Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2019 г. N 09АП-23471/19

г. Москва

05 июня 2019 г.

Дело N А40-209176/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Единое Решение"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2019

по делу N А40-209176/17 принятое судьей А.Г.Алексеевым

по иску ООО "Баркли констракшн систем" к ООО "Единое решение", о взыскании 14 202 175,85 рублей, встречному иску о признании уведомления об отказе недействительным,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мехно Т.А. по доверенности от 08.04.2019,

от ответчика: Прохоров А.М. гендиректор, Соломонова И.А. по доверенности от 04.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца предварительно перечисленных по договору от 22 декабря 2014 г. N 22/12/14 (далее - Договор), заключённому между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик), денежных средств в размере 2 683 866,6 рублей, а также неустойки за досрочное расторжение Договора и штрафа за нарушение обязательств по Договору.

Определением от 12 марта 2018 г. в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Арбитражный процессуальный кодекс) к совместному производству с первоначальным принято встречное исковое заявление о признании уведомления об одностороннем отказе от Договора недействительным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 мая 2018 г. исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 15 мая 2018 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 ноября 2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 15 мая 2018 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. отменены; дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении кассационным судом указано, что необходимо учесть следующие обстоятельства.

Согласно пункту 2 части 450.1 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Таким образом, при рассмотрении дела, учитывая различные последствия отказа от договора по тому или иному основанию, подлежали установлению основания отказа от договора как при рассмотрении первоначального, так и встречного исков.

При этом, суды не учли, что пунктом 10.19 договора установлена неустойка в случае прекращения договора по причине ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору, т.е. с учетом данного пункта также подлежала установлению причина отказа от договора в чем выразилось нарушение со стороны подрядчика.

Уменьшая размер штрафа за нарушение сроков представления исполнительной документации, суды не указали основаниям, по которым она взыскана в меньшем размере.

Как усматривается из судебных актов, суды рассматривали вопрос для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ только в отношении неустойки, посчитали, что таковые отсутствуют. Основания, по которым штраф за ненадлежащее исполнении условий договора снижен, в судебных актах не приведено, как и не указано какие обязательства нарушены подрядчиком.

Кроме того, судами не проверен порядок сдачи и приемки работ в соответствии условиям договора, а следовательно выводы судов о частичной приемки работ по акту N 4 являются преждевременными.

Решением от 13.03.2019 взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Единое решение" (ОГРН 1107746219437) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Баркли констракшн систем" (ОГРН 1077757972160): задолженность в размере 199 522 (сто девяносто девять тысяч пятьсот двадцать два) рубля 90 копеек; штраф в размере 33 000 (тридцать три тысячи) рублей; неустойку в размере 4 935 786 (четыре миллиона девятьсот тридцать пять тысяч семьсот восемьдесят шесть) рублей 46 копеек; расходы по уплате государственной пошлины в размере 34 211 (тридцать четыре тысячи двести одиннадцать) рублей 52 копейки. В удовлетворении остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением ООО "Единое решение", обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

Стороны в судебном заседании поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, Договор заключён на выполнение полного комплекса работ по устройству навесного вентилируемого фасада с облицовкой из искусственного камня (стеклофибробетон) Северной башни объекта "Жилой комплекс с нежилыми помещениями и подземной автостоянкой", расположенного по адресу: Москва, пересечение 1-го Рощинского проезда, вл.2, стр. 2 и ул.Орджоникидзе,вл.1/3, стр.2; ул.Орджоникидзе, вл.1.

Во исполнение условий Договора истцом перечислен ответчику аванс в размере 8 660 000 рублей, что ответчиком не оспаривается.

Кроме того, истцом оплачены работы в размере 35 004 470,05 рублей, что ответчиком не оспаривается.

Всего истцом по Договору перечислено с учётом зачёта аванса 37 688 257,94 рублей.

Как установлено судом, истцом приняты работы на сумму 41 142 050,17 рублей. Спора по указанному обстоятельству стороны не имеют.

Истец на основании пунктов 12.3, 12.4 и 12.6 Договора, в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомлением от 15 сентября 2017 г. N 32/15 отказался от Договора в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

Согласно Доводам истца у ответчика перед истцом имеется задолженность в размере 2 683 866,6 рублей.

Согласно положениями пунктов 3.3.2 и 3.3.3 Договора предусмотрены гарантийные удержания.

Согласно пункту 3.3.2 Договора при расторжении Договора по любому основанию удержание в размере 10% выплачивается в течение 35 рабочих дней от даты приёмки всех выполненных к дате расторжения работ.

При расторжении Договора гарантийное удержание в размере 5% от стоимости принятых работ выплачивается по истечение5 лет с даты приёмки всех выполненных к дате расторжения работ.

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 г. N 35, разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.).

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что у истца отсутствует основания для гарантийного удержания в порядке пункта 3.3.2 Договора.

Как верно установлено судом первой инстанции, сумма перечисленная истцом ответчику с учётом гарантийного удержания меньше, чем стоимость принятых по Договору работ, что исключает наличие переплаты и возникновения у ответчика обязанности возвратить излишние средства на основании положений главы 60 Гражданского кодекса.

Довод ответчика об уменьшении объёма работ по Договору судом проверен и не нашёл своего подтверждения. Любые изменения в договор по общему правилу оформляются в том же порядке, что и сами договорные отношения. Как пояснили стороны, дополнительного соглашения на уменьшение объёма работ сторонами не заключалось.

Также судом первой инстанции рассмотрен довод ответчика о сдаче в порядке статьи 753 Гражданского кодекса работ на сумму 2 067 554,79 рублей.

Как верно установлено судом первой инстанции, ответчиком акты на спорные работы были направлены в адрес истца только 31 января 2018 г., когда спор уже находился на разрешении суда.

В разумный срок в порядке статьи 717 Гражданского кодекса ответчик работы к сдаче не предъявил, Договор расторгнут истцом, в связи с чем у истца отсутствуют правовые основания для принятия указанных работ.

Требования истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 199 522,9 рублей ответчиком не оспорены, в судебном заседании ответчик подтвердил наличие указанной задолженности.

При рассмотрении требований истца о взыскании штрафа в общем размере 6 383 000 рублей суд пришёл к следующим выводам.

Согласно доводам истца, на основании пункта 10.5 Договора им были составлены акты от 26 октября 2015 г. N 004/ЕР/ОТ, от 15 декабря 2015 г. N 005/ЕР/ОТ, от 15 декабря 2015 г. N 006/ЕР/ОТ, от 15 декабря 2015 г. N 007/ЕР/ОТ, от 4 февраля 2016 г. N 008/ЕР/ОТ, от 31 марта 2016 г. N 09/ЕР/ОТ о выявленных нарушениях правил охраны труда и наложении штрафов в общем размере 33 000 рублей.

Ответчик указанную сумму штрафов не спаривает.

Кроме того, истцом был составлен акт от 4 декабря 2015 г. N 4. Согласно указанному акту истец предъявляет ответчику нарушение пунктов 6.24, 6.39, 6.41 Договора за нарушение обязательств по передаче исполнительной документации одновременно с передачей выполненных работ, штраф на основании пункта 10.4.3 Договора в общем размере 1 400 000 рублей.

Согласно дословному толкованию договорного условия, ответственность наступает за не предоставление одновременно со сдачей работ исполнительной документации. Таким образом, отсчёт просрочки начинается с момента передачи выполненных работ, что оформляется КС-2 и КС-3 согласно условиям Договора. Все спорные КС по делу подписаны сторонами без замечаний.

Как установлено судом, согласно пунктам 6.24, 6.39, 6.41 Договора сторонами предусмотрено предоставление исполнительной документации на выполненные в отчётном периоде работы.

В силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно статье 726 Гражданского кодекса подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно условиям Договора, а также положениям ч.1 ст.720 Гражданского кодекса, подписание КС-2 и КС-3 не осуществляется без проверки наличия и верности составления исполнительной документации. Передача исполнительной документации предшествует подписанию актов приемки работ.

К аналогичным выводам пришли суды при рассмотрении дел А56-57257/18, А22-3812/2017, А56-59423/2017. На указанное обстоятельство также указано судом кассационной инстанции по делу А40-38620/18-113-277.

