Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2019 г. N 09АП-5244/19

г. Москва

30 мая 2019 г.

Дело N А40-98386/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей П.А. Порывкина и О.И. Шведко

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д.Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Поло Инвест", АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети, Мехмета Зеки Учдогана и Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 (резолютивная часть объявлена 14.12.2018) по делу N А40-98386/15, вынесенное судьей Э.В. Мироненко в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Арт Азтек Лимитед", об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника требований АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети;

при участии в судебном заседании: от Компании Япы ве Креди Банкасы Аноним Ширкети - Романчук Е.В., дов. от 25.08.2015 от компании Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. - Тараскин В.С., дов. от 22.02.2019; от Кредит Европа Банк Н.В. - Карандасов С.И., Сароян А.А.,дов. от 18.06.2018; от ООО "Арт Азтек Лимитед" - Пац С.О., дов. от 02.02.2017; от Мехмета Зеки Учдогана - Обрывко А.С., дов. от 15.04.2019

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2017 (резолютивная часть объявлена 03.03.2017) в отношении ООО "Арт Азтек Лимитед" введена процедура наблюдения.

В Арбитражный суд города Москвы 24.04.2017 поступили требования Япы Ве Креди Банкасы А.Ш., уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 1 310 799,15 рублей, из которых 1 093 802 691,05 руб. как обеспеченные залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017, требования АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети в заявленном размере включены в реестр требований кредиторов должника.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2018 указанные судебные акты отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты судов нижестоящих инстанций, суд кассационной инстанции указал, что судами не были приведены ссылки на нормы применимого права, суды руководствовались нормами российского права, что свидетельствует о неправильном применении норм материального права.

Также судами не были приведены ссылки на доказательства, подтверждающие: предоставление 09.03.2007 суммы кредита путем перечисления ее на счет заемщика, сроки исполнения вытекающих из кредитного договора обязательств в целях установления периода просрочки их исполнения, основания возникновения и обоснованность размеров требований по возмещению сборов (налогов) в сумме 24 463 923,72 руб. и понесенных Банком расходов в размере 28 154 760,88 руб. штрафных процентов.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 во включении в реестр требований кредиторов должника требований АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ООО "Поло Инвест", АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети, Мехмета Зеки Учдогана и Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционных жалоб на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 откладывалось судом в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Сведения об отложении судебного разбирательства размещены на официальном сайте в сети Интернет. Также в судебном заседании в порядке, установленном статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв.

По основаниям, предусмотренным статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, была произведена замена судьи О.И. Шведко на судью П.А. Порывкина.

По основаниям, предусмотренным статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, была произведена замена судьи М.С. Сафроновой на судью О.И. Шведко.

В судебном заседании представители Мехмета Зеки Учдогана, ООО "Арт Азтек Лимитед" доводы апелляционных жалоб ООО "Поло Инвест", АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети, Мехмета Зеки Учдогана поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представители компании Япы Креди Банк Нидерланды Н.В., АО "Кредит Европа Банк" и Кредит Европа Банк Н.В. поддержали доводы апелляционной жалобы Япы Креди Банк Нидерланды Н.В..

Представители компании Япы Креди Банк Нидерланды Н.В., АО "Кредит Европа Банк" и Кредит Европа Банк Н.В. возражали на доводы апелляционных жалоб ООО "Поло Инвест", АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети, Мехмета Зеки Учдогана, указывая на их необоснованность.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав явившихся в судебное заседание лиц, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.12.2010 между Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальный кредитор) и ЗАО "Поло Инвест" (заемщик) заключен кредитный договор N 3 (в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2012 N 1), в соответствии с которым первоначальный кредитор выдал в пользу заемщика кредит на сумму 14 700 000 долларов США. Сумма кредита была перечислена на расчетный счет заемщика 09.03.2007.

В соответствии с условиями кредитного договора заемщик обязался полностью погасить кредит в соответствии с графиком погашения задолженности.

В обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному соглашению между первоначальным кредитором и должником (со-поручитель) 30.11.2012 заключено дополнительное соглашение. Согласно данному дополнительному соглашению поручитель обязывается перед кредитором отвечать за исполнение заемщиком их обязательств по возврату денежных средств кредитору по вышеназванному кредитному договору.

При этом договором поручительства установлено, что поручитель отвечает перед банком по всем обязательствам заемщика.

Также в обеспечение исполнения обязательств заемщика по кредитному договору между банком (кредитор) и должником (залогодатель) 15.03.2011 заключен договор последующей ипотеки.

Впоследствии 04.04.2014 между первоначальным кредитором и Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. (далее - Банк) был заключен договор уступки прав по кредитному договору, в соответствии с которым первоначальный кредитор уступил в пользу Банка все свои права по нему.

Также 21.04.2014 во исполнение уступки прав по основному обязательству между первоначальным кредитором и Банком также был заключен договор уступки прав требования по договору последующей ипотеки.

Согласно пункту 12.1 кредитного договора случаями неисполнения обязательств, которые представляют собой основания для предъявления Банком к заемщику требования о немедленном возврате неоплаченного кредита, процентов и иных платежей по кредитному договору без дополнительных уведомлений или требований, в частности, являются:

- неуплата в срок заемщиком каких-либо сумм основного долга, процентов и иных платежей по кредитному договору;

- заемщик или любой из со-поручителей становится субъектом банкротства или других действий по несостоятельности.

В связи с неисполнением заемщиком обязательств по кредитному договору Банк 25.09.2014 обратился к со-поручителю и заемщику с уведомлением о выплате задолженности по кредитному договору.

В связи с тем, что заемщик своих обязательств перед кредитором в полном объеме не исполнил, учитывая наличие у должника неисполненных обязательств, вытекающих из договора поручительства и договора ипотеки, Банк обратился в суд с настоящим заявлением.

Обращению Банка с заявлением об установлении требований по делу о банкротстве должника предшествовало судебное разбирательство по совместному иску Банка, АО "Кредит Европа Банк" и Кредит Европа Банк Н.В. в 2016 году в Мещанский районный суд города Москвы об обращении взыскания на заложенное по договору последующей ипотеки от 15.03.2011 на недвижимое имущество должника в обеспечение исполнение обязательств заемщика по кредитному договору (л.д. 52 - 56 т. 2, л.д. 88 т.4, л.д. 72 - 90 т. 9).

Московский городской суд в кассационном определении от 14.08.2017 N 4г/2-9462/17 указал, что истцы злоупотребили процессуальными правами в целях создания искусственной подсудности спора и обращения взыскания на недвижимое имущество должника (л.д. 90 т. 9). Определением Мещанского районного суда города Москвы от 28.09.2017 производство по исковым требованиям Банка прекращено в связи с неподведомственностью спора суду общей юрисдикции.

Суд первой инстанции, отказывая во включении требований кредитора в реестр требований кредитора должника, исходил из отсутствия в материалах дела достаточных доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами суда первой инстанции.

В силу статей 71, 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны, требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Участие иностранных юридических лиц в спорных правоотношениях предполагает необходимость установления права, применимого к данным правоотношениям.

Согласно пункту 1 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора могут выбрать применимое право как при заключении договора, так и в последующем.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзацем 3 пункта 2 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Аналогичные разъяснения приведены в пунктах 17, 19, 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц", согласно которым арбитражный суд вправе возложить обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права (доказыванию содержания иностранного права) на стороны. При установлении содержания иностранного права лица, участвующие в деле, вправе представлять заключения по вопросам содержания иностранного права, составленные лицами, обладающими специальными познаниями в данной области.

Арбитражный суд вправе считать содержание иностранного права установленным, если представленное одной из сторон заключение по вопросам содержания иностранного права содержит необходимые и достаточные сведения и не опровергнуто при этом другой стороной путем представления сведений, свидетельствующих об ином содержании иностранного права.

В соответствии с пунктом 44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2017 N 23, исходя из смысла части 2 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованиям, арбитражный суд вправе возложить на стороны обязанность представить сведения о содержании норм иностранного права, о чем выносит соответствующее определение.

Обязанность представления сведений о содержании норм иностранного права не может считаться возложенной на стороны автоматически. Возложение данной обязанности на стороны не означает освобождения суда от обязанности по установлению содержания норм иностранного права.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для установления содержания норм законодательства Турецкой Республики.

При этом суд обоснованно указал, что кредитный договор 23.12.2010, дополнительное соглашение N 1 к кредитному договору от 30.11.2012 и договор уступки прав требования (цессии) 04.04.0214 (т.1, л.д.23) регулируются материальным нравом Нидерландов, что прямо следует из их содержания.

Согласно части 1 статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Установление содержания норм иностранного права имеет целью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор.

Согласно правовой позиции, содержащейся в Определении Верховного Суда РФ от 23.08.2017 N 305-ЭС16-13148(2) по делу N А41-14262/2015, несмотря на то, что суд применяет иностранное право именно как право (а не относится к нему, как к вопросу факта), процесс установления его содержания имеет общие черты с процессом доказывания фактических обстоятельств, в частности, при представлении участниками спора документов (абзац второй части 2 статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и абзац 2 пункта 2 статьи 1191 Гражданского Кодекса Российской Федерации), свидетельствующих о различном или даже противоположном содержании одной и той же нормы иностранного права, суд должен применительно к части 7 статьи 71 и пункту 2 части 4 статьи 170 АПК РФ отразить мотивы принятия либо отказа в принятии той либо иной точки зрения относительно содержания и толкования иностранной нормы.

Во исполнение определения суда от 20.07.2017 кредитор представил суду три юридических заключения о содержании норм иностранного права: заключение от 05.07.2017 (л.д. 67 - 138 т. 2, л.д. 1 - 78 т. 3), заключение, исходящее от Эзра Бозок, апостиль от 21.08.2017 N 28840 (л.д. 25 - 42 т. 4) и заключение от 30.08.2017, подписанное ВИЕРСМА МЕНСОНИДЕС (л.д. 60 - 75 т. 4).

Должник и иные лица, участвующие в обособленном споре, сведения о содержании норм иностранного права суду не представили.

При повторном рассмотрении судом первой инстанции обособленного спора кредитор представил суду свои письменные объяснения по налоговому законодательству Турецкой Республики, на положениях которого Банк основывает свои требования об установлении требований на сумму 24 463 923 рублей 72 копеек - сборы, подлежащие возмещению должником в соответствии с пунктом 11.1 кредитного договора (все налоги, кроме налога на прибыль), без приложения текстов законодательных актов и заключений лиц, обладающих специальными познаниями (л.д. 6 - 8 т. 7).

Должник и иные лица, участвующие в обособленном споре, дополнительных доказательств относительно содержания норм иностранного права не представили.

Проверяя доводы апелляционных жалоб о ненадлежащем раскрытии содержания норм иностранного права, подлежащих применению, суд установил следующее.

Заключение от 05.07.2017 с приложениями (л.д. 67 - 138 т. 2, л.д. 1 - 78 т. 3) представляет собой незаверенную копию документа, составленного на иностранном языке и не имеющего надлежащим образом заверенного перевода на русский язык, и не соответствует требованиям ст.68, ч.ч.5 и 8 ст.75 и ч.2 ст.225 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение, исходящее от Эзра Бозок (л.д. 25 - 42 т. 4), не подписано лицом, которое его дало, апостиль проставлен в отношении нотариального действия по удостоверению перевода неподписанного документа на русский язык.

Ни одно из трех юридических заключений не содержит документального подтверждения наличия у лиц, от которых они исходят, необходимой квалификации и специальных знаний. Не приложены документы, подтверждающие статус адвокатов в соответствующей юрисдикции, когда в тексте заключения имеются ссылки на таковой, отсутствуют документы, подтверждающие получение юридического образования авторами заключений. Заключение от 30.08.2017, подписанное ВИЕРСМА МЕНСОНИДЕС (л.д. 60 - 75 т.4) и заключение, исходящее от Эзра Бозок (л.д. 25 - 42 т. 4), содержат анализ договоров, на которые ссылается кредитор в обоснование своих требований, дают правовую квалификацию договорам и действиям сторон по их исполнению, что нарушает требования ст.ст. 67, 68 и 71 АПК РФ с учетом правовой позиции, содержащейся в абз.3 п.46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 N 23 "О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом".

Письменные объяснения Банка относительно содержания норм налогового законодательства Турецкой Республики не могут рассматриваться как допустимое и относимое доказательство о содержании норм иностранного права. Представленные Банком документы не соответствуют требованиям ст. ст. 67, 68, 71, 75 и 255 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не могут быть признаны достоверными, относимыми и допустимыми доказательствами по обособленному спору.

Признавая наличие пороков в оформлении представленных в материалы дела заключениях о содержании норм иностранного права, суд апелляционной инстанции полагает указанные пороки допустимыми и не опровергающими наличия в указанных заключениях норм права законодательства Королевства Нидерланды, подлежащих применению к материальным правоотношениям в настоящем споре.

При этом суд исходит из того, что содержание норм иностранного права имеет целью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор

Так правовое заключение от 30.08.2017 содержит нормы голландского права (т. 4, л.д. 69) в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Доказательств обратного, либо иного толкования положений иностранного законодательства сторонами не представлено.

При рассмотрении обособленного спора должником заявлено о применении срока исковой давности.

Согласно статье 3:317 Голландского Гражданского Кодекса право на иск кредитора по кредитному договору или по гарантии (поручительству) истекает за давностью по прошествии 5 лет с даты исполнения обязательств, изложенных в иске. Однако новый период сроком 5 лет начинается каждый раз, когда кредитор посылает напоминание о платеже заемщику или - залогодателю, или когда кредитор подает свой иск против заемщика или залогодателя.

Банк обратился с заявлением о включении его требований в реестр требований кредиторов должника 21.04.2017, а срок исполнения обязательства по кредитному договору 23.12.2010 с изменениями, внесенными дополнительным соглашением 30.11.2012 (срок окончательного возврата кредита) - 23.12.2016.

Таким образом, суд находит правомерными выводы суда первой инстанции о том, что заявитель АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети обратился в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов в настоящем деле о банкротстве в пределах установленного срока.

Гражданским кодексом Голландии кредитное соглашение определено в статье 7А:1791 Гражданского кодекса Голландии как договор, по которому одна сторона (далее - кредитор) передает определенные товары (включая денежные средства) другой стороне (далее - заемщик) на условиях возврата заемщиком такого же количества товаров или суммы денежных средств кредитору.

В Гражданском кодексе Голландии не содержатся обязательные официальные требования, которым должно соответствовать соглашение для того, чтобы считаться кредитным договором или дополнительным соглашением к кредитному договору.

В пункте 2 статьи 6:6 Гражданского кодекса Голландии предусмотрено, что по закону, согласно обычаю или в силу законодательных актов сторона является солидарно ответственной за долги другой стороны.

В дополнение к этому пункту статья 7:850 Гражданского кодекса Голландии определяет договор поручительства следующим образом: "Договор поручительства является договором, на основании которого одна сторона, поручитель, обязуется перед другой стороной, основным кредитором, исполнять обязательство, которое третья сторона основной должник, имеет или будет иметь перед основным кредитором".

На основании статьи 3:94 Голландского Гражданского кодекса права и обязанности по любому договору или соглашению могут быть переданы цессионарию посредством подписания соглашения об уступке прав между цедентом и цессионарием с последующим уведомлением должника о такой уступке прав. Нет официальных ограничений по формулировке или способу исполнения такого соглашения об уступке.

Из определения Суда высшей инстанции Нидерландов от 13.03.1981 N J 19811635 Havitex, а также определения суда Высшей инстанции Нидерландов от 05.04.2013 LJN:DY8I01 Lundiform/Mexx следует, что для того, чтобы установить содержание соглашения следует брать в расчет полный текст того, что написано и / или оговорено между сторонами соглашения (ведущий принцип при толковании соглашения).

В материалы дела заявителем представлен расчет задолженности по кредитному договору и дополнительному соглашению N 1 от 30.11.2012 с учетом понесенных цессионарием расходов, в том числе на уплату налога на банковскую деятельность и операции страхования.

В подтверждение исполнения банком Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. кредитного договора с ЗАО "Поло Инвест" от 23.12.2010 и наличия обязательств должника как залогодателя и поручителя кредитором в материалы дела представлены следующие доказательства: заявка заемщика ЗАО "Поло Инвест" о выборке кредита (приложение 5 к заявлению банка) (т. 1 л.д. 135); выписка по расчетному счету заемщика ЗАО "Поло Инвест" в Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (т. 5 л.д. 15); доказательства перечисления (использования) заемщикам денежных средств, полученных им по кредитному договору, на счета контрагентов Айтач Эркая, Зеки Учдоган, NewVision Import/Export Limited (т. 5 л.д.15); реструктуризация задолженности путем подписания между заявителем и заемщиком соглашения N 1 о внесении изменений в кредитный договор от 30.11.2012; частичное погашение заемщиком денежных средств, полученных по кредитному договору (т. 6, л.д. 74); выписка из ЕГРН, содержащая сведения о зарегистрированном договоре о последующей ипотеке в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору (т. 1 л.д. 31), а также сам договор последующей ипотеки (т. 1 л.д. 16).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требований кредитора ввиду отсутствия в материалах дела доказательств надлежащего исполнения основного обязательства, обеспечиваемого поручительством должника.

При этом суд исходил из того, что, поскольку поручитель ООО "Арт Азтек Лимитед" проходит процедуру банкротства в соответствии с законодательством Российской Федерации, в рассматриваемом случае к заявленным требованиям подлежит применению повышенный стандарт доказывания в соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве".

Применение к спорным правоотношениям, вытекающим из поручительства должника, материальных норм иностранного права не исключает необходимости проверки обоснованности требования, предъявленного должнику, проходящему процедуру банкротства в исключительной юрисдикции Российской Федерации, норм законодательства Российской Федерации.

В рамках настоящего спора судом установлено, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства наличия и размера задолженности должника перед кредитором, в частности, фактически в обоснование своих требований заявителем вместо доказательств фактической выдачи кредитных средств основному должнику представил свои расчеты суммы долга.

В рамках настоящего спора судом установлено, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства наличия и размера задолженности должника перед кредитором, в частности, фактически в обоснование своих требований заявителем вместо доказательств фактической выдачи кредитных средств основному должнику представил свои расчеты суммы долга.

При этом суд отмечает, что заявителем в материалы дела не представлено доказательств открытия основному заемщику счета в иностранном банке

Кроме того, заявка на выдачу кредита (л.д. 135 т.1) является приложением к кредитному договору, не содержит расшифровок подписей, содержит незаполненные строки и по сути может представлять собой согласованную сторонами форму заявки на получение кредита.

Также в соответствии с пунктом 3.1 договора выдача денежных средств осуществляется путем запрашивания кредитом подачей заявок в банк.

Вместе с тем, соответствующие заявки, заполненные надлежащим образом, в материалы дела не представлены.

Заявителем также не предоставлено подтверждение перечисления/выдачи денежных средств по договору; не представлено первичных документов по погашению заемщиком выданного кредита, что не позволяет определить сумму задолженности.

Расчеты кредитора, его объяснения в письменной форме и признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых основываются требования кредитора не могут сами по себе и в своей совокупности без документов, определенных кредитным договором как подтверждающих фактическое предоставление кредита, являться достаточным доказательством наличия и размера задолженности.

Не является таким доказательством и наличие зарегистрированной ипотеки в пользу Банка, свидетельствующее лишь об исполнении залогодателем обязанности по предоставлению обеспечения исполнения обязательств заемщика ЗАО "Поло Инвест", но не о фактическом предоставлении Банком денежных средств по кредитному договору заемщику. Из материалов обособленного спора следует существование корпоративного конфликта в ООО "Арт Азтек Лимитед" на протяжении всего периода рассмотрения данного обособленного спора (л.д. 113 - 132 т. 3, л.д. 1 - 21 т. 4, л.д. 116 -118 т. 6, л.д. 98 т.9), который по заявлению должника препятствовал снятию данного обременения с недвижимого имущества.

Суд критически оценивает довод кредитора, что дополнительное соглашение N 1 от 30.11.2012 подтверждает исполнение первоначальным кредитором кредитного договора, поскольку он противоречит пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, не допускающему освобождение кредитора от доказывания обстоятельств, на которых основаны его требования, при признании его требований. Кроме того, первоначальный должник и должник по настоящему делу о банкротстве оспаривают факт предоставления кредита ЗАО "Поло Инвест".

Банк, являющийся иностранной организацией и основывающий свои требования на сделке, совершенной за пределами Российской Федерации, с должником - российской организацией, должен представить достаточные и достоверные доказательства того, что такая сделка была совершена в действительности.

Вопреки указанному, в материалах дела отсутствуют доказательства открытия ЗАО "Поло Инвест" банковского счета в Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальный кредитор), на который по заявлению Банка были перечислены кредитные средства и с которого по заявлению Банка осуществлялось их расходование. Суд отклоняет довод апелляционной жалобы Банка, что наличие выписки по счету ЗАО "Поло Инвест" само по себе является доказательством его открытия в Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. Платежные распоряжения (л.д. 10 - 17 т. 7) представленные Банком не соответствуют требованиям ч.ч.5 и 8 ст.75 и ч.2 ст.225 АПК РФ, являясь заверенными переводами, выполненными в иностранном государстве, копий документов, соответствие подлинным документам которых не удостоверено. Последующее удостоверение представителем Банка копии такого перевода (л.д. 19 - 27 т. 7) не влияет на квалификацию данных доказательств как недопустимых

Заявка заемщика на выборку кредита (л.д. 135 т.1) правильно квалифицирована судом первой инстанции как Приложение А к кредитному договору, согласованная сторонами кредитного договора форма такой заявки. Заявка заемщика на выборку кредита (л.д. 135 т.1) не отвечает требованиям п.п. 1.1, 2.1-2.3 и 3.1 кредитного договора для признания ее заявкой на выдачу конкретной суммы кредита, переведена совместно с текстом кредитного договора как его приложение и не представлена в материалы обособленного производства как самостоятельный документ.

В материалах дела отсутствуют заявки на каждый транш по выдаче кредита ЗАО "Поло Инвест": 23.12.2010 - зачисление суммы 12 620 000 долларов США, 31.03.2011 - зачисление суммы 1 780 275 долларов США, 31.03.2011 - отнесение непогашенных процентов в сумме 299 725 долларов США на счет задолженности заемщика по кредиту. В соответствии с п.2.3 кредитного договора отсутствие таких заявок означает отсутствие кредитных отношений между сторонами.

Подтверждение предоставления займа в адрес ЗАО "Поло Инвест" (л.д. 66 - 67 т.6) является односторонним документом, составленным первоначальным кредитором после уступки прав требования Банку, доказательства запроса данного документа ЗАО "Поло Инвест" и получение его заемщиком в материалы обособленного спора не представлены.

Частичное погашение задолженности ЗАО "Поло Инвест" в период с 30.03.2012 по 31.10.2012 восьмью платежами документально не подтверждено соответствующими платежными поручениями. В материалы дела кредитором не представлено документальное подтверждение существования у ЗАО "Поло Инвест" депозита, который был использован банком для погашения задолженности 24.04.2014, и принадлежность ЗАО "Поло Инвест" акций Газпрома, которые были заложены и списаны в счет погашения суммы основного долга 28.04.2014.

Принимая во внимание письменные объяснения ЗАО "Поло Инвест" (л.д.48 т.6), представление Банком противоречивых и не подтвержденных документально сведений, ранее выявленные случаи представления Банком переводов документов с внесенными в них изменениям, не соответствующими исходному тексту (л.д.73 т.6), суд апелляционной инстанции критически оценивает выписку по счету, представленную Банком в материалы настоящего обособленного спора.

Указанная выписка составлена Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. и охватывает период с 01.02.2010 по 29.05.2018. Выписка адресована ЗАО "Поло Инвест", но представлена Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. (YapiVeKrediBankasiA.S.) без какого-либо документального подтверждения причин составления выписки в 2018 году и направления ее заемщику. Согласно надписи на каждом листе выписки она представляет собой системные данные и не требуется проставление каких-либо подписей, однако на ней присутствуют неустановленные подписи и оттиск штампа.

Суд отклоняет довод апелляционной жалобы Банка, что суд первой инстанции неправильно квалифицировал вид счета, указанный в выписке, поскольку данная квалификация произведена в соответствии с нотариально удостоверенным переводом данного документа, представленным Банком.

При таких обстоятельствах суд не может признать достоверной выписку со счета, в отсутствие доказательств открытия ЗАО "Поло Инвест" банковского счета в Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальный кредитор), и достоверных заявок о выборке всех траншей кредитов.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что материалах обособленного спора отсутствуют достаточные, относимые, допустимые и достоверные доказательства исполнения Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальным кредитором) обязанности по передаче ЗАО "Поло Инвест" (заемщику) кредитных средств в размере 14 700 000 долларов США по кредитному договору от 23.12.2010.

Документы, представленные Банком в подтверждение понесенных им расходов (л.д. 30 - 150 т. 5, л.д. 1 - 25 т. 6), не могут быть признаны относимыми доказательствами, поскольку установить их отношение к настоящему обособленному спору и необходимость несения таких расходов не представляется возможным.

Судом первой инстанции по представленным в материалы обособленного спора доказательствам в их совокупности правильно установлено, что в материалы настоящего обособленного спора не представлено доказательств того, что Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальный кредитор) передал кредитные средства в размере 14 700 000 долларов США ЗАО "Поло Инвест" (заемщику).

Доводы кредитора об исполнении Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальным кредитором) кредитного договора от 23.12.2010 (в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2012 N 1) и частичном исполнении ЗАО "Поло Инвест" (заемщиком) обязательств по нему не подтверждены относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами, представленными в материалы обособленного спора. Неисполнение Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. (первоначальным кредитором) кредитного договора от 23.12.2010 (в редакции дополнительного соглашения от 30.11.2012 N 1 влечет отсутствие денежного требования по возврату кредита к основному должнику ЗАО "Поло Инвест" и к поручителям по указанному договору и к залогодателю по договору последующей ипотеки от 15.03.2011 ООО "Арт Азтек Лимитед".

Не могут быть возложены на поручителя и залогодателя обязанности по уплате процентов за пользование кредитом и штрафных процентов, сборов в соответствии с пунктом 11.1 кредитного договора, компенсации расходов Банка в связи с заключением и исполнением кредитного договора в соответствии с пунктом 17 кредитного договора, так как такие обязанности возникают у основного должника, поручителей и залогодателя только при условии исполнения первоначальным кредитором встречного обязательства - передачи кредитных средств. Кроме того, кредитором не представлены допустимые и относимые доказательства в обоснование понесенных расходов и не обоснован со ссылкой на применимые нормы права расчет сборов в соответствии с пунктом 11.1 кредитного договора.

При таких обстоятельствах требования Япы Ве Креди Банкасы А.Ш. не могут быть признаны обоснованными.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требования Банка не подлежат включению в реестр требований кредиторов должника, поскольку они не подтверждены надлежащими доказательствами. Имеющиеся в материалах дела доказательства, заявленные в качестве основания заявления-требования, не подтверждают требования, заявленные Банком.

Также суд принимает во внимание, что кредитор в течение срока исковой давности требований к основному должнику не заявил, а с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство, требование о возмещении неполученных доходов при истечении срока исковой давности по требованию о возвращении неосновательного обогащения и т.п.), в том числе возникшим после начала течения срока исковой давности по главному требованию (абз. 2 п.26 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" согласно пункту 1 статьи 207 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необоснованности требования в размере 768 902 787,76 руб. - основного долга; 489 278 471,61 руб. - процентов за пользование кредитом и штрафные процент.

При этом суд обоснованно отметил, что требования в сумме 28 154 760,88 руб., заявленные как расходы банка в связи с заключением и исполнением кредитного договора, подлежащие возмещению должником в соответствии с пунктом 17 кредитного договора, также не подтверждены надлежащими доказательствами. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства несения кредитором расходов в указанной сумме.

Суд также не усматривает обоснованности требований в сумме 24 463 923,72 руб. - сборы, подлежащих возмещению должником в соответствии с п. 11.1 кредитного договора, поскольку в материалы дела заявителем не представлены доказательства фактической оплаты кредитором каких-либо налогов, а также размер налоговой ставки.

Довод апелляционной жалобы АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети о некорректном переводе вида вклада, указанном в выписке, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанное не привело к вынесению неверного по существу решения.

Доводы жалоб о предоставлении кредитором в материалы дела надлежащих первичных доказательств противоречит представленным в дело документам. По сути, в данной части доводы апелляционных жалоб сводятся к несогласию с оценкой доказательств судом первой инстанции, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Доводы жалоб ООО "Поло Инвест" и Мехмета Зеки Учдогана о необходимости применения к спорным правоотношениям норм российского права отклоняются судом как основанные на неверном толковании заявителем норм статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом суд исходит из того, что в настоящем споре из представленных в материалы дела доказательств суду первой инстанции удалось установить действительное содержание норм материального права, подлежащих применению к правоотношениям, вытекающим из кредитных обязательств, оформленных по кредитному договору с ЗАО "Поло инвест".

Вместе с тем, правоотношения по включению в реестр требований кредиторов в настоящем споре регулируются процессуальными нормами российского законодательства (в частности Закона о банкротстве), предъявляющими повышенный стандарт доказывания обоснованности таких требований к лицам, их заявившим. Указанная необходимость является следствием исключительной юрисдикции Российской Федерации при рассмотрении дел о банкротстве. Суд также отмечает, что положениями кредитного договора (статья 24.2) такая искючительная подсудность допускается.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доводы апелляционных жалоб, по сути, выражают несогласие заявителей с правовой позицией суда первой инстанции, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, и не содержат каких-либо фактов или обстоятельств, которые могли бы послужить основанием для изменениям или отмены обжалуемого определения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого определения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Суд также приходит к выводу о наличии оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. в силу следующего.

Состав лиц, участвующих в деле о банкротстве и обладающих правом на апелляционное обжалование, определен в статье 34 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Круг лиц, участвующих в процессе о банкротстве, указан в статье 35 Закона о банкротстве.

Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. не обладает ни статусом лица, участвующего в деле о банкротстве, ни статусом участвующего в процессе о банкротстве лица.

Согласно статье 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт по правилам, установленным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Поскольку обжалуемый судебный акт не содержит выводов о правах Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. и не возлагает на него дополнительных обязанностей, у него отсутствовали основания для обжалования определения Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении требования АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети к ООО "Арт Азтек Лимитед" судом дается оценка исключительно отношениям в рамках настоящего спора, обоснованность и реальность исполнения кредитного договора N 3 от 23.12.2010 подлежит установлению в соответствии с юрисдикцией, установленной договором.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах настоящего обособленного спора доказательств выдачи кредита не может устанавливать дополнительных обязанностей для Креди Банк Нидерланды Н.В.

Более того, суд принимает во внимание, что Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. в силу заключения договора уступки прав по кредитному договору от 04.04.2014 (л.д. 1 - 6 т. 2), пункт 1, и договора уступки прав требования по договору последующей ипотеки от 21.04.2014 (л.д. 7 - 11 т. 2), пункт 1.1, не является участником спорного правоотношения, рассматриваемого по настоящему обособленному спору,выводы о признании недействительными указанных договоров уступки права в судебном акте суда первой инстанции отсутствуют.

В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

При таких обстоятельствах, производство по апелляционной жалобе Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по апелляционной жалобе Япы Креди Банк Нидерланды Н.В. на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 по делу N А40-98386/15 прекратить.

Определение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 по делу N А40-98386/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ООО "Поло Инвест", АО Япы Ве Креди Банкасы Аноним Ширкети, Мехмета Зеки Учдогана - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

П.А. Порывкин О.И. Шведко