСК ЕЭС" ее акцептовало.

Порядок заключения договоров в соответствии с Законом о закупках N 223-ФЗ предусматривает возможность обеих сторон участвовать в определении его условий.

Согласно ст. ст. 1 и 421 ГК РФ стороны свободы в заключении договора и вправе участвовать в определении его условий, в частности, путем предложения изменений в его проект, подготовленный другой стороной.

Закон о закупках N 223-ФЗ гарантирует участнику закупки право участвовать в определении его условий. Данное право реализуется на этапе подачи конкурсной заявки, в которой, в том числе может содержаться предложение заключить договор при условии внесения соответствующих изменений в его проект, подготовленный организатором закупки.

По результатам закупочной процедуры между истцом и ответчиком был заключен договор от 30.03.2018 N 60-2018, Приложением N 6 которого является Задание на проектирование (аналогичное Заданию на проектирование в составе конкурсной документации).

При заключении Договора ответчик подтвердил (п. 18.1 Договора), что он заключил Договор на основании должного изучения представленной Заказчиком информации, исходных данных и закупочной (конкурсной) документации.

Таким образом, задание на проектирование, объем выполняемых работ и сроки выполнения работ были известны ответчику на момент подачи заявки на участие в закупочной процедуре N 31705909085.

Ответчик оценил свои технические возможности и условия производства работ по Договору и, заключив договор, счел возможным его исполнение.

Ответчик является организацией, профессионально занимающийся выполнением проектно-изыскательских работ.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основной вид деятельности ответчика - 71.12 Деятельность в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, управления проектами строительства, выполнения строительного контроля и авторского надзора, предоставление технических консультаций в этих областях.

Согласно п. 2.1. Договора Подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по выполнению инженерных изысканий, разработке проектной документации, разработке закупочной документации.

При заключении Договора Подрядчику было передано Задание на проектирование.

Подрядчик в течение 7 календарных дней после получения от Заказчика Задания на проектирование обязан разработать программу инженерных изысканий и сметы на выполнение проектно-изыскательских работ (п. 6.1.1 Договора). Письмом от 11.04.2018 N НК-Э1817-196 от Подрядчика поступила программа выполнения инженерных изысканий.

Запросы исходных данных для проведения инженерных изысканий со стороны Подрядчика отсутствовали.

При этом, согласно п. 6.1.3 Договора Подрядчик самостоятельно осуществляет сбор исходных данных, необходимых для выполнения Работ, в том числе с выездом на Объект.

Учитывая изложенное, ссылка заявителя жалобы на отсутствие необходимых исходных данных отклоняется апелляционным судом.

Как правильно установлено судом первой инстанции, ответчиком не выполнены обязательства по Договору.

В связи с тем, что технологически мероприятия, предусмотренные заданием на проектирование, выполнить без разделения на этапы строительства не представляется возможным, в адрес Подрядчика было направлено письмом от 05.07.2018 N М1/23/997 о необходимости выделения этапов строительства.

Рекомендации по выделению этапов строительства приведены в п. 7 Задания на проектирование "В случае замены выключателей в нескольких ячейках рекомендуется выделение работ по каждой из них в отдельный этап строительства".

На выполнение этого требования (выделения этапов строительства в проектной документации) по ПС 500 кВ Борино ответчику потребовалось 12 календарных дней.

17.07.2018 ответчиком направлена на рассмотрение проектная документация по ПС 500 кВ Борино (письмо от 17.07.2018 N НК-Э1817-470).

По остальным объектам проектная документация с выделением этапов строительства была выдана ответчиком:

-по ПС 500 кВ Елецкая - 27.08.2018 (письмо от 27.08.2018 N НК-Э1817-579;

-по ПС 330 кВ Железногорская - 30.08.2018 (письмо от 30.08.2018 N НК-Э1817-592).

Данный факт подтверждает отсутствие проектной документации в полном объеме у ответчика по состоянию на 05.07.2018.

Согласно Календарному графику выполнения Работ и стоимости срок разработки и согласования проектной документации (по ПС 500 кВ Борино, ПС 500 кВ Елецкая, ПС 330 кВ Железногорская) - 30.06.2018.

Письмо от 05.07.2018 N М1/23/997 касалось выделения этапов строительства в проектной документации, а не изменения общего объема проектирования и, соответственно, не является изменением Задания на проектирование.

Ответчиком указанные обстоятельства не опровергнуты.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Энерго-Юг" в лице филиала ООО "Энерго-Юг" - "Волгоградэнергосетьпроект" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2019 года по делу N А40-292651/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина