Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2019 г. N 15АП-22068/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 августа 2019 г. N Ф08-7131/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

05 июня 2019 г.

дело N А32-39582/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мажуриной М.И.,

при участии:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Черноморский" Моцкобили Э.Т.: представитель по доверенности от 20.07.2018 Гуськов И.В.;

от Болотова Р.Е.: Болотов Р.Е. лично,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "КИИН БАТЛЕР", арбитражного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны, Болотова Романа Евгеньевича на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2018 по делу N А32-39582/2015 об отстранении Фоминых Дианы Евгеньевны от исполнения обязанностей конкурсного управляющего и утверждении Сркынника Алексея Геннадьевича конкурсным управляющим,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Черноморский",

принятое в составе судьи Гарбовского А.И.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Черноморский" (далее - должник) в арбитражный суд поступил протокол собрания кредиторов должника от 28.05.2018, согласно которому по девятому вопросу повестки собрания кредиторы приняли решение ходатайствовать об отстранении конкурсного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны от исполнения возложенных на нее обязанностей, по десятому вопросу принято решение ходатайствовать об утверждении конкурсным управляющим должника Скрынника Алексея Геннадьевича, члена НП Ассоциация "МСО ПАУ".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2018 по делу N А32-39582/2015 Фоминых Диана Евгеньевна отстранена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника. Конкурсным управляющим утвержден Скрынник Алексей Геннадьевич, член НП СРО АУ "Развитие".

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "КИИН БАТЛЕР", арбитражный управляющий Фоминых Диана Евгеньевна и Болотов Роман Евгеньевич обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просили обжалуемое определение отменить.

Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "КИИН БАТЛЕР" мотивирована тем, что личная переписка Болотова Романа Евгеньевича и сотрудника ООО "КИИН БАТЛЕР" не могла быть положена в основу судебного акта, данное обстоятельство не может свидетельствовать о наличии общей скрытой цели у Фоминых Дианы Евгеньевны и ООО "КИИН БАТЛЕР". При этом общество указывает, что не уполномочивало кого-либо на обсуждение от лица ООО "КИИН БАТЛЕР" каких-либо вопросов с Болотовым Романом Евгеньевичем. Апелляционная жалоба также мотивирована тем, что изначальное решение на собрании кредиторов об отстранении Фоминых Дианы Евгеньевы принято кредитором, аффилированным по отношению к должнику - ООО "Энерготехмонтаж 2000" посредством наличия у них общего учредителя. Требование о проведении собрания кредиторов по вопросу об отстранении арбитражного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны было заявлено ООО "Энерготехмонтаж 2000" непосредственно после включения его требований в реестр, что свидетельствует о наличии цели на получение контроля над процедурой банкротства.

Апелляционная жалоба Фоминых Дианы Евгеньевны мотивирована теми же доводами, что и апелляционная жалоба ООО "КИИН БАТЛЕР". При этом податель жалобы указывает, что им не оказывалось предпочтение кому-либо из кредиторов, а также не допускалось нарушений в ходе конкурсного производства, позволяющих прийти к выводу о необходимости ее отстранения.

Апелляционная жалоба Болотова Романа Евгеньевича мотивирована тем, что суд установил наличие переписки между сотрудником ООО "КИИН БАТЛЕР" и Болотовым Романом Евгеньевичем без привлечения его к участию в деле, при этом суд опубликовал фрагменты переписки в открытом доступе, тем самым нарушив право на тайну переписки. В апелляционной жалобе Болотов Роман Евгеньевич просит исключить из мотивировочной части обжалуемого судебного акта выводы суда, связанные с установлением содержания его личной переписки, с установлением наличия заинтересованности Болотова Романа Евгеньевича по отношению к ООО "КИИН БАТЛЕР".

Конкурсный управляющий ООО "Энерготехмонтаж 2000" в представленных письменных объяснениях просил обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании Болотов Роман Евгеньевич пояснил свою позицию по спору, просил апелляционную жалобу удовлетворить. Представитель конкурсного управляющего ООО "Энерготехмонтаж 2000" просил в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Оценив доводы апелляционной жалобы Болотова Романа Евгеньевича, которая содержит требования об исключении из мотивировочной части судебного акта выводы суда, связанные с установлением содержания его личной переписки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости прекращении по ней производства.

Статья 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным названным Кодексом. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 в случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по жалобе подлежит прекращению.

Из содержания мотивировочной части обжалуемого судебного акта следует, что суд первой инстанции свои выводы о заинтересованности Фоминых Дианы Евгеньевны мотивировал наличием ее заинтересованности по отношению к ООО "КИИН Батлер", что следует из содержания переписки в "WhatsApp" Лисовской Ксении Валерьевны - представителя ООО "КИИН Батлер" в том числе с Болотовым Романом Евгеньевичем, который в тот период являлся конкурсным управляющим ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж", а также организовывал торги по приобретению ООО "КИИН Батлер" прав требования к должнику.

По результатам исследования переписки, суд первой инстанции пришел к выводу о заинтересованности Фоминых Дианы Евгеньевны по отношению к ООО "КИИН Батлер", однако выводов о законности действий (бездействия) самого Болотова Романа Евгеньевича или его личной заинтересованности по отношению к кому-либо из лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции не делал.

Довод о том, что настоящий судебный акт имеет преюдициальное значение при рассмотрении заявления об его отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" в рамках дела N А40-25661/2015 также является необоснованным, поскольку сам Болотов Р.Е. не является лицом, участвующим в настоящем деле, в рамках настоящего спора отсутствуют выводы о его правах и обязанностях, судебные акты по делу N А40-25661/2015 не основаны на выводах суда по настоящему делу.

Следовательно, обжалуемый судебный акт права и обязанности Болотова Романа Евгеньевича не затрагивает.

В свою очередь, наличие в обжалуемом судебном акте фамилии Болотова Романа Евгеньевича обусловлено исследованием представленного в материалы дела доказательства - нотариального протокола осмотра доказательств, который составлен по заявлению Лисовской Ксении Валерьевны, в отношении её же переписки в "WhatsApp".

Предоставление Лисовской К.В. сведений и последующее их приобщение к материалам настоящего дела не может свидетельствовать о нарушении конституционных прав и свобод гражданина Болотова Р.Е., так как содержание данной переписки не составляет тайны о его частной, семейной жизни, не составляет коммерческую тайну, не свидетельствует о нарушении тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений. Лисовская К.В., которая вела переписку с Болотовым Р.Е., сама лично нотариально зафиксировало данную переписку и лично предоставила свою переписку с Болотовым Р.Е. в рамках настоящего дела. В связи с изложенным оснований для выводов о незаконном получении этих сведений и нарушении тайны переписки или иных прав Болотова Р.Е.не имеется.

Довод Болотова Р.Е. о несоответствии переписки, представленной Лисовской К.В., фактическим обстоятельствам дела, поскольку у него в телефоне переписка иного содержания, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку принятие новых доказательств от лица, не участвующего в деле, нормами арбитражного процессуального законодательства не предусмотрено. Кроме того, отсутствие части текста из переписки, что было установлено судом при осмотре телефона Болотова Р.Е., может свидетельствовать об удалении текста, но не свидетельствует о том, что ранее представленная Лисовской К.В. переписка недостоверная. Кроме того, переписка Лисовской К.В. была заверена нотариально. Лицами, участвующими в деле, о фальсификации доказательства не было заявлено.

При таких обстоятельствах, производство по апелляционной жалобе Болотова Романа Евгеньевича подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб ООО "КИИН БАТЛЕР" и арбитражного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что они не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.09.2016 года в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Руденко Юрий Яковлевич.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.12.2016 года конкурсным управляющим утвержден Козлов Андрей Валерьевич.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2017 года требования ЗАО "ГК ЭТМ" в размере 81 918 435,10 руб. основной задолженности и отдельно 15 857 509,14 руб. процентов включены в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.06.2017 года требования ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" в размере 104 079 503,20 руб. основной задолженности включены в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2017 года конкурсным управляющим утверждена Фоминых Диана Евгеньевна. Основанием для утверждения конкурсного управляющего послужило принятое на собрании кредиторов решение большинством голосов мажоритарного кредитора - ЗАО ГК "ЭТМ", имеющего 98,37% голосов. Тем же собранием кредиторов было принято решение образовать комитет собрания кредиторов и избрать его членами Болотова Романа Евгеньевича, Шибких Нину Геннадьевну и Скоробогатова Александра Александровича.

Решением от 29.06.2017 ООО "Торговый дом "Черноморский" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2017 года конкурсным управляющим утверждена Фоминых Диана Евгеньевна.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.03.2018 года произведена замена конкурсного кредитора в реестре требований кредиторов - ЗАО ГК "ЭТМ" на Демчук Кирилла Леонидовича в размере 81 918 435,10 руб. основной задолженности и отдельно 15 857 509,14 руб. процентов.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.03.2018 года произведена замена конкурсного кредитора в реестре требований кредиторов - ЗАО ГК "ЭТМ" на ООО "КИИН Батлер" в размере 104 079 503,20 руб. основного долга.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.03.2018 года в четвертую очередь реестра требований кредиторов включены требования ООО "ЭТМ 2000" в сумме 336 156 800 руб. основного долга, 62 253 412 руб. убытков.

26.10.2018 собранием кредиторов должника приняты следующие решения:

1. Не принимать к сведению отчет конкурсного управляющего о ходе конкурсного производства ООО "Торговый дом "Черноморский";

2. О согласии на передачу участникам строительства жилых помещений;

3. Обратиться в арбитражный суд с заявлением об отстранении конкурсного управляющего ООО "Торговый дом "Черноморский" Фоминых Дианы Евгеньевны от исполнения возложенных на нее обязанностей.

4. Определить Скрынника Алексея Геннадьевича, члена НП СРО АУ "РАЗВИТИЕ", в качестве кандидатуры арбитражного управляющего, который должен быть утвержден конкурсным управляющим ООО "Торговый дом "Черноморский".

Согласно протоколу собрания кредиторов, на нем присутствовали кредиторы ООО "ЭТМ 2000" с 52,02% от числа голосов; ООО "КИИН БАТЛЕР" с 21.92% от числа голосов; Демчук Кирилл Леонидович с 17,58% от числа голосов.

Указанный протокол, содержащий решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего ООО "Торговый дом "Черноморский" Фоминых Дианы Евгеньевны от исполнения возложенных на нее обязанностей, послужил основанием для возбуждения производства по настоящему обособленному спору.

После направления указанного протокола в арбитражный суд конкурсным управляющим ООО "ЭТМ 2000" также были представлены письменные пояснения, о том, что имеется конфликт интересов - заинтересованность Фоминых Дианы Евгеньевны в пользу Демчука Кирилла Леонидовича и ООО "КИИН Батлер", что следует из переписки представителя ООО "КИИН Батлер" - Лисовской Ксеньи Валерьевны с Фоминых Дианой Евгеньевной и Болотовым Романом Евгеньевичем. При этом в период до включения в реестр ООО "ЭТМ 2000" кредиторами Демчук Кириллом Леонидовичем и ООО "КИИН Батлер" принималась попытка по заключению мирового соглашения и прекращения производства по делу.

Конкурсным управляющим ООО "ЭТМ 2000" также указано на допущенные нарушения конкурсного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны, выраженные в не проведении инвентаризации имущества, в необоснованном привлечении за счет должника юриста на трудовой основе, не проведении комитетов кредиторов, не проведении собраний кредиторов по требованию ООО "ЭТМ 2000", а также на иные нарушения.

После возбуждения производства по настоящему обособленному спору, на основании решения кредиторов от 26.10.2018, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Торговый дом "Черноморский" произошло следующее.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.11.2018 года (резолютивная часть от 14.11.2018 года) требования ООО "ЭТМ 2000" признаны погашенными в сумме 304 993 000 руб. путем передачи в собственность квартир. Суд при этом указал, что после передачи квартир оставшуюся часть требований в сумме 28 316 200 руб. считать включенной в третью очередь реестра требований кредиторов.

19.11.2018 состоялось очередное собрание кредиторов должника, на котором кредиторами проведено голосование, в том числе, по дополнительно включенным по инициативе ООО "КИИН БАТЛЕР" вопросам, и приняты решения:

1. Отказаться от заявлений (ходатайств) в арбитражный суд об отстранении конкурсного управляющего ООО "Торговый дом "Черноморский" Фоминых Дианы Евгеньевны от исполнения возложенных на нее обязанностей.

2. Прекратить полномочия представителя собрания кредиторов Моцкобили Энвера Тимуровича;

3. Избрание представителя собрания кредиторов должника Демчука Кирилла Леондиовича;

4. Прекратить полномочия комитета кредиторов ООО "ТД "Черноморский".

5. Определить периодичности предоставления отчетности конкурсным управляющим собранию (комитету) кредиторов - 1 раз в 3 месяца.

6. Отменить обязанность конкурсного управляющего ООО "Торговый дом "Черноморский" включать в ЕФРСБ сведения о намерении заключать от имени должника, от своего имени в интересах должника любые сделки, в соответствии с гражданским, трудовым и пр. законодательством Российской Федерации, в срок не позднее пяти дней до предполагаемой даты заключения сделки, установленной решением собрания кредиторов от 27 июля 2018 года.

7. Отказаться от кандидатуры арбитражного управляющего Скрынника Алексея Геннадьевича, члена НП СРО АУ "РАЗВИТИЕ", для утверждения конкурсным управляющим ООО "ТД "Черноморский", в случае отстранения или освобождения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны.

Согласно протоколу собрания кредиторов, на нем присутствовали кредиторы ООО "ЭТМ 2000" с 8,82% от числа голосов; ООО "КИИН БАТЛЕР" с 41,66% от числа голосов; Демчук Кирилл Леонидович с 33,41% от числа голосов. Тем самым, при подсчете голосов требования ООО "ЭТМ 2000" были учтены лишь в сумме 28 316 200 руб.

Указанный протокол кредиторов был направлен в арбитражный суд в целях отказа от ходатайства об отстранении конкурсного управляющего ООО "Торговый дом "Черноморский" Фоминых Дианы Евгеньевны от исполнения возложенных на нее обязанностей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, суд первой инстанции отстранил Фоминых Диану Евгеньевну от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с названным Законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в следующих случаях: на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей; в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов; в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 года N 150 разъяснено, что если в суд поступил протокол собрания кредиторов, на котором принято решение об обращении с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего, вопрос о его отстранении по основанию, предусмотренному абзацем вторым пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, может быть рассмотрен судом и при отсутствии ходатайства в виде отдельного процессуального документа, подписанного представителем собрания кредиторов или иным уполномоченным на это лицом.

При этом принятое на собрании кредиторов должника решение обратиться с ходатайством об отстранении является лишь поводом для рассмотрения вопроса о таком отстранении, суд в силу своей контрольной функции в деле о банкротстве при рассмотрении этого вопроса не связан (не ограничен) конкретными нарушениями, отраженными в протоколе собрания кредиторов. Рассматривая соответствующий вопрос и оценивая все представленные доказательства, суд решает, является ли исполнение обязанностей конкурсным управляющим надлежащим или нет. В случае если суд придет к выводу об отсутствии нарушений со стороны конкурсного управляющего, в удовлетворении ходатайства должно быть отказано. Если же с учетом имеющихся доказательств судом будут установлены соответствующие нарушения и при этом будут отсутствовать основания к отказу в удовлетворении ходатайства об отстранении (например, существенность допущенных нарушений), суд отстраняет конкурсного управляющего. Следовательно, содержание протокола собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего не имеет определяющего и ограничивающего для суда значения, а конкретизация в этом протоколе допущенных конкурсным управляющим нарушений не является обязательной (пункт 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150).

С учетом изложенных разъяснений, суд первой инстанции разделил доводы об отстранении Фоминых Дианы Евгеньевны на два блока, к первому из которых отнес:

1) невозможность исполнения обязанностей в связи с заинтересованностью управляющего (наличием конфликта интересов) по отношению к отдельным кредиторам (Демчук К.Л. и ООО "КИИН Батлер");

2) наличие нарушений тех или иных требований законодательства при проведении процедуры банкротства затягивание инвентаризации, регистрации имущества, необоснованное привлечение специалиста, бездействие по обособленному спору с Коптевой С.Ф. (неявка, отсутствие позиции), неоспаривание договоров со Скоробогатовым А.А.; не оспаривалось решение об утверждении мирового соглашения, не опубликованы сведения в ЕФРСБ об оспаривании Демчуком К.Л. сделки должника со Скоробогатовым А.А., неопубликование в ЕФРСБ сообщение по требованиям Коптевой С.Ф., нарушены сроки опубликования сообщений о собраниях 05.03.2018 и 02.08.2018, нарушена статья 137 Закона о банкротстве (учет требований 3 очереди, подлежащие учету отдельно), нарушена статья 201.11 Закона о банкротстве (применена неверная редакция в заключении о возможности передачи квартир), нарушены сроки проведения собрания участников строительства (статья 201.11 Закона о банкротстве), нарушен порядок проведения собрания, использована ненадлежащая форма бюллетеней.

Таким образом, первый блок представляет собой довод, вызывающий у суда существенные сомнения в наличии у арбитражного управляющего независимости, с учетом чего по указанному доводу суд вправе отстранить управляющего по своей инициативе, в том числе, в отсутствие соответствующего ходатайства (абзац 6 пункта 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35).

Поскольку второй блок не содержит нарушений, являющихся основанием для наличия существенных и обоснованных сомнений в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, суд первой инстанции принял отказ от ходатайства об отстранении Фоминых Дианы Евгеньевны в данной части, который выражен в протоколе собрания 19.11.2018 (ООО "ЭТМ 2000" - 8,82% голосов; ООО "КИИН БАТЛЕР" - 41,66% голосов; Демчук Кирилл Леонидович - 33,41% голосов).

Суд первой инстанции при этом отклонил довод ООО "ЭТМ 2000" о том, что на собрании 19.11.2018 его голоса были необоснованно учтены лишь в сумме 28 316 200 руб., в то время как фактическая передача квартир на сумму 304 993 000 руб., не была осуществлена, соответственно, требования не был погашены.

Вместе с тем, суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 13 и пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация права носит заявительный характер и производится не позднее чем в месячный срок со дня подачи правообладателем необходимых документов. Следовательно, момент возникновения права собственности зависит непосредственно от действий участника долевого строительства.

Пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено: передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

По смыслу изложенных выше норм права участник долевого строительства владеет, пользуется построенным объектом недвижимости, то есть фактически осуществляет права собственника с момента подписания передаточного акта, и именно с этого момента вправе обратиться с заявлением в регистрирующий орган о государственной регистрации своего права.

Следовательно, государственная регистрация прав зависит, в том числе, от действий участника долевого строительства, а обязанность застройщика по передаче квартиры считается исполненной с момента подписания передаточного акта.

Изложенное выше толкование норм права также нашло свое отражение в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.09.2017 N 307-ЭС17-4212 по делу N А56-2498/2016, от 17.05.2018 N 302-КГ17-19413 по делу N А33-1777/2017.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.11.2018 года о придаче жилых помещений ООО "ЭТМ 2000" при этом содержит недвусмысленное указание на то, что требования ООО "ЭТМ 2000" в сумме 28 316 200 руб. (не подлежащие погашению за счет передачи квартир) считать включенным в третью очередь реестра требований кредиторов после передачи квартир. По сути данный судебный акт направлен на проверку законности и исполнение требований кредитора - участника долевого строительства по передаче причитающихся ему квартир в порядке, установленном Федеральным законом N 214-ФЗ и Законом о банкротстве.

Пунктом 7 статьи 201.11 Закона о банкротстве установлено, что жилое помещение, машино-место и нежилое помещение передаются участнику строительства, имеющему денежное требование, в качестве отступного, при этом такое требование погашается в размере стоимости переданных жилого помещения, машино-места и нежилого помещения. На основании определения арбитражного суда о передаче участникам строительства жилых помещений, машино-мест и нежилых помещений конкурсным управляющим полностью погашаются требования о передаче жилых помещений, требования о передаче машино-мест и нежилых помещений в реестре требований участников строительства.

При этом подписание передаточного акта является существенным условием передачи участникам строительства жилых помещений, машино-мест и нежилых помещений (подпункт 2 пункта 3 статьи 201.11 Закона о банкротстве), что в полной мере соответствует положениям пункта 1 статьи 8 Федерального закона N 214-ФЗ.

Аналогичная правовая позиция, согласно которой требования участника строительства в реестре считаются погашенными с даты подписания передаточного акта, а не с даты принятия судебного акта, изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.08.2018 по делу N А53-22107/2012.

Следовательно, требования ООО "ЭТМ 2000" в общей сумме 304 993 000 руб. в отсутствие доказательства фактической передачи квартир не могли быть признаны погашенными, данная формулировка резолютивной части судебного акта предполагает дальнейшее совершение действий по исполнению судебного акта, в частности, подписания передаточных актов.

С учетом изложенного, решения собрания кредиторов от 19.11.2018 были признаны недействительными на основании определения Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2019.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что на дату принятия обжалуемого судебного акта, определение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.03.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2019 еще не были приняты. Вместе с тем, в результате верного применения норм права, суд первой инстанции должен был прийти к выводу о том, что решения собрания кредиторов от 19.11.2018 являются ничтожными, в связи с чем отказ собрания кредиторов от ходатайства об отстранении Фоминых Дианы Евгеньевны не подлежал принятию.

Более того, в случае принятия отказа собрания кредиторов от ходатайства об отстранении Фоминых Дианы Евгеньевны, производство по заявлению в данной части подлежало прекращению в силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, неверное применение норм материального и процессуального права, не привело к принятию неверного судебного акта судом первой инстанции, так как суд первой инстанции верно установил наличие безусловных оснований для отстранения Фоминых Дианы Евгеньевны - заинтересованность по отношению к кредитору.

В силу абзаца 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве арбитражным судом в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце пятом пункта 56 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 в целях недопущения злоупотребления правом при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Как разъяснено в абзаце 5 пункта 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих", применяемом в данном случае по аналогии, отстранение управляющего по причине выявления или возникновения препятствующих его утверждению обстоятельств направлено на недопущение ситуации, при которой арбитражным управляющим является лицо, не соответствующее требованиям, предъявляемым законом. Так как утверждение конкурсного управляющего находится в компетенции суда, рассматривающего дело о банкротстве, то и отстранение по причине несоответствия такого управляющего предъявляемым требованиям также должно осуществляться указанным судом, в том числе по собственной инициативе, что соответствует буквальному смыслу нормы абзаца четвертого пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве, которая не ставит отстранение управляющего по данному основанию в зависимость от наличия ходатайства собрания (комитета) кредиторов. Не соответствие предъявляемым Законом о банкротстве требованиям к арбитражному управляющему может выражаться с учетом конкретных обстоятельств в наличии у суда обоснованных, вопреки предписанию пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, сомнений в его независимости и добросовестности.

В рассматриваемом случае, наличие заинтересованности Фоминых Дианы Евгеньевны по отношению к кредиторам - Демчуку Кириллу Леонидовичу и ООО "КИИН Батлер" подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств - переписки в приложении "WhatsApp" на телефоне, принадлежащем представителю ООО "КИИН Батлер" - Лисовской Ксении Валерьевне (доверенность от 29.01.2018).

Из содержания представленного доказательства следует, что Лисовская Ксенья Валерьевна вела переписку с контактами "Роман Евгеньевич Б_" и "Диана Работа".

Номер контакта "Роман Евгеньевич Б_" принадлежит Болотову Роману Евгеньевичу - конкурсному управляющему ООО ГК "ЭТМ", что отражено на сайте Ассоциации СОАУ "Меркурий". Указанный номер также использовался Болотовым Романом Евгеньевичем, как организатором торгов по продаже прав требования ООО ГК "ЭТМ".

Номер контакта "Диана Работа" принадлежит Фоминых Диане Евгеньевне, что отражено на сайте Ассоциации "МСОПАУ". Указанный номер также использован Фоминых при организации торгов ООО "Торговый дом "Черноморский".

29.01.2018 между Болотовым и Лисовской имела места переписка, в ходе которой Болотов указал, что Лисовской нужно будет поучаствовать на собрании кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский".

30.01.2018 Болотов отправил Лисовской скриншот, на котором отображено как именно ей необходимо голосовать. Также Болотов передал Лисовской номер телефона Фоминых, указав, что она встретит Лисовскую, все объяснит, выдаст доверенность. Болотов указал, что кроме Фоминых ни с кем в диалог не вступать, его не упоминать (т. 2 л.д. 25-28).

30.01.2018 также имело место переписка между Фоминых и Лисовской, в ходе которой Фоминых указала, что попросит вынести доверенность, а также указала, что при входе в зал, где будет проходить собрание кредиторов необходимо сделать вид, что Лисовская не знает Фоминых. В последующем между Фоминых и Лисовской имело место обсуждение того, как прошло собрание кредиторов (т. 2 л.д. 53-56).

22.02.2018 Болотов пишет Лисовской, указывая как проголосовать на собрании кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский" по вопросам об избрании лица, ответственного за подписание мирового соглашения, о заключении мирового соглашения, а также о необходимости предложения дополнительных вопросов (т. 2 л.д. 38-40).

22.02.2018 Лисовская пишет Фоминых о том, что опаздывает; Фоминых, в свою очередь, сообщает Лисовской, что ей на улице передадут необходимые документы у входа банк, как в предыдущий раз (т. 2 л.д. 57-58).

18.03.2018 Болотов написал Лисовской о необходимости прийти на собрание и проголосовать за утверждение дополнительного вознаграждения арбитражному управляющему 100 000 руб. в месяц; в последующем Болотов указал, что сумму вознаграждения немного изменили - до 85 000 руб. в месяц (т. 2 л.д. 45-46). В данной части обстоятельства в полной мере соответствуют принятому решению на собрании кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский", опубликованному в ЕФРСБ сообщением от 26.03.2018 N 2566582.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии заинтересованности Фоминых Дианы Евгеньевны по отношению к кредиторам должника. В настоящем случае заинтересованность непосредственно прослеживается с ООО "КИИН Батлер", исходя из переписки с его представителем - Лисовской Ксенией Валерьевной.

Суд первой инстанции в обоснование выводов о заинтересованности также сослался на выводы, изложенные в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.11.2018 года по делу N А40-25661/2015.

Указанным судебным актом установлено следующее.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2016 года по делу N А40-25661/2015 в отношении ЗАО "ГК "ЭТМ" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим общества утвержден Болотов Роман Евгеньевич.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2017 года по делу N А40-25661/2015 конкурсный управляющий Болотов Роман Евгеньевич отстранен от исполнения обязанностей конкурсного.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2018 года по делу N А40-25661/2015, в удовлетворении заявлений Берегеча Г.Ф., ООО "Дельта", конкурсного управляющего ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж", ПАО Банк "ФК "Открытие" о признании недействительными результаты торгов по продаже прав требований ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж" N 1453-ОТПП и договоров, заключенных по результатам торгов N 1453-ОТПП с победителями торгов, а также о применении последствий их недействительности, отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, АО "Московский областной дорожный центр", конкурсный управляющий ЗАО "ГК "ЭТМ", представитель собрания кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ" Болоцкий А.Д., представитель комитета кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ", Пирогов И.М. обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просили определение суда первой инстанции от 08.05.2018 года и постановление суда апелляционной инстанции от 03.09.2018 года отменить.

По результатам рассмотрения кассационных жалоб, Арбитражный суд Московского округа отменил принятые судебные акты и направил вопрос на новое рассмотрение. Кассационный суд указал, что суды не опровергли доводы заявителей о том, что конкурсный управляющий Болотов Роман Евгеньевич, выступающий в роли организатора торгов, лично и через свою супругу предоставил финансирование ООО "КИИН Батлер" для целей участия указанного общества в торгах при отсутствии объективных экономических причин для финансирования организатором торгов участника торгов.

Заключение договоров займа между Болотовым Романом Евгеньевичем и ООО "КИИН Батлер", ООО "Солидрент" и ООО "КИИН Батлер", а также предоставление финансирования Демчуку К.Л. через Школьного И.А., с учетом указанных выше обстоятельств дела, может быть признано заключением соглашения между организатором торгов и участниками торгов, направленного на создание преимущественных условий участникам торгов, поскольку в отсутствие таких договоров они не смогли бы принять участие в торгах, а по итогам участия и заключения договоров уступки прав (цессии) в результате победы на торгах - оплатить права требования в предусмотренный законом и договором срок.

Кассационный суд указал, что при новом рассмотрении дела судам следует учесть вышеизложенное, дать оценку доводам заявителей, указывающим на прямую и косвенную взаимосвязанность конкурсного управляющего и победителей торгов, которая привела к созданию ООО "КИИН Батлер" и Демчуку К.Л. преимущественных условий участия в торгах, для чего проверить доводы о финансировании участия на торгах победителей торгов со стороны заинтересованных по отношению к конкурсному управляющему должника лиц в их совокупности с учетом вышеуказанных разъяснений суда округа о распределении бремени доказывания, установить, привело ли такое финансирование к нарушению прав других участников торгов, после чего установить наличие либо отсутствие оснований для признания торгов недействительными.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вместе с тем, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.11.2018 года по делу N А40-25661/2015 конкретные обстоятельства не были установлены, а указание на необходимости судами нижестоящих инстанции более детально исследовать доводы о заинтересованности Болотова Романа Евгеньевича по отношению к ООО "КИИН Батлер" и Демчуку К.Л. не имеет преюдициального значения для настоящего дела. При этом спор, после направления на новое рассмотрение, еще не был разрешен по существу.

Переписка между Лисовской Ксенией Валерьевной и Болотовым Романом Евгеньевичем, представленная в рамках настоящего дела, подлежит оценке в совокупности с перепиской с Фоминой Дианой Евгеньевной, и свидетельствует о заинтересованности последней к ООО "КИИН Батлер" в рамках настоящего дела о банкротстве, однако обстоятельства личной заинтересованности Болотова Романа Евгеньевича по отношению к одной из сторон в рамках настоящего спора не устанавливаются, так как не имеют правового значения.

С учетом изложенного, поскольку из содержания переписки Лисовской Ксении Валереьвны явно следует заинтересованность конкурсного управляющего ООО "Торговый дом "Черноморский" Фоминых Дианы Евгеньевны по отношению к кредитору должника - ООО "КИИН Батлер", суд первой инстанции правомерно отстранил Фоминых Диану Евгеньевну, как кандидатуру, не соответствующую требованиям абзаца 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции в дополнение к указанным выводам, также признает необходимым дать оценку иным нарушениям Фоминых Дианы Евгеньевны, о которых было заявлено ООО "ЭТМ 2000".

1. Конкурсным управляющим Фоминых Д.Е. не проводилась инвентаризация и не включалось в конкурсную массу недвижимое имущество должника

На собрании кредиторов ООО "Торговый дом Черноморский" 28.06.2018 конкурсным кредитором ЗАО "ГК ЭТМ" в адрес Фоминых Д.Е. было вручено требование о необходимости регистрации права собственности в отношении следующих объектов недвижимого имущества:

1. Краснодарский край, г. Сочи, п. Лазаревское, Одоевского, 87, пом. 19, кадастровый номер 23:49:0109016:1392,

2. Краснодарский край, г. Сочи, п. Лазаревское, Одоевского, 87, нежилое помещение N 18, кадастровый номер 23:49:0109016:1393,

3. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский внутригородской р-н, мкр Лазаревское, ул. Одоевского, д. N 101, кадастровый номер 23:49:0109016:1394,

4. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 1, 5-8, 37-39, 43-45, 55, 56, 60, 61,431, кадастровый номер 23:49:0109016:1396,

5. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 2, 3, кадастровый номер 23:49:0109016:1397,

6. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 4, кадастровый номер 23:49:0109016:1398,

7. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 9-11, кадастровый номер 23:49:0109016:1399,

8. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 12-21, 25, кадастровый номер 23:49:0109016:1400,

9. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 22-24, кадастровый номер 23:49:0109016:1401,

10. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 26-28, кадастровый номер 23:49:0109016:1402,

11. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 29-31, кадастровый номер 23:49:0109016:1403,

12. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 32-36, кадастровый номер 23:49:0109016:1404,

13. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 40-42, кадастровый номер 23:49:0109016:1405,

14. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 46-48, кадастровый номер 23:49:0109016:1406,

15. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 49-51, кадастровый номер 23:49:0109016:1407,

16. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 52-54, кадастровый номер 23:49:0109016:1408,

17. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 57-59, кадастровый номер 23:49:0109016:1409,

18. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 62, 63, кадастровый номер 23:49:0109016:1410,

19. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 64-66, кадастровый номер 23:49:0109016:1411,

20. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 67-69, кадастровый номер 23:49:0109016:1412,

21. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 70-72, кадастровый номер 23:49:0109016:1413,

22. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 73-75, кадастровый номер 23:49:0109016:1414,

23. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 76-78, кадастровый номер 23:49:0109016:1415,

24. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 79-82, 108, кадастровый номер 109, 122-124, 131, 150, 23:49:0109016:1416,

25. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 83-85, кадастровый номер 23:49:0109016:1417,

26. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 86-95, 432, кадастровый номер 23:49:0109016:1418,

27. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 96-98, кадастровый номер 23:49:0109016:1419,

28. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 99-101, кадастровый номер 23:49:0109016:1420,

29. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 102-104, кадастровый номер 23:49:0109016:1421,

30. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 105-107, кадастровый номер 23:49:0109016:1422,

31. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 110-112, кадастровый номер 23:49:0109016:1423,

32. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 113-115, кадастровый номер 23:49:0109016:1424,

33. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 116-118, кадастровый номер 23:49:0109016:1425,

34. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 119-121, кадастровый номер 23:49:0109016:1426,

35. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 125-127, кадастровый номер 23:49:0109016:1427,

36. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 128-130, кадастровый номер 23:49:0109016:1428,

37. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 132-134, кадастровый номер 23:49:0109016:1429,

38. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 135-137, кадастровый номер 23:49:0109016:1430,

39. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 138-140, кадастровый номер 23:49:0109016:1431,

40. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 141-143, кадастровый номер 23:49:0109016:1432,

41. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 144-146, кадастровый номер 23:49:0109016:1433,

42. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 147-149, кадастровый номер 23:49:0109016:1434,

43. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 151-153, кадастровый номер 23:49:0109016:1435,

44. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 154, 179-181, 188, 189, 202-204, 213, 433, кадастровый номер 23:49:0109016:1436,

45. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 155-157, 205, кадастровый номер 23:49:0109016:1437,

46. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 158-160, 206, кадастровый номер 23:49:0109016:1438,

47. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 161-163, 207, кадастровый номер 23:49:0109016:1439,

48. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 164-166, 208, кадастровый номер 23:49:0109016:1440,

49. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 167-169, 209, кадастровый номер 23:49:0109016:1441,

50. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 170-172, 210, кадастровый номер 23:49:0109016:1442,

51. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 173-175, 211, кадастровый номер 23:49:0109016:1443,

52. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 176-178, 212, кадастровый номер 23:49:0109016:1444,

53. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 182-184, 214, кадастровый номер 23:49:0109016:1445,

54. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 185-187, 215, кадастровый номер 23:49:0109016:1446,

55. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 190-192, кадастровый номер 23:49:0109016:1447,

56. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 193-195, 216, кадастровый номер 23:49:0109016:1448,

57. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 196-198, 217, кадастровый номер кадастровый: номер 23:49:0109016:1449,

58. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 199-201, 218, кадастровый номер 23:49:0109016:1450,

59. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 331-334, кадастровый номер 23:49:0109016:1451,

60. Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, д. 87, пом. 335-390, кадастровый номер 23:49:0109016:1454 (далее совместно - Объекты недвижимого имущества).

Согласно пункту 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества в срок не позднее трех месяцев с даты введения конкурсного производства, если более длительный срок не определен судом, рассматривающим дело о банкротстве, на основании ходатайства конкурсного управляющего в связи со значительным объемом имущества должника и включить в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о результатах инвентаризации имущества должника в течение трех рабочих дней с даты ее окончания.

В силу пункта 1 статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

ООО "Торговый дом Черноморский" являлся застройщиком многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский р-н, ул. Одоевского, д. 87, в отношении которого Администрация города Сочи 14.04.2015 выдала разрешение на ввод дома в эксплуатацию RU23309-1176.

Застройщик, получивший разрешение на ввод в эксплуатацию созданного объекта капитального строительства приобретает первичное право собственности на вновь возведенные нежилые помещения в объекте строительства, в отношении которых не заключены договоры долевого участия.

Согласно положениям пункта 1.3 Приказа Минфина Российской Федерации от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" инвентаризации подлежит все имущество организации независимо от его местонахождения и все виды финансовых обязательств.

Кроме того, инвентаризации подлежат производственные запасы и другие виды имущества, не принадлежащие организации, но числящиеся в бухгалтерском учете (находящиеся на ответственном хранении, арендованные, полученные для переработки), а также имущество, не учтенное по каким-либо причинам.

В соответствии с пунктом 52 Приказа Минфина Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств" объекты недвижимости, права собственности на которые не зарегистрированы в установленном законодательством порядке, принимаются к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств.

На основании пункта 2.4 Приказа Минфина России от 02.07.2010 N 66н "О формах бухгалтерской отчетности организаций" (в редакции действовавшей до 27.05.2018) в пояснениях к бухгалтерскому балансу отдельно указываются объекты недвижимости, принятые в эксплуатацию и фактически используемые, но находящиеся в процессе государственной регистрации.

Таким образом, объекты недвижимости, в отношении которых в установленном порядке не зарегистрировано право собственности отражаются в бухгалтерском учете в качестве основных средств и подлежат инвентаризации в порядке, предусмотренном главой 3 Приказа Минфина Российской Федерации от 13.06.1995 N 49.

В настоящем случае Фоминых Диана Евгеньевна, в условиях осведомленности о наличии незарегистрированного недвижимого имущества ООО "Торговый дом Черноморский", должна была провести инвентаризацию такого имущества, запросить сведения у регистрирующих органов и органов, осуществляющих технический, градостроительный контроль о принадлежности данного имущества должнику, чего сделано не было.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2017 года по делу N А23-39582/2015 было удовлетворено ходатайство Фоминых Д.Е. о продлении сроков инвентаризации имущества ООО "Торговый дом Черноморский", однако инвентаризация основных средств должника, с учетом незарегистрированных объектов недвижимого имущества так и не была проведена.

Несмотря на признание факта наличия незарегистрированных объектов недвижимого имущества, конкурсный управляющий Фоминых Диана Евгеньевна в течение всего периода, пока занимала должность конкурсного управляющего должника, бездействовала, инвентаризацию не проводила, в арбитражный суд с ходатайством о повторном продлении сроков инвентаризации не обращалась.

Отсутствие документов, подтверждающих право собственности на имущество не освобождает конкурсного управляющего от обязанности по поиску, выявлению и возврату имущества должника, что само по себе предполагает осуществление конкурсным управляющий мероприятий по установлению права собственности на имущество, а в случае невозможности исполнить данную обязанность довести до кредиторов информацию о наличии незарегистрированного имущества, установить право собственности на которое не представляется возможным.

При этом любое имущество, в том числе объекты, на которые не имеется свидетельства о праве собственности, однако представляют собой отдельные объекты технического учета, принадлежащие должнику, должны быть включены в конкурсную массу. В случае отсутствия денежных средств в конкурсной массе на получение правоустанавливающих документов конкурсный управляющий вправе был обратиться к кредиторам с уведомлением о необходимости выделении денежных средств для проведения данных мероприятий, чего в настоящем случае сделано не было.

В свою очередь, после отстранения судом первой инстанции Фоминых Дианы Евгеньевны, утвержденный 27.11.2018 конкурсный управляющий Скрынник с учетом необходимого времени на получения документации и ознакомления с ходом соответствующей процедуры, 27.02.2019 опубликовал в ЕФРСБ сообщениями N 3525205, 3525998 сведения о результатах инвентаризации приведенного выше имущества должника.

Указанное обстоятельство свидетельствует о грубом нарушении Фоминых Дианой Евгеньевной положений пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве, выразившемся в непроведении инвентаризации основных средств в течение более одного года.

Не проведение инвентаризации в установленные законом сроки несомненно нарушает права конкурсных кредиторов, факт нарушения которых заключается в необоснованном затягивании процедуры конкурсного производства, постоянном увеличении суммы текущих расходов должника.

2. Фоминых Дианой Евгеньевной в отсутствие на то обоснованных причин, был привлечен юрист на трудовой основе за счет денежных средств ООО "Торговый дом Черноморский".

Из отчета конкурсного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны следует, что 27.06.2018 между ООО "Торговый дом Черноморский" в лице конкурсного управляющего и Соборным Максимом Павловичем был заключен бессрочный трудовой договор, согласно условиям которого Соборный М.П. был принят в штат должника на основную работу в должности юриста.

Заключение трудового договора с Соборным М.П., в отсутствие на то необходимых предпосылок, создает негативные последствия для должника и его конкурсных кредиторов, выражающегося в постоянном увеличении размера текущих платежей, в том числе в фискальной нагрузке, связанной с оплатой труда работника.

Согласно пункту 5 статьи 134 Закона о банкротстве при оплате труда работников должника, продолжающих трудовую деятельность в ходе конкурсного производства, а также принятых на работу в ходе конкурсного производства, конкурсный управляющий должен производить удержания, предусмотренные законодательством (алименты, подоходный налог, профсоюзные и страховые взносы и другие), и платежи, возложенные на работодателя в соответствии с федеральным законом

Согласно пункту 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 названного Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями.

В силу пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках (пункт 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации).

Требования Соборного М.П., как штатного работника, отнесены ко второй очереди текущих платежей в соответствии с положениями статьи 134 Закона о банкротстве. Вместе с тем, в состав требований Соборного М.П. входят и требования по уплате сумм НДФЛ и взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с положениями п. 41.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 г. N 60 и Обзором судебном практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2017).

Совокупный размер отчислений в бюджет по работнику составляют 43,2 % (13 % - ставка НДФЛ; 22 % - отчисления ПФР; 9,8 % - взносы на ОМС, ВНиМ, травматизм,)

Вместе с тем Фоминых Диана Евгеньевна должна была исчислить и погасить в составе текущих требований кредиторов второй очереди проценты, предусмотренные за задержку выплаты текущей заработной платы и других текущих платежей, причитающихся работникам (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.06.2018 N 306-ЭС16- 14132(3) по делу N А55-31819/2009).

Кроме того, положением п. 3.2. трудового договора Соборному М.П. были установлены стимулирующие и компенсационные выплаты согласно "Положению о премировании", о содержании которого и размере самих выплат конкурсным кредиторам ничего не было известно.

В настоящем случае у конкурсного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны отсутствовала необходимость в формировании штата работников и принятии на работу Соборного М.П., так как последний обладает статусом индивидуального предпринимателя (ОГРН 315236600007821), основным видом деятельности которого является "Деятельности в области права", ОКВЭД 69.10.

Действуя разумно и добросовестно, в целях минимизации текущих расходов общества, Фоминых Д.Е. не должна была формировать новый штат общества и заключать трудовые договоры, а предпринять все возможные меры, направленные на привлечение Соборного М.П. на основании гражданско-правовой сделки, что позволило бы должнику не нести обязательные расходы, связанные с исчислением и уплатой налогов и страховых взносов.

Между тем, сама Фоминых Д.Е. в значимый период была трудоустроена в ООО "Лемчик, Крупский и партнеры. Структурный и налоговый консалтинг" - консалтинговую компанию, включенную в рейтинги ПРАВО-300 2017, Коммерсантъ 2015, IFRL 1000, входящую в топ-5 компаний России по направлениям налогового и юридического консалтинга по состоянию на 2018.

В силу своего профессионального положения, учитывая наличие статуса арбитражного управляющего у Фоминых Д.Е., необходимость в привлечении юриста на трудовой основе отсутствовала в принципе.

Кроме того, в материалах дела отсутствовали доказательства фактического осуществления Соборным М.П. своих трудовых обязанностей, в судебных заседаниях, собраниях кредиторов юрист общества участия не принимал, процессуальные документы за его подписью от имени общества в материалах дела отсутствуют.

Указанное лицо принимало участие в судебных разбирательствах лишь в качестве представителя самой Фоминых Д.Е. в рамках настоящего обособленного спора, где рассматривается вопрос, касающийся непосредственно интересов последней.

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" конкурсный управляющий может быть отстранен в связи с осуществлением необоснованных расходов независимо от того, применены ли или могут ли быть применены последствия осуществления арбитражным управляющим необоснованных расходов, предусмотренные пунктом 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве.

Отстранение конкурсного управляющего по данному основанию следует цели пресечения действий конкурсного управляющего, нарушающих права кредиторов и должника или создающих угрозу их нарушения, на будущее. В данном случае правомерный интерес кредиторов состоит не только в том, чтобы восполнить конкурсную массу, но и в том, чтобы не допустить действий (бездействия) конкурсного управляющего, угрожающих, в частности, целостности конкурсной массы, в будущем.

С учетом изложенного, судом установлено, что действия Фоминых Д.Е. по заключению трудового договора с Соборным М.П. повлекли за собой возникновение необоснованных расходов, которые подлежат внеочередному погашению в составе текущих требований второй очереди за счет конкурсной массы, что влечет для конкурсных кредиторов общества убытки и возможность их причинения в будущем.

3. Конкурсным управляющим Фоминых Д.Е. не проводились собрания кредиторов по требованию конкурсного кредитора ООО "Энерготехмонтаж 2000", не направлялся реестр требований кредиторов лицу, требующему созыва собрания кредиторов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов по требованию комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов проводится арбитражным управляющим не позднее чем в течение трех недель с даты получения арбитражным управляющим требования комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов о проведении собрания кредиторов, если иной срок не установлен настоящим Федеральным законом.

Собрание кредиторов проводится по месту нахождения должника или органов управления должника, если иное не установлено собранием кредиторов. При невозможности проведения собрания кредиторов по месту нахождения должника или органов управления должника место проведения собрания кредиторов определяется арбитражным управляющим. Дата, время и место проведения собрания кредиторов не должны препятствовать участию в таком собрании кредиторам или их представителям, а также иным лицам, имеющим право в соответствии с настоящим Федеральным законом принимать участие в собрании кредиторов (пункт 4 статьи 14 Закона о банкротстве).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.04.2018 по делу N А32-39582/2015, резолютивная часть которого объявлена 19.03.2018, требования ООО "Энерготехмонтаж 2000" в размере 336 156 800 рублей основного долга и 62 253 412 рублей убытков были включены в четвертую очередь реестра требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский".

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2018 г. по делу N А32-39582/2015 вышеуказанное определение было отменено, в реестр требований кредиторов ООО "Торговый дом Черноморский" были включены требования ООО "Энерготехмонтаж 2000" о передаче 78 квартир, размер которых для целей участия в собрании кредиторов составляет 333 209 000 руб.

ООО "Энерготехмонтаж 2000" 21.03.2018 г. и 03.05.2018 г. направило Фоминых Д.Е. по адресу: 127006, г. Москва, для Фоминых Д.Е. до востребования, N в реестре 468 два требования о проведении собрания кредиторов.

На дату направления каждого из требований размер требований ООО "Энерготехмонтаж 2000" превышал 55 % от общей суммы требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов, ввиду чего, ООО "Энерготехмонтаж 2000" было вправе обратиться к конкурсному управляющему с требованием о проведении собрания кредиторов.

Фоминых Д.Е. не обеспечила получение корреспонденции по почтовому адресу, который она указывает в общедоступных источниках, в том числе Едином федеральном реестре сведений о банкротстве, уведомление по электронной почте было невозможным, поскольку управляющая ранее пояснила, что адрес электронной почты d.fominyx@bk.ru проверяется ей нерегулярно и к нему имеется доступ третьих лиц.

Собрание по одному из требований было проведено Фоминых Д.Е. с нарушением трехнедельного срока (сообщение ЕФРСБ N 2691329 от 12.05.2018), уже после того как ООО "Энерготехмонтаж 2000" реализовало свое право на проведение собрания кредиторов (сообщение ЕФРСБ N 2690649 от 11.05.2018), второе собрание кредиторов не было проведено вовсе.

Уклонившись от проведения собрания кредиторов по требованию конкурсного кредитора, Фоминых Д.Е. нарушила и положения пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве, согласно которым арбитражный управляющий обязан предоставлять реестр требований кредиторов лицам, требующим проведения общего собрания кредиторов, в течение трех дней с даты поступления требования.

4. Конкурсным управляющим Фоминых Д.Е. не были уведомлены участники строительства об открытии в отношении ООО "Торговый дом Черноморский" процедуры конкурсного производства. В рамках обособленного спора с Коптевой С.Ф. Фоминых Д.Е. не принимала участия в заседании, не предоставила правовую позицию по существу спора.

Согласно положениям пункта 2 статьи 201.4 Закона о банкротстве (в редакции от 18.06.2017) конкурсный управляющий в пятидневный срок с даты их утверждения уведомляют всех известных им участников строительства о введении наблюдения или об открытии конкурсного производства и о возможности предъявления участниками строительства требований о передаче жилых помещений и (или) денежных требований, а также о возможности одностороннего отказа участника строительства от исполнения договора, предусматривающего передачу жилого помещения.

В рамках обособленного спора в деле о банкротстве ООО "Торговый дом Черноморский" по требованиям ООО "Энерготехмонтаж 2000" о включении требований в реестр передачи жилых помещений конкурсным управляющим Фоминых Д.Е. была представлена апелляционная жалоба, в которой Фоминых Д.Е. обуславливала невозможность передачи квартир ООО "Энерготехмонтаж 2000" заключением договоров долевого участия с иными участниками строительства. В частности, указывала на требование Коптевой С.Ф.

Вместе с тем, учитывая указание на множественность имущественных притязаний граждан-участников строительства жилого дома, сведения о них скрываются Фоминых Д.Е. и не представляются ни собранию кредиторов, ни арбитражному суду, а в материалах дела отсутствуют доказательства направления конкурсным управляющим уведомления в адрес участников строительства об открытии в отношении ООО "Торговый дом Черноморский" процедуры конкурсного производства.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.03.2018 по делу А32-39582/15 было принято к производству требование Коптевой С.Ф. о включении требований в реестр передачи жилых помещений в отношении квартиры N 81 по адресу: Россия, Краснодарский край, г. Сочи, Лазаревский р-н, ул. Одоевского, д. 87.

Согласно пункту 6 статьи 201.1 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования в том числе в следующих случаях: 1) заключения договора участия в долевом строительстве; 2) заключения договора купли-продажи жилого помещения в объекте строительства; 3) заключения предварительного договора участия в долевом строительстве или предварительного договора купли-продажи жилого помещения в объекте строительства и пр.

Таким образом, несмотря на признание в последующем требования Коптевой С.Ф. необоснованным, Фоминых Д.Е. была обязана уведомить предполагаемого участника строительства об открытии процедуры конкурсного производства в отношении ООО "Торговый дом Черноморский", чего сделано не было.

Изложенное выше означает наличие бездействия конкурсного управляющего Фоминых Д.Е., выразившегося в нарушении положений пункта 2 статьи об открытии процедуры конкурсного производства в отношении должника.

Кроме того, в рамках обособленного спора по рассмотрению требований Коптевой С.Ф. о включении в реестр передачи жилых помещений квартиры N 81, в отношении которой также был заключен договор долевого участия в строительстве с ООО "Энерготехмонтаж 2000", Фоминых Д.Е. не принимала участия в заседании, не подготовила правовую позицию по существу. Подобное также вызывает сомнения в разумности и добросовестности ее действий, как конкурсного управляющего должника.

В совокупности вышеизложенное свидетельствует о наличии обоснованных сомнений в должной компетентности, добросовестности, беспристрастности или независимости арбитражного управляющего Фоминых Дианы Евгеньевны при осуществлении полномочий конкурсного управляющего ООО "Торговый дом Черноморский", что является достаточным основанием для отстранения.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отстранении Фоминых Дианы Евгеньевны является в полной мере обоснованным.

Согласно абзацу 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Поскольку вывод суда первой инстанции, отраженный в резолютивной части решения соответствует обстоятельствам дела, которые оценены судом апелляционной инстанции в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правовых оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к отмене или изменению определения суда первой инстанции не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 188, 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

производство по апелляционной жалобе Болотова Романа Евгеньевича на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2018 по делу N А32-39582/2015 прекратить.

Разъяснить, что в соответствии с частью 5 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по апелляционной жалобе повторное обращение того же лица по тем же основаниям в арбитражный суд с апелляционной жалобой не допускается.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2018 по делу N А32-39582/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Д.В. Николаев Д.В. Емельянов