Таким образом, подписав КС истец лишился права ссылаться на недостатки работ в том числе и в части предоставления исполнительной документации, которая является частью процесса сдачи-приёмки работ и служит, в том числе, для оценки заказчиком качества выполненных работ и использованных материалов.

При рассмотрении требований истца о взыскании штрафа за нарушение пунктов 6.31 и 6.42 Договора - нарушение графика движения рабочей силу (приложение 4.3 к Договору)) - в размере 4 700 000 рублей.

Как верно установлено судом первой инстанции, приложение 4.3 к Договору представлено истцом в нечитаемом виде. В течение длительного срока рассмотрения дела, истец так и не исполнил процессуальную обязанность по предоставлению оригиналов документов и их копий, которые должны обеспечивать возможность получения информации, содержащейся в указанных документах.

При этом судом также установлено, что истцом штраф рассчитан не за отсутствие работников, не за просрочку или иное нарушение, а за несоответствие количества работников ответчика количеству, которое истец считает необходимым для выполнения работ. График движения рабочей силы не определяет количество работников ответчика, занятых на выполнение работ по отдельному этапу, а определяет потребное количество работников для определения трудозатрат по каждому этапу работ.

Также в силу пункта 1 статьи 715 Гражданского кодекса заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Подрядчик, являясь профессиональным участником рынка строительства сам в состоянии определить потребные ему ресурсы, в том числе количество и профессиональный состав работников, при выполнении условий Договора. Цель договора - получение результата, предусмотренного пунктом 1.1 Договора. Каким образом будет достигнут результат, с использованием каких сил и средств, определяет подрядчик. При этом в обязанности подрядчика входит обеспечение качества выполняемых работ.

В части актов N 001/ЕР и N 003/ЕР истец ссылается на несоответствие количества рабочей силы условиям Договора. Указанные акты составлены истцом в одностороннем порядке, доказательств вызова ответчика на фиксацию нарушений не представлено. Сам факт направления указанных актов, уже составленных, ответчику и отсутствие реакции на них, не означает принятие нарушений, так как акты о выявленных нарушениях на являются актами о принятии работ и не регулируются положениями статьи 753 Гражданского кодекса.

При рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с её несоразмерностью суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В силу пункта 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса).

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса).

Ответчиком не представлено доказательств несоразмерности заявленной неустойки, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно не нашел возможности в порядке статьи 333 Гражданского кодекса снизить размере заявленной пени.

При рассмотрении требований по встречному иску суд первой инстанции пришёл к следующим обоснованным выводам.

По общему правилу односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 Гражданского кодекса).

Как следует из положений статьи 450.1 Гражданского кодекса, предоставленное законом или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 12.2 Договора предусмотрено право генподрядчика отказаться от Договора в одностороннем порядке.

Таким образом, истец правомерно воспользовался своим правом на отказ от Договора.

Согласно доводам истца и материалам дела, причиной заявленного отказа послужила просрочка ответчиком обязательств по Договору. Так, согласно пункту 4.2 Договора срок окончания работ - 27 мая 2015 г. Срок окончания дополнительных работ - 23 декабря 2016 г.

На дату направления уведомления об отказе от Договора (15 сентября 2017 г.) работы по Договору выполнены не были.

Статьёй 708 Гражданского кодекса срок выполнения работ относятся к существенным условиям договора подряда. Пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса предусмотрено право заказчика отказаться от договора при нарушении сроков выполнения работ.

Таким образом суд не находит оснований для удовлетворения встречного иска.

Также истцом заявлено о взыскании неустойки в размере 4 935 786,46 рублей в порядке пункта 10.19 Договора за досрочное прекращение Договора в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по Договору.

Согласно пункту 10.19 штраф исчисляется в фиксированном размере и составляет 10% от цены Договора.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Приведенные сторонами доводы, повторяют доводы, изложенные в исковом заявлении и отзыве на него, не подтверждают существенного нарушения норм материального и (или) процессуального права, а по существу сводятся к несогласию с установленными обстоятельствами спора.

Поскольку доводы апелляционной жалобы не содержат доказательства принятия судом незаконного и не обоснованного решения, основания для его изменения или отмены отсутствуют.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционные жалобы не содержат, решение отмене не подлежит.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 по делу N А40-209176/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев