Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 г. N 09АП-18588/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2019 г. N Ф05-14398/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 мая 2019 г.

Дело N А40-241866/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 по делу N А40-241866/18, принятое судьей Поляковой А.Б.

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС

третье лицо: ООО "Бриг"

о признании незаконными решения и предписания от 26.09.2018 года N 223-ФЗ-722/18

в присутствии:

от заявителя:	Новикова Н.О. по дов. от 15.05.2019, Демьянова К.Ю. по дов. от 26.07.2016;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 26.09.2018 года N 223-ФЗ-722/18.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 заявленные обществом требования удовлетворены.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению ответчика при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ФАС России и привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Бриг" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена судом на основании статей 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не усматривает оснований для отмены решения суда.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, обжалуемым решением ФАС России жалоба ООО "Бриг" на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении предварительного квалификационного отбора без ограничения срока подачи заявок в электронной форме N 5/ПКОЭ-РЖДС/17 с целью выбора организаций, обладающих достаточной квалификацией для участия в конкурсах на право заключения договоров поставки спецодежды, спецобуви и форменной одежды для нужд ОАО "РЖД" и ДЗО в 2018-2020 годах (извещение N 31705439289) была признана обоснованной.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Предписанием от 26.09.2018 года N 223-ФЗ-722/18 на заявителя возложены следующие обязанности:

1. внести изменения в документацию о проведении Квалификационного отбора (далее - Документация) в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 26.09.2018 N 223-ФЗ-722/18.

2. вернуть заявки (при наличии), поданные на участие в Квалификационном отборе (при наличии), уведомить участников закупки о возврате заявок.

3. назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Квалификационном отборе, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Квалификационном отборе, дате рассмотрения заявок на участие в Квалификационном отборе и дате проведения Квалификационного отбора, дате подведения итогов Квалификационного отбора в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации.

4. разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пункте 1 настоящего Предписания.

5. продолжить проведение Квалификационного отбора в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации.

6. в срок не позднее 16.10.2018 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте dstelmakh@fas.gov.ru.

Не согласившись с указанными выше решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд города Москвы.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, а также отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными

учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации,

муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право.

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации либо в форме необоснованного отклонения заявки участника.

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (в ред. Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Положение ч. 10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим и положения статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, должны применяться с учетом положений части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указанная позицию согласуется с выводами Верховного суда РФ, изложенными в Определении Верховного суда РФ от 27 июня 2017 г. N 141-ПЭК17, Определении Верховного суда N 305-КГ17-6921 от 16.06.2017 г. и обзором судебной практики Верховного суда РФ N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 12.07.2017 года.

В частности, Верховный суд РФ указал на то, что имеет правовое значение как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Таким образом, с учетом позиции Верховного суда РФ в предмет рассмотрения входит вопрос о доводах, содержащихся в жалобе участника торгов. Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что податель жалобы указывал на три нарушения:

- заказчиком принято неправомерное решение об отказе заявителю в допуске на участие в аукционе;

- заказчиком в документации неправомерно установлены положения о праве заказчика осуществлять выездные проверки и дозапросы информации в отношении участников аукциона;

-заказчиком в документации неправомерно установлено требование о предоставлении до заключения договора по результатам аукциона сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаровМежду тем, оспариваемое решение ФАС не содержит ссылки на квалификацию нарушений по соответствующим пунктам ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. При этом необходимость определения конкретных нарушений, установленных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках предопределяет компетенцию ФАС при рассмотрении жалобы на действия заказчика по Закону о закупках.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Таким образом, в силу ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" заявитель имел право обратиться в антимонопольный орган с жалобой на нарушения, которые непосредственно перечислены в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Оснований, изложенных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках N 223-ФЗ, в жалобе не указано.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что антимонопольный орган вышел за рамки доводов, составляющих предмет жалобы, что прямо запрещено частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно доводам жалобы, ООО "БРИГ" обжаловало действия ОАО "РЖД", связанные с установлением требований о предоставлении образцов товара, наличии у участника права и опыта поставки, условий документации о возможности заказчика осуществить дозапрос информации и выездную проверку.

Доводы жалобы зафиксированы в решении ФАС России. Каких-либо иных доводов ООО "БРИГ" не было заявлено.

Вместе с тем, ФАС России при рассмотрении жалобы ООО "Бриг" в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции были выявлены иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя, а именно нарушения в отношении условий документации об отсутствии у участников недоимки по налогам, а также ненадлежащего установления, по мнению ФАС России, порядка и критериев оценки заявок.

В соответствии с требованием части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно разъяснениям Верховного суда РФ, содержащимся в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки,

необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Довод антимонопольного органа со ссылкой на ч.17 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" о том, что если в ходе рассмотрения жалобы участника закупки установлены иные нарушения, орган принимает решение с учетом всех выявленных нарушений, суд отклоняет. Положения Закона о закупках в рассматриваемом случае являются специальной нормой по отношению к Закону о защите конкуренции и соответственно имеют приоритет в применении. Иное толкование приведенных норм нивелирует внесенные

законодателем изменения в статью 3 Закона о закупках, ограничивающих предмет контроля антимонопольного органа доводами жалобы.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (п. 17 Обзора).

Соответственно ФАС России не имело правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО "РЖД", императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Также суд отмечает, что ФАС России не имела оснований для рассмотрения жалобы ООО "Бриг" в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о Закупках.

В силу части 3 и части 3.1. статьи 3 Закона о Закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением условия об обеспечении конкуренции между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки.

Конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Положением о закупке предусмотрены идентичные понятие и формы конкурентных процедур, предусмотренных Законом о Закупках.

Под конкурентной закупкой с ограниченным участием понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, прошедший предварительный квалификационный отбор, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует

требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений в порядке, установленном документацией о конкурентной закупке содержит лучшие условия исполнения договора. Под предварительным квалификационным отбором понимается оценка соответствия поставщиков, исполнителей, подрядчиков предъявляемым требованиям, проводимая до подачи заявок с технико-коммерческими предложениями.

При этом предварительный квалификационный отбор не является

самостоятельным способом закупки и не влечет за собой обязательств заключения договора по итогам проведенного предварительного квалификационного отбора.

Кроме того, в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной. В случае, если жалоба признана обоснованной, комиссия ФАС России выдает предписание, предусмотреннео пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Предписание должно быть направлено на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Формы торгов в Законе о Закупках установлены императивно -конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений).

Соответственно, такая мера реагирования, как выдача предписания антимонопольным органом предусмотрена только при проведении торгов, в формах предусмотренных законом. Квалификационный отбор - не относится к перечисленным формам.

В соответствии с частью 8 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции к жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной, подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы, документ. Согласно пункту 2 части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба возвращается в случае, если не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.

Между тем, поданная в ФАС России жалоба подписана коммерческим директором ООО "БРИГ" К.А.Грачевым. В подтверждение полномочий на подписание жалобы были приложены доверенность N 26 от 01.08.2018, выданная директором ООО "Бриг" Грачевым A.M. и протокол общего собрания Общества об избрании директором Грачева A.M. от 13.09.2018.

Таким образом, документов, подтверждающих полномочие директора на время выдачи доверенности, а именно 01.08.2018, заявителем не представлено, антимонопольным органом выписка из ЕГРЮЛ или иные документы, подтверждающие полномочия Грачева А.М., не истребовались, выводов о том, на основании каких именно материалов ФАС установила полномочия данного лица действовать от имени подателя жалобы, решение не содержит.

Однако в нарушение требований Закона о защите конкуренции жалоба не была возвращена.

Вывод ФАС России о том, что ОАО "РЖД" нарушены требования пп. 2 п. 32 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках путем установления требования о предоставлении в составе заявки образцов одежды с приложением разрешительных документов, в данном случае не доказан.

По мнению антимонопольного органа, согласно п. 1 решения ФАС, требование квалификационной документации о необходимости предоставления образцов изделий ограничивает круг участников закупочной документации и противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о Закупках, что нарушает ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках.

Во исполнение требований, указанных в п.п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 Закона о Закупках и пп.пп. 2, 9 п. 201 Положения о закупке, в квалификационной документации установлено, что участник должен предоставить образцы изделий по направлениям, на которые участником подана заявка, с документами, указанными в документации, в порядки и сроки, установленные документацией.

Спецодежда, спецобувь, форменная одежда являющаяся предметом

квалификационного отбора, существенно влияет на безопасность жизни и здоровья сотрудников ОАО "РЖД", для ношения которыми она предназначена.

Данное требование установлено Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения квалификационного отбора определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может стать причиной причинения вреда здоровью работника, привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без спецодежды, спецобуви и форменной одежды.

Требованиями п. 3.1.4. документации установлено, что гигиеническая безопасность товара должна быть подтверждена в соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. N 224 "О санитарно-эпидемиологических экспертизах, обследованиях, исследованиях, испытаниях и токсикологических, гигиенических и иных видах оценок".

Соответственно при установлении данного условия ОАО "РЖД" правомерно, принимая во внимание приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. N 224 и, руководствуясь ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках, предусмотрело требование о предоставлении образцов продукции с разрешающими на их использование документами.

Данные требования по безопасности использования направлены на не причинение вреда здоровью сотрудников. Установление соответствия производимого товара всем гигиеническим требованиям, требованиям по качеству пошива и безопасности использования предлагаемых к поставке изделий невозможно осуществить на стадии проведения квалификационного отбора иным способом, кроме как проведением анализа представленных образцов.

Закупаемые изделия являются дорогостоящим товаром, должны соответствовать требованиям Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту, а также соответствующим образом сертифицированы, поскольку закупка изделий осуществляется для сотрудников компании и ее дочерних предприятий по всей стране.

Использование изделий, не соответствующих техническим, химическим и гигиеническим требованиям или требованиям по безопасности ставит под угрозу здоровье сотрудников ОАО "РЖД" и его дочерних предприятий. При этом в случае установления такого несоответствия после заключения договора для ОАО "РЖД" существенно увеличивается риск убытков и расходов по замене товара (сбор по всей стране, возврат, имиджевые потери), несоизмеримых затратам на проведение предварительного квалификационного отбора.

Более того, если факт несоответствия техническим, химическим и гигиеническим требованиям или требованиям по безопасности установлен после заключения договора по итогам Аукциона без проведения анализа образцов продукции, ОАО "РЖД" лишается права и возможности требовать поставки более безопасной продукции и будет вынуждено изъять весь объем продукции в связи с невозможностью ее использования. В таком случае ОАО "РЖД" будет вынуждено также нести убытки по заключению нового договора поставки.

Таким образом, требование о предоставлении образцов изделий обоснованно и правомерно, при этом в рамках ч. 6 ст. 3 Закона о Закупках и п. 163 Положения о закупке данное требование в равной степени применялось ко всем участникам, что исключает наличие в действиях ОАО "РЖД" нарушений пп. 2 п. 32 Положения о закупке, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о Закупках в части соблюдения принципа равноправия и отсутствия дискриминации.

Вменяемое антимонопольным органом нарушение в части установления требования о том, что участник должен иметь опыт осуществления поставок по предмету квалификационного отбора противоречит целям Закона о Закупках, не соответствует действительности и требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках.

Пунктом 2.1 документации установлено, что участник должен иметь опыт осуществления поставок по номенклатуре направления.

По смыслу положений статей 1, 2 и 3 Закона о Закупках при организации закупок заказчики не связаны императивным перечнем требований к участникам закупок и могут самостоятельно определять такие требования с учетом имеющих правовое значение целей и принципов, в том числе критерия измеримости (пункт 4 части 1 статьи 3 Закона о Закупках). Деятельность ОАО "РЖД" носит стратегически важный характер для всей страны. Включение данного пункта обусловлено важностью непрерывного обеспечения качественными изделиями, в т.ч. спецобувью, спецодеждой, форменной одеждой, предприятий холдинга. Согласно ст. 29 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" для работников железнодорожного транспорта общего пользования, непосредственно участвующих в организации движения поездов и обслуживании пассажиров, при исполнении служебных обязанностей предусматривается ношение форменной одежды, приобретение которой осуществляется за счет средств соответствующих

работодателей. В соответствии с п. 4.10.17 распоряжения ОАО "РЖД" от 29.12.2004 N 4223р "О Коллективном договоре открытого акционерного общества "Российские железные дороги" общество взяло на себя обязательства обеспечить бесплатную выдачу по установленным нормативам форменной одежды работникам, связанным с движением поездов и обслуживанием пассажиров, для которых ношение ее в рабочее время обязательно согласно перечню, утвержденному с учетом мнения

соответствующего выборного органа Роспрофжел.

Срыв поставки продукции, влечет невозможность своевременного исполнения обязательств ОАО "РЖД" перед своими работниками, несоблюдение социально-трудовых интересов сотрудников ОАО "РЖД" и пассажиров, перед обществом приняты публичные обязательства об оказании услуг по перевозке с соответствующим уровнем качества обслуживания пассажиров, а также многомиллионные убытки ОАО "РЖД". Деятельность хозяйствующего субъекта обязывает ОАО "РЖД" устанавливать дополнительные критерии отбора контрагентов, исключив до минимума возможность срыва поставки, поставки некачественных изделий и иные обстоятельства, способные причинить вред жизни и здоровью граждан, в связи с чем требуется заключать договоры с поставщиками, имеющими необходимый опыт работы и знание особенностей поставок спецобуви, спецодежды и форменной одежды. Таким образом, заказчик, установив данное требование, действовал в соответствии с Положением о закупке и нормами законодательства, регламентирующими закупки.

Вменяемое антимонопольным органом нарушение в части установления права Заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов,

содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок суд признает не соответствующим действительности и требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о Закупках по следующим основаниям.

В соответствии с п. 6.5.8. документации Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок. При этом в соответствии с п. 6.8.5 в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника на любом этапе проведения процедуры закупки. Данное требование предъявляется в равной степени ко всем участникам закупки, не ограничивает допуск к участию в закупке, не создает преимущественных условий участникам и направлено исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки. Осуществление выездной проверки, не противоречащим закону способом, позволяет заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособного своевременно и качественно выполнить услуги, являющиеся предметом закупки.

Вывод ФАС России о том, что ОАО "РЖД" нарушены требования п. 12,13 ч. 10 ст. 4 Закона о Закупках путем установления ненадлежащим образом порядка оценки заявок по подкритерию "право поставки, подтвержденное производителем" суд считает необоснованным.

Правовая природа предварительного квалификационного отбора, как способа закупки, согласно положениям ст. 447 ГК РФ предполагает предложение максимально выгодных условий исполнения договора для заказчика при свободной конкуренции для участвующих в проведении процедуры хозяйствующих субъектов.

Так, при выборе контрагента для заключения договора поставки спецодежды, спецобуви и форменной одежды, Заказчик правомерно присваивает участнику, представившему подтверждение производителя товара большее количество баллов, поскольку при данных гарантиях покупатель может быть уверен в своевременной поставке товара надлежащего качества.

Указанное требование в соответствии с положениями ч. 6 ст. 3 Закона о закупках и п. 163 Положения о закупке в равной мере применялось ко всем участникам, что исключает нарушение принципов, установленных ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон о закупках не содержат каких -либо определенных требований, конкретизирующих содержание сведений, относящихся к критериям и порядку оценки и сопоставлению заявок претендентов. Заказчик вправе самостоятельно определять, что именно ему важно оценивать в ходе проведения закупки.

Также судом верно отмечено, что выданное по итогам рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России предписание не отвечает требованиям законодательства и является неисполнимым.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения жалобы на основании решения комиссия выдает предписание.

Предписание как ненормативный правовой акт, содержащий обязательные для исполнения требования антимонопольного органа, выдается в целях устранения выявленного нарушения.

В предписании указывается, какие именно действия и в какие именно сроки обязано совершить лицо, которому выдано предписание. Согласно позиции, высказанной Верховным судом РФ в Определении от 22.05.2017 N 309-КГ17-4669, требования, изложенные в предписании, не могут быть взаимоисключающими, должны быть реально исполнимы, предписание должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения.

Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным,

последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований.

При этом исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного правового акта и одним из элементов законности предписания, поскольку этот документ исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, установленная ст. 19.5 КоАП РФ.

Как указано выше, согласно предписанию ФАС России от 26.09.2018 N 223-ФЗ-722/18 Заказчик обязан: внести изменения в документацию о проведении Квалификационного отбора (далее - Документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее -Положение о закупке), с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 26.09.2018 N 223-ФЗ-722/18, вернуть заявки (при наличии), поданные на участие в предварительном квалификационном отборе (при наличии), уведомить участников закупки о возврате заявок, назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в в предварительном квалификационном отборе, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в квалификационном отборе, дате рассмотрения заявок на участие в квалификационном отборе и дате проведения квалификационного отбора, дате подведения итогов квалификационного отбора в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пункте 1 настоящего Предписания, продолжить проведение квалификационного отбора в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации.

Между тем предварительный квалификационный отбор был размещен в ЕИС 18.08.2017 для проведения отбора кандидатов на участие в аукционах, проводимых с 2017 по 2019 годы. Вскрытие заявок осуществляется 3 раза, подать заявку также возможно три раза, срок действия заявки составляет 1095 дней.

При этом, предписанием устанавливается обязанность заказчика вернуть заявки, поступившие 03.10.2017 года, и 28.09.2018 года.

Однако заявки, поступившие 03.10.2017 года вернуть невозможно, так как они были рассмотрены и допущены до участия в аукционах с ограниченным участием, что подтверждается протоколом рассмотрения от 17.10.2017.

Кроме того, участники, отобранные по итогам предварительного

квалификационного отбора, приняли участие в аукционах, признанных состоявшимися, по итогам заключены договоры со сроком действия на один и три года.

Внести изменения в документацию без отмены протоколов в системе ЕИС невозможно. Однако протокол рассмотрения заявок Комиссия ФАС России отменять не предписывала. Протокол рассмотрения заявок невозможно отменить также в связи с истечением сроков обжалования действий заказчика (три месяца с момента подведения итогов).

При этом в случае внесения изменений в документацию, протокол рассмотрения от 17.10.2017 будет противоречить измененной документации, в том числе в части порядка и критериев оценки поступивших заявок. Сложится ситуация, когда два действующих документа будут друг другу противоречить.

С учетом изложенного оспариваемое предписание ФАС России не обладает признаками исполнимости, следовательно, является незаконным. Оспариваемое предписание возлагает на Общество обязанность по исполнению требований, не предусмотренных действующим законодательством.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием ФАС России, принятыми с превышением полномочий.

Исходя из вышеизложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019 по делу N А40-241866/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин