Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2019 г. N 09АП-17910/19

город Москва

31 мая 2019 г.

Дело N А40-257878/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева,

судей Д.Н. Садиковой, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ГВИД" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 февраля 2019 года по делу N А40-257878/2018, принятое судьей Ивановой Е.В.

по иску АО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329, юр.адрес: 117312, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9) к ЗАО "ГВИД" (ОГРН 1037739021143, юр.адрес: 117535, г.Москва, Россошанский проезд, д. 6) о взыскании денежных средств

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Дроздов Г.А. по доверенности от 22.05.2018

от ответчика: Дмитриева А.А. по доверенности от 13.11.2018

от третьего лица: Приступова Е.А. по доверенности от 14.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Закрытому акционерному обществу "ГВИД" о взыскании долга в размере 1 772 867, 53 руб., неустойки за период с 24.06.2018 г. по 18.10.2018 г. в размере 119 707, 26 руб. с дальнейшим начислением неустойки, начиная с 19.10.2018 года, исходя из расчета 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день оплаты долга за каждый день просрочки.

Определением суда от 13.12.2018 года к участию в деле привлечено ПАО "МОЭК" в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением суда от 18 февраля 2019 г. исковые требования удовлетворены.

При этом суд исходил из того, что факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии документально подтвержден, объем электроэнергии определен верно, неустойка начислена обоснованно.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что факт использования потребителем мощности с превышением величины максимальной мощности энергопринимающих устройств, указанной в договоре энергоснабжения, не подтвержден документально. Акт о неучтенном потреблении составлен с нарушением установленных законом требований. Правовых оснований для проведения проверки прибора учета, не являющегося расчетным прибором учета, законодательством не предусмотрено. Имеются сомнения в подписании акта о неучтенном потреблении незаинтересованным лицом. Объем потребления электроэнергии необходимо устанавливать исходя из количества числа работы энергопринимающих устройств потребителя.

Истец представил письменные пояснения по делу, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы ответчика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим изменению, на основании следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что сторонами заключен договор энергоснабжения от 30 ноября 2006 года N 95808072, по которому истец поставляет ответчику электроэнергии, которую последний обязан оплачивать в установленном договором и законом порядке.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442.

Пунктом 2 Основных положений дано понятие безучетному потреблению - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пункт 167 Основных положений предусматривает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Сетевой организацией проведена инструментальная проверка узла учета электроэнергии, которой выявлено, что у счетчика N 19429061 нарушены голографические пломбы, крышка корпуса счетчика имеет механические повреждения, фактическое значение потребляемой электроэнергии искажено, о чем составлен акт проверки 16 февраля 2018 года (л.д.27).

Представитель ответчика присутствовал при указанной проверке, однако от подписи акта отказался, что не оспаривается ответчиком.

Уведомление ответчика о проведении указанной проверки представлено в дело, что так же не оспорено ответчиком (л.д.24-26).

Сетевой организацией прибор учета передан на исследование заводу изготовителю, которым установлено несанкционированное вмешательство в работу учета электроэнергии счетчиком, путем изменения его конструкции для искажения фактического значения потребляемой электроэнергии, о чем составлен акт технического исследования от 02 апреля 2018 года (л.д.32).

Сетевой организацией потребитель извещен о необходимости явки представителя для составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (л.д.23), однако представитель ответчика на составление акта не прибыл, что зафиксировано двумя незаинтересованными лицами, и акт составлен в его отсутствие (л.д.35).

Сомнения ответчика в подписании акта о неучтенном потреблении незаинтересованным лицом, сами по себе, в отсутствие соответствующих доказательств, не являются основанием признания этого лица заинтересованным.

Довод ответчика о том, что факт использования потребителем мощности с превышением величины максимальной мощности энергопринимающих устройств, указанной в договоре энергоснабжения, не подтвержден документально, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку замеры проводились электроклещами N 2000508, которые поверены 31.07.2017 г. (л.д.28). Представитель ответчика не заявил возражений при проведении проверки.

На основании пункта 193 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Судом апелляционной инстанции установлено, что проверка проведена в соответствии с пунктами 167, 177 Основных положений, а содержание акта о неучтенном потреблении соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений.

Ошибочно мнение ответчика о том, что проверка проведена в отношении демонтированного прибора учета, поскольку именно результаты проверки и явились основанием последующего демонтажа прибора учета.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлен факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции дал неверную оценку доводу ответчика о том, что объем потребления электроэнергии необходимо устанавливать исходя из количества числа работы энергопринимающих устройств потребителя.

Суд первой инстанции исходил из того, что законом не предусмотрена возможность определения количества часов способом исходя из фактического рабочего времени потребителя, а сторонами не согласовано условие об определенном количестве числа часов потребления электроэнергии.

Однако, согласно пункту 84 Основных положений стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 6 приложения N 12 к договору энергоснабжения установлено, что при выявлении случаев безучетного потребления расчет объема фактически потребленной абонентом электрической энергии производится по установленной мощности электроприемников и числу часов работы абонента за весь период допущенного нарушения (л.д.87).

Представитель ответчика на вопрос суда апелляционной инстанции пояснил, что приложение N 2 к договору энергоснабжения утеряно организацией.

Истец на предложение суда апелляционной инстанции приложение N 2 к договору энергоснабжения не представил.

Ответчик документально обосновал 11 часовой режим работы в день (л.д.90, 98-100), что истцом не оспорено.

Пункт 1 приложения N 3 к Основным положениям предписывает при определении объема электроэнергии исходить из количества часов периода времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов и не устанавливает императивно применять при расчете объема электроэнергии 24 часа в сутки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что расчет безучетного потребления электроэнергии необходимо определять исходя из фактического числа часов работы абонента - 11 часов энергопотребления в сутки.

Определенная таким способом стоимость электроэнергии составит задолженность ответчика в размере 866 137, 59 рублей.

Неустойка начислена обоснованно и с учетом указанной основной задолженности составит размер 58 464 руб. 29 коп. за период с 24.06.2018 г. по 18.10.2018 г. Так же неустойка подлежит начислению за последующий период с 19.10.2018 по день фактической оплаты задолженности в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 февраля 2019 года по делу N А40-257878/2018 изменить.

Взыскать с ЗАО "ГВИД" (ОГРН 1037739021143) в пользу АО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) задолженность в размере 866 137 руб. 59 коп., неустойку в размере 58 464 руб. 29 коп., неустойку в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки начиная с 19.10.2018 по день фактической оплаты задолженности, а также расходы по оплате госпошлины в размере 21 492 рублей.

Отказать в удовлетворении остальной части иска.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

А.И. Трубицын Д.Н. Садикова