Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 г. N 09АП-17648/19

Москва

30 мая 2019 г.

Дело N А40-247717/17

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей П.А. Порывкина и О.И. Шведко

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д.Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего АО КБ "Росинтербанк" ГК АСВ на определение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 по делу N А40-247717/17, вынесенное судьей Е.А.Пахомовым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Афганец",

об отказе в признании недействительным дополнительного соглашения N 5 к Договору 18-212-02/13; признании недействительной сделкой договор последующего залога от 20.05.2015 N 21-355-05/15; о включении в реестр требований кредиторов должника требований АО "КБ "Росинтербанк" в размере 642 381 416,14 руб. основного долга, 224 804 434,86 руб. процентов, 50 000 000 руб. пеней;

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего АО КБ "Росинтербанк" ГК АСВ - Кондратьев О.С., дов. от 15.06.2018, Борисова Л.А., дов. от 02.11.2018

от к/у должника - Исаев Р.И., дов. от 13.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 Общество с ограниченной ответственностью "Афганец" (ОГРН 1027700141941 ИНН 7729144557) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Веснин Е.В., о чем в газете "Коммерсантъ" от 31.03.2018 N 55 дана публикация.

В Арбитражный суд города Москвы 29.05.2018, согласно штампу канцелярии суда, поступило заявление АО КБ "Росинтербанк", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, о включении его требований в реестр требований кредиторов должника в размере 3 220 000 000 рублей, как обеспеченных залогом имущества должника, из которых: 1 723 091 984,19 руб. основной долг и проценты, 1 216 834 493,63 руб. неустойка.

Суд определением от 17.08.2018 объединил заявление АО КБ "РосинтерБанк" о включении требований в реестр требований кредиторов должника и заявление о признании недействительным Дополнительного соглашения от 29.02.2016 г. N 5 к Кредитному договору от 11.02.2013 г. N 18-212-02/13 заключенного между ООО "Афганец" и АО "КБ "Росинтербанк" в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела N А40-247717/17-175-360Б.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным дополнительного соглашения N 5 к Договору 18-212-02/13; признан недействительной сделкой договор последующего залога от 20.05.2015 N 21-355-05/15; требование АО "КБ "Росинтербанк" признано обоснованным частично - включено в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "Афганец"требование АО "КБ "Росинтербанк" в размере 642 381 416,14 руб. основного долга, в размере 224 804 434,86 руб. процентов, а также в размере 50 000 000 руб. пени - в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основной задолженности и причитающихся процентов, в остальной части заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судом первой инстанции определением, управляющего АО КБ "Росинтербанк" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представители конкурсного управляющего АО КБ "Росинтербанк" ГК АСВ апелляционную жалобу поддержали по доводам, изложенным в ней, просили определение суда первой инстанции от 19.02.2019 отменить, принять по настоящему обособленному спору новый судебный акт.

Представитель конкурсного управляющего должника на доводы апелляционной жалобы возражал, просил обжалуемое определение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между Банком и ООО "Афганец" заключены следующие кредитные соглашения:

1. Кредитный договор (кредитная линия невозобновляемая с лимитом выдачи) от 11.02.2013 N 18-212-02/13, заключенный между Банком и должником, по условиям которого с учетом заключенного сторонами 17.03.2016 Дополнительного соглашения N 10 лимит выдачи составляет 13 569 736,72 долларов США и 935 723 766 рублей. Срок кредитной линии по 31.07.2016 г. с учетом Дополнительного соглашения от 29.01.2016. По указанному кредитному договору должник получил от банка денежные средства в размере 416 100 000 рублей, что подтверждается выпиской по счету ООО "Афганец" в АО КБ "Росинтербанк" N 40702810000050102422 за период с 11.02.2013 по 31.05.2013.

2. Кредитный договор (кредитная линия невозобновляемая с лимитом выдачи) от 05.10.2012 N 124-212-10/12, заключенный между банком и ООО "Столичные универмаги", по условиям которого лимит выдачи составляет 1 036 355,12 долларов США. Срок кредитной линии по 11.02.2018.

Впоследствии 27.06.2014 между ООО "Столичные универмаги" и ООО "Афганец" заключено соглашение о переводе долга, согласно которому ООО "Афганец" принимает на себя обязательство ООО "Столичные универмаги" по Кредитному договору (кредитная линия невозобновляемая с лимитом выдачи) N 124-212-10/12.

По указанному кредитному договору должник получил от банка денежные средства в размере 1 000 000 долларов США, что подтверждается выпиской по счету ООО "Столичные универмаги" в АО КБ "Росинтербанк" N 40702840000210301651 от 08.10.2012.

3. Кредитный договор (кредитная линия невозобновляемая с лимитом выдачи) от 14.05.2013 N 5-110-04/15, заключенный между Банком и Жирноклеевым Игорем Анатольевичем, по условиям которого лимит выдачи составляет 31 208 100 рублей. Срок кредитной линии по 11.02.2018.

Впоследствии 27.06.2014 между Жирноклеевым И.А. и ООО "Афганец" заключено соглашение о переводе долга, согласно которому ООО "Афганец" принимает на себя обязательство Жирноклеева И.А. по Кредитному договору (кредитная линия невозобновляемая с лимитом выдачи) N 5-110-04/15.

По указанному кредитному договору должник получил от банка денежные средства в размере 32 585 022,14 рублей, что подтверждается выписками по счету Жирноклеева И.А. в АО КБ "Росинтербанк" N 40817810100050265785 от 12.12.2013, от 13.11.2013, от 14.05.2013, от 15.07.2013, от 15.10.2013, от 16.09.2013, от 04.06.2013, от 14.01.2014, от 14.08.2013, от 14.02.2014, от 14.01.2014.

4. Кредитный договор (кредитная линия невозобновляемая с лимитом выдачи) от 04.07.2014 N 64-212-07/14, заключенный между банком и ООО "Афганец", по условиям которого лимит выдачи составляет 1 300 000 долларов США. Срок кредитной линии по 11.02.2018.

По указанному кредитному Договору должник получил от Банка денежные средства в размере 1 300 000 долларов США, что подтверждается выпиской по счету ООО "Афганец" в АО КБ "Росинтербанк" N 45208840200000502422 за период с 07.07.2014 по 14.09.2016.

5. Кредитный договор (кредитная линия невозобновляемая с лимитом выдачи) от 29.05.2013 N 75-212-05/13, заключенный между банком и ООО "Трейд-Инвест", по условиям которого лимит выдачи составляет 13 500 000 рублей. Срок кредитной линии по 29.06.2016.

Впоследствии 29.01.2016 между ООО "Трейд-Инвест" и ООО "Афганец" заключено соглашение о переводе долга, согласно которому ООО "Афганец" принимает на себя обязательство ООО "Трейд-Инвест" по Кредитному договору (кредитная линия невозобновляемая с лимитом выдачи) N 75-212-05/13.

По указанному кредитному Договору должник получил от Банка денежные средства в размере 13 500 000 рублей, что подтверждается выпиской по счетам ООО "Трейд-Инвест" в АО КБ "Росинтербанк" N 40702810400120102839 от 29.05.2013, N 40702810400120102839 от 24.07.2013, N 40702810400120102839 от 20.06.2013.

Доказательств возврата денежных в пользу Банка в материалы дела не представлено.

Таким образом, общий размер задолженности ООО "Афганец" в части основного долга, подтвержденный выписками по счетам заемщика, по Кредитному договору N 18-212-02/13 составляет 416 100 000 рублей, по Кредитному договору N 124-212-10/12 составляет 1 000 000 долларов США, по Кредитному договору N 5-110-04/15 составляет 32 585 022,14 рублей, по Кредитному договору N 64-212-07/14 составляет 1 300 000 долларов США, по Кредитному договору N 75-212-05/13 составляет 13 500 000 рублей.

Согласно статье 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств, требований о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления, определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Таким образом, состав и размер денежных требований заявителя по Кредитному договору N 124-212-10/12 в сумме 1 000 000 долларов США и Кредитному договору N 64-212-07/14 в сумме 1 300 000 долларов США составляет, с учетом официального курса доллара США, установленного ЦБ РФ на 21.03.2018 (57,70 рублей за 1 доллар США), по Кредитному договору N 124-212-10/12 - 57 700 000 руб., по Кредитному договору N 64-212-07/14 - 75 010 000 руб.

Признавая требования кредитора обоснованным в данной части, суд первой инстанции исходил из наличия в материалах дела надлежащих доказательств наличия у должника обязательств в заявленном размере.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для включения в реестр требований кредиторов должника задолженности Договору от 11.02.2013 N 18-212-02/13 в размере 935 723 766 рублей и 606 091,84 долларов США просроченного основного долга ввиду следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Так, судом первой инстанции установлено, что с учетом понятия термина "лимит выдачи", согласованного сторонами в договоре 11.02.2013 N 18-212-02/13 (приложение N 1), как максимальная сумма выданных должнику денежных средств за весь срок кредитования, установленного в размере 935 723 766 рублей и сведений, содержащиеся в выписке по счету N 40702810000050102422 за период с 11.02.2013 по 31.05.2013, из которой следует, что банком в пользу должника перечислены денежные средства в размере 416 100 000 рублей.

В связи с указанным, суд пришел к выводу, что размер просроченного основного долга ООО "Афганец" перед АО КБ "Росинтербанк" по Кредитному договору от 11.02.2013 N 18-212-02/13 составляет 416 100 000 руб.

Поскольку размер просроченного основного долга по Кредитному договору от 11.02.2013 N 18-212-02/13 составляет 416 100 000 руб., то размер процентов за пользование заемными средствами, установленный условиями договора в размере 17 % годовых, подлежит изменению. Согласно расчету суда первой инстанции, размер просроченных процентов за пользование заемными средствами по Кредитному договору от 11.02.2013 N 18-212-02/13 по состоянию на дату открытия в отношении должника процедуры конкурсного производства составляет 103 876 800 руб.

Суд апелляционной инстанции также поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что по остальным Кредитным договорам от 05.10.2012 N 124-212-10/12, от 14.05.2013 N 5-110-04/15, от 04.07.2014 N 64-212-07/14, от 29.05.2013 N 75-212- 05/13 расчет процентов за пользование кредитными средствами является достоверным.

Доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства выдачи займа по договору от 11.02.2013 N 18-212-02/13 в размере, превышающем 416 100 000 руб.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции о наличии оснований для снижения неустойки.

Пунктами 7.5 Кредитных договоров от 11.02.2013 N 18-212-02/13, от 05.10.2012 N 124-212-10/12, от 14.05.2013 N 5-110-04/15, от 04.07.2014 N 64-212-07/14, от 29.05.2013 N 75-212-05/13 установлено, что при нарушении сроков уплаты начисленных по кредиту процентов и/или подлежащих уплате комиссий заемщик платит кредитору неустойку в размере 0,2 процента от суммы просроченного платежа по исполнению обязательств по уплате процентов и/или подлежащих уплате комиссий за каждый календарный день просрочки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Информационном письме от 14.07.1997 N 17 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность подлежащих взысканию санкций последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Как следует из сведений об инвентаризации имущества должника, размещенных на сайте ЕФРСБ сообщениями от 01.06.2018 N 2748766, N 2741718, единственным ликвидным имуществом должника являются вышеуказанное здание и права аренды двух земельных участков рыночной стоимостью, согласно отчету независимого оценщика, 1 435 259 145 руб.

Вместе с тем здание и земельный участок площадью 20 000 кв.м. обременены залогом в пользу кредитора ООО "Параллакс-Центр" с размером требования в реестре требований кредиторов 1 780 396 648,87 руб.

Кроме того в реестр требований кредиторов включены требования 5 физических лиц и ПАО "Банк ВТБ" в общем размере свыше 200 000 рублей. Предъявлено к установлению требование АО КБ "Росинтербанк" в размере основного долга более 1 000 000 000 рублей.

Согласно пункту 3 статьи 137 Закона о банкротстве, требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Из вышеуказанных обстоятельств и норм права следует, что ООО "Афганец" не имеет объективной возможности произвести расчеты с кредиторами по финансовым санкциям, при этом размер финансовых санкцией не учитывается для целей определения количества голосов на собрании кредиторов должника.

Вместе с тем размер просроченного основного долга и процентов составляет 1 727 637 027,29 рублей, тогда как размер предъявленных к установлению в реестре финансовых санкций составляет 1 244 807 300,15 руб., что более чем 1,7 раза превышает размер основного долга.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушенного должником обязательства, в связи с чем размер неустойки снижен судом до 50 000 000 руб.

Доводы апелляционной жалобы в данной части не принимаются судом апелляционной инстанции.

Возможность снижения неустойки судом по ходатайству должника не ставится законодателем в зависимость от каких-либо условий договора, заключенного между сторонами, в связи с чем суду при решении об удовлетворении данного ходатайства надлежит оценивать размер неустойки на предмет её чрезмерности, а не соответствия условиям договора.

Доводы о существенном снижении судом первой инстанции размера неустойки носят оценочный характер и подлежат отклонению. Судом первой инстанции учтено, что начисление неустойки в большем размере не направлено на восстановление нарушенного права кредитора, а может повлечь необоснованное увеличение размера обязательств должника, признанного банкротом, что приведет к нарушению прав иных кредиторов. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает судебный акт суда первой инстанции в указанной части отвечающим требованиям справедливости и вынесенным с учетом соблюдения баланса прав всех кредиторов должника.

Требование заявителя об установлении его требования, как обеспеченного залогом имущества должника признано судом необоснованным в связи со следующим.

АО КБ "Росинтербанк" полагает, что исполнение обязательств по вышеуказанным Кредитным договорам обеспечено залогом следующего имущества должника по Договору Договор последующего залога (ипотеки) недвижимого имущества от 20.05.2015 г. N 21-355-05/15:

1)здание площадью 5 451,5 кв.м. с кадастровым номером 77:04:0004003:1037,

расположенное по адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, д. 44;

2) право аренды земельного участка площадью 10 000 кв.м. с кадастровым номером 77:04:0004003:3, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, вл. 42;

3) право аренды земельного участка площадью 20 000 кв.м. с кадастровым номером 77:04:0004003:2, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, вл. 42.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства предоставления ООО "Афганец" в залог недвижимого имущества или имущественных прав в качестве обеспечения исполнения обязательств по Кредитному договору от 29.05.2013 N 75-12-05/13.

В соответствии с пунктом 2 статьи 11 Федерального закона "Об ипотеке" ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, или при ипотеке, возникающей в силу закона, возникает с момента государственной регистрации ипотеки.

Согласно пунктом 5 статьи 5 Федерального закона "Об ипотеке", правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Из указанных норм права следует, что ипотека права аренды земельного участка может возникнуть не ранее момента ее государственной регистрации в ЕГРН.

В материалах дела отсутствуют доказательства предоставления ООО "Афганец" в залог АО "КБ "Росинтербанк" права аренды земельного участка площадью 10 000 кв.м. с кадастровым номером 77:04:0004003:3.

Таким образом, требование заявителя по всем указанным Кредитным договорам не может быть установлено в реестре требований кредиторов ООО "Афганец", как обеспеченное залогом земельного участка площадью 10 000 кв.м. с кадастровым номером 77:04:0004003:3.

Также требование заявителя по Кредитному договору от 29.05.2013 N 75-212-05/13 не может быть установлено в реестре требований кредиторов ООО "Афганец", как обеспеченное залогом здания площадью 5 451,5 кв.м. с кадастровым номером 77:04:0004003:1037, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, д. 44 и права аренды земельного участка площадью 20 000 кв.м. с кадастровым номером 77:04:0004003:2, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Зеленодольская, вл. 42.

Рассмотрев заявление конкурсного управляющего ООО "Афганец" о признании недействительной сделкой Договора последующего залога (ипотеки) недвижимого имущества от 20.05.2015 N 21-355-05/15, заключенного между заявителем и должником, суд пришел к следующим выводам.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2012 по делу N А40-75517/2011 приведено в исполнение на территории Российской Федерации решение Рижского Международного третейского суда от 10.03.2011 по делу N 284/10 в части взыскания с ООО "Афганец" в пользу Компании "Ониак Групп Инк" (правопреемник АО "Парекс Банк") задолженности в размере 25 617 601,67 евро, возникшей из Кредитного договора от 30.03.2007 N 2.1.16.4-07/12, заключенного между АО "Парекс Банк" и ООО "Афганец".

Впоследствии определением Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2013 по делу N А40-75517/2011 произведена процессуальная замена взыскателя на ООО "Параллакс Центр".

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Вышеуказанная задолженность ООО "Афганец" перед ООО "Параллакс Центр" в размере 25 617 601,67 евро до настоящего времени не погашена и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-247717/2017 включена в реестр требований кредиторов должника.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что на момент заключения оспариваемого Договора последующей ипотеки от 20.05.2015 N 21-355-05/15 ООО "Афганец" отвечало признаку неплатежеспособности, поскольку имело неисполненное денежное обязательство в размере 25 617 601,67 евро, срок исполнения которого наступил 26.11.2012.

Кроме того, условия вышеуказанной сделки не предусматривают какого-либо встречного предоставления со стороны АО "КБ "Росинтербанк", что свидетельствует о ее безвозмездном характере.

Следовательно, Договор последующей ипотеки от 20.05.2015 г. N 21-355-05/15 является для ООО "Афганец" безвозмездным и заключен при наличии признаков неплатежеспособности у должника.

В соответствии с статьей 2 Закона о банкротстве под вредом, причиненным имущественным правам кредиторов, понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Согласно пункту 1 статьи 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

Как указано выше, между ООО "Афганец" и АО "КБ "Росинтербанк" 20.05.2015 был заключен Договор последующей ипотеки N 21-355-05/15, по условиям которого АО "КБ "Росинтербанк" приняло в залог от ООО "Афганец" ликвидное имущество в виде здания и права аренды земельного участка, расположенных в г. Москве по адресу: ул. Зеленодольская, д. 44.

Следовательно, в силу пункта 1 статьи 334 Гражданского кодекса Российской Федерации, в результате заключения оспариваемой сделки АО "КБ "Росинтербанк" получило возможность преимущественно перед другими кредиторами ООО "Афганец" получить удовлетворение своих требований по Кредитным договорам за счет стоимости предмета залога.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что заключение ООО "Афганец" оспариваемого Договора последующей ипотеки с АО "КБ "Росинтербанк" привело уменьшению размера активов, за счет которых другие кредиторы должника смогут получить удовлетворение своих требований к ООО "Афганец", что в силу статьи 2 Закона о банкротстве признается вредом, причиненным имущественным правам кредиторов.

Таким образом, поскольку заключение оспариваемой сделки привело к полной или частичной утрате другими кредиторами должника возможности удовлетворить свои требования к ООО "Афганец" за счет стоимости заложенного имущества, то указанная сделка в силу абзаца 32 статьи 2 Федерального Закона о банкротстве повлекла причинение вреда имущественным правам кредиторов должника.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать об указанных обстоятельствах, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств

Само по себе размещение на сайте ВАС РФ в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом. Однако это обстоятельство может быть принято во внимание, если с учетом характера сделки, личности кредитора и условий оборота проверка сведений о должнике должна была осуществляться в том числе путем проверки его по указанной картотеке.

В соответствии с Положением Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности", до подписания кредитного договора с юридическим лицом банки обязаны контролировать проверку платежеспособности заемщиков. Кредитный комитет обязан анализировать документы, в дальнейшем на основании которых кредитный комитет принимает решение о выдаче кредитов юридическим лицам.

Указанным Положением предусмотрено проведение банками на постоянной основе оценки кредитного риска (профессионального суждения) по каждой выданной ссуде (п. 3.1 Положения).

Оценка ссуды и определение размера расчетного резерва и резерва осуществляется кредитными организациями самостоятельно на основе профессионального суждения (п.п. 2.1 -2.2 Положения).

Как предусмотрено п. 3.2 Положения N 254-П, финансовое положение заемщика оценивается в соответствии с методикой (методиками), утвержденной (утвержденными) внутренними документами кредитной организации, соответствующими требованиям данного Положения.

Примерный перечень информации, которую кредитная организация может использовать для анализа финансового положения заемщика в момент выдачи ссуды и в течение периода ее нахождения на балансе, приведены в приложении N 2 к Положению.

К таким показателям приложением N 2 к Положению N 254-П, в частности, отнесены: данные официальной отчетности заемщика (годовая бухгалтерская отчетность), данные о движении денежных средств; данные о просроченной дебиторской и кредиторской задолженности, непогашенных в срок кредитах и займах, о просроченных собственных векселях заемщика; сведения о существенных событиях, затрагивающих производственную и финансово-хозяйственную деятельность заемщика, произошедших за период с последней отчетной даты до даты анализа финансового положения заемщика; наличие положительной (отрицательной) кредитной истории; вероятность открытия в ближайшем будущем или фактическое начало процедуры банкротства и (или) ликвидации заемщика,

Из указанного Положения ЦБ РФ следует, что при совершении любой сделки по выдаче кредита, а также обеспечительной сделки банк - кредитор должен проверять платежеспособность и надежность заемщика.

К аналогичному выводу пришел АС Московского округа в постановлениях от 19.02.2018 по делу N А40-7292/2015, от 02.03.2018 г. по делу N А40-53948/2016.

Вместе с тем на дату заключения оспариваемой сделки (20.05.2015) в общедоступной картотеке арбитражных дел на сайте ВС РФ содержалась информация о вынесении Арбитражным судом города Москвы определения от 26.11.2012 о выдаче ООО "Параллакс Центр" исполнительного листа в отношении ООО "Афганец" на сумму 25 617 601,67 евро. Данная задолженность впоследствии включена в реестр требований кредиторов ООО "Афганец".

Из вышеизложенного следует, что с учетом наличия обязанности АО "КБ "Росинтербанк" по проверке не только платежеспособности и надежности основных заемщиков, но и поручителей и залогодателей, с которыми совершаются данные сделки, ответчик по сделке мог или должен был знать о признаках неплатежеспособности ООО "Афганец" на момент совершения оспариваемого договора.

Данная правовая позиция находит свое отражения в сложившейся судебной практике (постановление АС Московского округа от 15.12.2017 по делу N А41-46277/2016, постановление АС Московского округа от 20.06.2016 по делу N А40-79071/2014).

Кроме того, как следует из заявления АО "КБ "Росинтербанк" об установлении его требования в реестре требований кредиторов должника, в обеспечение исполнения обязательств по Кредитным договорам, заключенным с ООО "Афганец", ООО "Параллакс Центр" передало кредитору в залог вышеуказанное право требования к ООО "Афганец" по Договору от 29.04.2013 N 26-301-04/13.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при решении вопроса о том, должен ли был кредитор знать о признаках неплатежеспособности, во внимание принимается то, насколько он мог, действуя разумно и проявляя требующуюся от него по условиям оборота осмотрительность, установить наличие этих обстоятельств. К числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут с учетом всех обстоятельств дела относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

При этом в материалах дела имеется письмо N 01/15-1 от 08.01.2015, направленноеООО "Афганец" в адрес ООО "Параллакс-Центр" с просьбой рассмотреть возможность реструктуризации задолженности по вышеуказанным кредитным договорам, что также указывает на осведомленность заявителя о наличии у должника признаков неплатежеспособности

Приведенные обстоятельства свидетельствует о том, что АО "КБ "Росинтербанк", обладая информацией о наличии на стороне ООО "Афганец" неисполненной в течении более чем 3 лет задолженности перед ООО "Параллакс Центр" в размере 25 617 601,67 евро, в нарушение действующих инструкций Центрального Банка заключило с должником Договор последующей ипотеки от 20.05.2015 г. N 21-355-05/15, который повлек полную или частичную утрату другими кредиторами должника возможности удовлетворить свои требования к ООО "Афганец" за счет стоимости заложенного имущества.

Таким образом, поскольку АО "КБ "Росинтербанк" располагало сведениями о наличии неисполненной ООО "Афганец" перед ООО "Параллакс Центр" задолженности в размере 25 617 601,67 евро не позднее 2013 года, то договор последующей ипотеки от 20.05.2015 N 21-355-05/15 заключен при осведомленности ответчика о признаках неплатежеспособности должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63) разъяснено, что для признания сделки недействительной по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 612 Закона о банкротстве, необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

В пункте 6 вышеуказанного постановления также разъяснено, что в силу пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия:

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абз. 2 - 5 пункта 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности всей совокупности обстоятельств, позволяющих признать Договор последующей ипотеки от 20.05.2015 N 21-355-05/15 недействительной сделкой, что подтверждается следующими обстоятельствами.

Как указано выше, оспариваемая сделка совершена безвозмездно и при наличии признаков неплатежеспособности ООО "Афганец", что свидетельствует о ее цели причинить вред имущественным правам кредиторов

Заключение договора залога в отношении отдельного кредитора привело к уменьшению размера активов, за счет которых другие кредиторы должника смогут получить удовлетворение своих требований к ООО "Афганец", что в силу абзаца 32 статьи 2 Закона о банкротстве признается вредом, причиненным имущественным правам кредиторов.

АО "КБ "Росинтербанк" располагало сведениями о наличии неисполненной ООО "Афганец" перед ООО "Параллакс Центр" задолженности в размере 25 617 601,67 евро не позднее 2013, в связи с чем договор последующей ипотеки от 20.05.2015 N 21-355-05/15 заключен банком при осведомленности о признаках неплатежеспособности должника.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Договор последующей ипотеки от 20.05.2015 N 21-355-05/15 является подозрительной сделкой должника, заключенной с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов.

При этом доводы заявителя о том, что задолженность ООО "Афганец" перед ООО "Параллакс-Центр" контролировалась должником, в связи с чем не может учитываться для определения признаков неплатежеспособности обоснованно отклонен судом.

В пункте 18 Обзора практики Верховного суда РФ N 5(2017) указано, что действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается.

Кроме того, тот факт, что заимодавец является участником должника, сам по себе не свидетельствует о том, что требования по возврату суммы займа вытекают из факта такого участия для целей применения законодательства о банкротстве. Вместе с тем в силу абзаца 8 статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено законодательством о юридических лицах (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

Как указано во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-247717/2017, требование ООО "Параллакс-Центр" к должнику основано на Кредитном договоре от 10.03.2011 г. N 284/10, заключенном ООО "Афганец" с АО "Рагех bаnkа", право требования по которому на основании Договора цессии от 13.02.2013 перешло к ООО "Параллакс-Центр".

Вместе с тем в материалы дела, помимо доказательств, подтверждающих аффилированность в настоящий момент должника и кредитора, не представлено доказательств того, что при подписании Договора цессии от 13.02.2013 ООО "Параллакс-Центр" использовало денежные средства, принадлежащие должнику или полученные им за счет должника.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что у ООО "Параллакс-Центр" и ООО "Афганец" есть или когда-либо существовал единый бенефициарный владелец, а Договор цессии заключен более чем за 4 года до возбуждения в отношении должника дела о банкротстве

Кроме того, на дату заключения указанного Договора цессии ООО "ПараллаксЦентр" не было участником ООО "Афганец", а являлось самостоятельным юридическим лицом, созданным в соответствии с российским законодательством, и, следовательно, к отношениям сторон не могут быть применены положения о безвозмездном вкладе в имущество или уставный капитал

К аналогичному выводу пришел Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 17.01.2019 по делу N А40-239581/2015, от 23.08.2018 по делу N А40-122605/2017.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о злоупотреблении правом со стороны ООО "Параллакс-Центр" и должника при заключении Договора цессии от 13.02.2013, незаконного или контролируемого характера данной задолженности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в материалах дела надлежащих доказательств наличия оснований, предусмотренных пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве, для признания договора ипотеки от 20.05.2015 N 21-355-05/15недействительной сделкой.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у АО "КБ "Росинтербанк" осведомленности о наличии у должника признаков неплатежеспособности при заключении оспариваемой сделки опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

По сути, доводы апелляционной жалобы в данной части сводятся к несогласию АО "КБ "Росинтербанк" с оценкой доказательств судом первой инстанции, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, апелляционная жалоба не содержит доводов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 по делу N А40-247717/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего АО КБ "Росинтербанк" ГК АСВ - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

П.А. Порывкин О.И. Шведко