Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2019 г. N 19АП-3181/19

город Воронеж

7 июня 2019 г.

Дело N А48-10439/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 7 июня 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Капишниковой Т.И.,

Малиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Лебедева М.А. - представителя по доверенности N б/н от 22.02.2019;

от общества с ограниченной ответственностью "СК Центр": Ладыгиной Ю.Ю. - генерального инспектора, приказ N 1 от 10.10.2016, Сухинина А.С. - представителя по доверенности от 26.10.2018;

от некоммерческой организации "Региональный фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 25.03.2019 по делу N А48-10439/2018 (судья Соколова В.Г.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СК Центр" (ОГРН 1165749059189, ИНН 5753066360) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН 1025700826029, ИНН 5753018207) о признании недействительным решения от 26.11.2018 N РНПО-57-02,

третье лицо - некоммерческая организация "Региональный фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области" (ОГРН 1135700000556, ИНН 5751041000)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СК Центр" (далее - ООО "СК Центр", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Управление, УФАС по Орловской области) о признании недействительным решения от 26.11.2018 N РНПО-57-02 о включении информации об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций и обязании исключить из реестра недобросовестных подрядных организаций запись о включении в него ООО "СК Центр".

Решением суда от 25.03.2019 решение УФАС по Орловской области от 26.11.2018 N РНПО-57-02 о включении информации об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций признано недействительным. В удовлетворении остальной части требования отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, УФАС по Орловской области, обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что на момент рассмотрения дела N 038-18/03 АЗ-Тр о включении информации об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций методические рекомендации отсутствовали. Соответственно, рассмотрение данной категории дел Управлением осуществлялось на основании Положения, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N615, что само по себе не свидетельствует о нарушении Управлением порядка рассмотрения сведений Заказчика и отсутствием соответствующих полномочий. Полагает, что вызов и допрос свидетелей, отсутствующих при рассмотрении дел в Управлении, в судебном процессе не обоснован и не допустим. Кроме того, обжалуемое ООО "СК Центр" решение Управления было принято лишь 26.11.2018, т.е. после устранения обстоятельств, исключающих возможность рассмотрения дела N 038-18/03 АЗ-Тр. Данные обстоятельства при вынесении обжалуемого решения Арбитражным судом Орловской области не были исследованы и установлены, также как и тот факт, что ООО "СК Центр" не обжаловало данное определение, принятое органом государственной власти, которое, являлось основанием для обжалуемого решения N 038-18/03 АЗ-Тр в судебном порядке в деле N А48-10439/2018. Кроме того, в обжалуемом решении суда имеются противоречия, а именно: установлено, что заказчиком не предпринимались достаточные действия, направленные на содействие подрядчику в выполнении работ. При этом судом также установлено, что по предложению подрядчика заказчик заключил с ним дополнительное соглашение о продлении сроков выполнения работ и перенес их на 20.09.2017. Полагает, что данный факт не может быть расценен, как бездействие заказчика, способствующее невыполнению подрядчиком взятых на себя обязательств. Также, при вынесении обжалуемого решения арбитражного суда Орловской области также не было учтено и была дана оценка тому, что на основании договора N 019-СК/2017 от 04.05.2017 на оказания услуг по осуществлению строительного контроля, заключенному между заказчиком и АО "Управление капитального строительства г. Орла" организация, осуществлявшая строительный контроль за выполнением подрядчиком работ выдавала обществу предписание (замечания) в ноябре 2017 года, т.е. значительно позже срока окончания работ - 20.09.2017, предусмотренного дополнительным соглашением. Подробно доводы заявителя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве ООО "СК Центр" возражает против доводов апелляционной жалобы УФАС по Орловской области, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В судебное заседание представитель некоммерческой организации "Региональный фонд капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области" не явился.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, в целях реализации областной адресной программы "Капитальный ремонт общего имущества в многоквартирных домах на территории Орловской области в 2016 году", утвержденной постановлением Правительства Орловской области от 20.02.2016 N 54, на электронной площадке в информационно-коммуникационной сети "Интернет": https://www.rts-tender.ru была размещена документация об электронном аукционе N РТС2570170019.

В перечень многоквартирных домов, подлежащих комплексному капитальному ремонту, включен дом N 44 по ул. 1-я Посадская в г. Орле, который является объектом культурного наследия. Плановая дата завершения работ по данному дому - 2017 год.

В целях реализации утвержденного краткосрочного плана между НО "РФКР" (заказчик) и ООО "СК Центр" (подрядчик) заключен договор от 02.05.2017 N 018-КР/2017 на проведение капитального ремонта многоквартирного дома N 44 по ул. 1 -я Посадская в г. Орле. Перечень работ был определен в трех локальных сметах.

В пункте 3.1 договора был установлен срок окончания работ - 30 июня 2017.

20.06.2017 между ООО "СК Центр" и НО "РФКР" было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору подряда от 02.05.2017 N 018/КР-2017, в соответствии с которым стороны договорились перенести срок окончания работ с 30.06.2017 на 20.09.2017.

По условиям п. 2.1 договора цена договора составляет 3 554 935,26 руб.

Считая, что обществом было допущено существенное нарушение условий договора, а именно, нарушен срок выполнения работ, также не представлено новое обеспечение договора, заказчик направил подрядчику уведомление от 19.12.2017 о расторжении договора в одностороннем порядке, а 24.01.2018 в УФАС по Орловской области - информацию для включения сведений в отношении ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций.

26.11.2018 УФАС по Орловской области приняло решение N РНПО-57-02 по делу N 038-18/03 АЗ-Тр о включении информации об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Не согласившись с указанным решением УАС по Орловской области, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у комиссии УФАС по Орловской области отсутствовали достаточные основания для включения сведений об обществе в реестре недобросовестных подрядных организаций.

Апелляционная коллегия руководствуется следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 182 ЖК РФ региональный оператор обеспечивает проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, в объеме и в сроки, которые предусмотрены региональной программой капитального ремонта, и финансирование капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, в том числе в случае недостаточности средств фонда капитального ремонта, за счет средств, полученных за счет платежей собственников помещений в других многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта на счете, счетах регионального оператора, за счет субсидий, полученных из бюджета субъекта Российской Федерации и (или) местного бюджета, за счет иных не запрещенных законом средств.

Обязанности регионального оператора по организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах определены, в том числе, в части 5 статьи 182 ЖК РФ, согласно которой привлечение региональным оператором, органами государственной власти Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными, муниципальными бюджетными, казенными учреждениями подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществляется в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" (вместе с "Положением о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме").

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 N 615 утверждено Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, которое определяет порядок привлечения специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, (далее - региональный оператор), подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме (далее - подрядные организации), в целях повышения эффективности, результативности привлечения подрядных организаций, обеспечения гласности и прозрачности привлечения подрядных организаций, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в процессе привлечения подрядных организаций путем проведения предварительного отбора подрядных организаций, формирования реестра квалифицированных подрядных организаций и проведения закупок (торгов) в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме.

Ведение реестра недобросовестных подрядных организаций предусмотрено Разделом VII Положения, согласно п. 255 которого в реестр недобросовестных подрядных организаций включается информация о победителе электронного аукциона или об участнике электронного аукциона, заявке на участие в электронном аукционе которого присвоен второй номер, или о единственном участнике электронного аукциона: уклонившихся от заключения договоров о проведении капитального ремонта; о подрядных организациях, с которыми договоры о проведении капитального ремонта расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора о проведении капитального ремонта в связи с существенным нарушением участниками электронных аукционов условий таких договоров.

В силу пункта 259 Положения орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, осуществляет проверку фактов, содержащихся в документах, представленных заказчиком, и информации.

По результатам рассмотрения документов и информации, предусмотренных пунктами 257 и 258 настоящего Положения, выносится решение. В случае подтверждения достоверности фактов, содержащихся в направленных заказчиком документах и информации, орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение о включении информации о недобросовестной подрядной организации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций. В ином случае орган, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, выносит решение об отказе во включении информации о подрядной организации в реестр недобросовестных подрядных организаций. Копия решения, вынесенного органом, уполномоченным на ведение реестра недобросовестных подрядных организаций, направляется заказчику и лицу, в отношении которого принято решение о включении информации, предусмотренной пунктом 256 настоящего Положения, в реестр недобросовестных подрядных организаций (п. 263 Положения).

Обстоятельства расторжения договора от 02.05.2017 N 018-КР/2017, заключенного между НО "РФКР" и ООО "СК Центр", на проведение капитального ремонта многоквартирного дома N 44 по ул. 1-я Посадская в г.Орле были предметом рассмотрения в антимонопольном органе; при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом было учтено, что действия заказчика по расторжению договора были обжалованы в Арбитражный суд Орловской области (дело NА48-694/2018), который признал их законными. Решение суда от 20.07.2018 положено в основу решения антимонопольного органа.

Между тем, фактические обстоятельства, установленные антимонопольным органом и судом первой инстанции по настоящему делу, различны и имеют различные правовые последствия исходя из целей правоприменения.

Исходя из положений пункта 263 Положения N 615 реестр недобросовестных подрядчиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных подрядных организаций (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в предварительном отборе (пунктом 23 Положения N615 установлены требования к участникам предварительного отбора, в том числе отсутствие сведений об участнике предварительного отбора в реестре недобросовестных подрядных организаций, ведение которого осуществляется федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном разделом VII настоящего Положения).

С другой стороны анализ указанных положений позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных подрядчиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных подрядчиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучших) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В Постановлении от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определениях от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О Конституционный Суд Российской Федерации пояснил, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков, подрядчиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Таким образом, нарушение срока выполнения работ само по себе не является безусловным основанием для включения подрядчика в реестр недобросовестных подрядных организаций в отрыве от выяснения причин такого нарушения.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области в том, что на момент рассмотрения обращения заказчика в антимонопольный орган не усматривалось наличие оснований для включения сведений об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций.

Так, из материалов дела следует следующее.

В соответствии с локальной сметой, приложенной к договору, подрядчик должен был выполнить работы по ремонту дома, в том числе ремонт подвального помещения (оштукатуривание, покраска стен, устройство бетонного пола и др.).

На момент заключения договора вход в подвал дома отсутствовал, что подтверждается приложенными заявителем к заявлению фотографиями, видеозаписями и информацией, содержащейся в разделе 2 Научно-проектной документации по сохранению объекта культурного наследия. На странице 55 данного документа вход в подвал обозначен как "проектируемый". Из фотографий, содержащихся в проекте, видно, что по периметру дома имеется только один вход в полуподвальное помещение, под которым располагается подвал. Со слов представителя заявителя фактически вход в подвал находился примерно на два метра ниже уровня поверхности земли (под полуподвальным этажом), был заложен кирпичной кладкой и засыпан землей до уровня поверхности земли, что видно на фотографиях и видеозаписи, сделанных при раскопке входа в подвал. Со слов жильцов дома, как пояснил представитель, подвал в дом был засыпан в 70-е годы двадцатого века и с тех пор входа в подвал не было. Поэтому подрядчик не мог оценить возможность выполнения работ по ремонту подвала при заключении договора. После того, как подрядчик приступил к выполнению работ и вход в подвал был раскопан, а кирпичная кладка разобрана, работники подрядчика обнаружили, что подвал полностью залит водой.

Собственники помещений многоквартирного дома, получив соответствующую информацию, на общем собрании 19.05.2017 приняли решение исключить из сметы ремонт подвала и включить в смету дополнительные работы (утепление кровли, устройство ходовых досок и т.д.). При этом общее собрание решило, что дополнительные работы не должны превышать первоначальную сметную стоимость, что подтверждается протоколом N 2 от 19.05.2017 (т. 1 л.д. 39-43).

В результате комиссионного обследования подвала дома, проведенного представителями заказчика, подрядчика и строительного контроля в мае 2017, было зафиксировано, что подвал дома залит водой. Данное обстоятельство подтверждается актом обследования объекта от 22.05.2017 (т. 1 л.д. 45).

ООО "СК Центр" провело работы по осушению подвала, однако это не дало результата, так как вода прибывала вновь.

Учитывая данное обстоятельство, и то, что яма, вырытая для обеспечения входа в подвал, также была залита водой, что угрожало жизни и здоровью людей, собственники помещений многоквартирного дома на общем собрании 22.05.2017 приняли решение засыпать вход в подвал, что подтверждается протоколом от 22.05.2017 (т. 1 л.д. 46-50).

После проведения ООО "СК Центр" работ по осушению подвала было проведено повторное обследование подвальных помещений, в ходе которого зафиксировано, что подвал дома вновь залит водой, несмотря на отсутствие в предшествующий период значительных осадков. В результате чего комиссия пришла к выводу о том, что причиной залития подвала дома водой является близкое расположение грунтовых вод, что подтверждается актами обследования объекта от 24.05.2017 и 26.05.2017 (т. 1 л.д. 51-52).

Письмом от 05.06.2017 N 65 ООО "СК Центр" уведомило НО "РФКР" о вышеуказанных обстоятельствах и указало, что ввиду наличия высокого уровня грунтовых вод является нецелесообразным выполнение работ по ремонту подвала, предусмотренных проектно-сметной документацией. При этом ООО "СК Центр" предложило освободившиеся денежные средства перераспределить на иные работы, направив их, в том числе, на утепление чердачного перекрытия, которое (утепление), а также укладка ходовых досок были предусмотрены научно-проектной документацией по сохранению объекта культурного наследия, выполненной ЗАО "Горпроект" (раздел "Рекомендации") и получившей положительное заключение государственной экспертизы.

К вышеуказанному письму были приложены акты обследования подвала дома и ведомость работ по капитальному ремонту дома с указанием дополнительных работ (т. 1 л.д. 53).

НО "РФКР", согласовав данную ведомость, одобрила исключение из перечня работ по договору части работ по ремонту подвала дома и выполнение дополнительных работ (т. 1 л.д. 5457). После чего ООО "СК Центр" выполнило работы по закрытию входа в подвал кирпичной кладкой и засыпало яму. По периметру дома, в том числе над бывшим входом в подвал, была сделана асфальтобетонная отмостка.

Со слов представителя заявителя в ходе выполнения работ ООО "СК Центр" было установлено, что часть стропильной системы ранее была заменена жителями дома и находилась в хорошем рабочем состоянии. В связи с чем, было нецелесообразно вновь производить работы по замене этой части стропильной системы. ООО "СК Центр" уведомило об этом заказчика и предложило оставить соответствующую часть стропильной системы в существующем состоянии, а освободившиеся денежные средства перераспределить на иные работы, в том числе утепление кровли. НО "РФКР" согласовала перераспределение, в связи с чем подрядчик выполнил замену стропильной системы частично, а за счет освободившихся средств выполнил дополнительные работы, в том числе утепление кровли. Работы по ремонту дома в согласованных объемах были выполнены ООО "СК Центр" в срок, установленный договором (с учетом дополнительного соглашения).

Письмом от 21.09.2017 N 120 ООО "СК Центр" уведомило НО "РФКР" о завершении работ, предоставило акты выполненных работ и просило осуществить приемку выполненных работ 22.09.2017 (т. 1 л.д. 59).

22.09.2017 НО "РФКР" был произведен осмотр результата работ, выполненных ООО "СК Центр".

13.10.2017 на электронную почту ООО "СК Центр" поступило письмо НО "РФКР" от 12.10.2017 N 2165, в котором сообщалось, что в ходе приемки было выявлено несоответствие представленных подрядчиком актов проектно-сметной документации. Также в письме указано, что выявленные недостатки отражены в акте визуального освидетельствования выполненных работ от 22.09.2017 (т. 1 л.д. 60).

Однако акт от 22.09.2017 не был представлен ООО "СК Центр", в связи с чем подрядчик не имел возможности ознакомиться с ним, а, следовательно, не получил информации о недостатках, выявленных заказчиком при приемке.

Об этом ООО "СК Центр" уведомило НО "РФКР" письмом от 19.10.2017 N 166, в котором указало, что, по его мнению, комиссия имела возможность принять те виды работ, по которым у нее не возникло замечаний и которые, по ее мнению, соответствуют заключенному договору, а в отношении остальных работ представить подрядчику мотивированные возражения и замечания. В письме ООО "СК Центр" просило НО "РФКР" организовать повторную приемку работ 24.10.2017 (т. 1 л.д. 89-91).

24.10.2017 представители НО "РФКР" на повторную приемку не явились. Осмотр объекта комиссией состоялся 26.10.2017.

Однако по результатам осмотра объекта НО "РФКР" не подписала акты приемки выполненных работ и не представила подрядчику какой-либо документ, содержащий мотивированные возражения и замечания по результатам выполненных работ.

Только в середине ноября 2017 ООО "СК Центр" получило от АО "УКС г. Орла", привлеченного заказчиком для выполнения функций строительного контроля, предписание от 10.11.2017 N 5/2017, в котором содержался перечень выявленных недостатков (т. 1 л.д. 92).

После получения предписания ООО "СК Центр" устранило выявленные нарушения и уведомило об этом заказчика письмом от 20.11.2017 N 181 (т. л.д. 100).

23.11.2017 ООО "СК Центр" получило письмо НО "РФКР" от 22.11.2017 N 2610, из которого следовало, что представители АО "УКС г. Орла" произвели осмотр объекта 21.11.2017 и подготовили перечень замечаний к результатам работ, выполненных ООО "СК Центр" (т. 1 л.д. 106).

ООО "СК Центр" в ответ направило письмо от 23.11.2017 N 186, в котором сообщило о том, что подрядчик не был уведомлен заказчиком о том, что 21.11.2017 состоится осмотр объекта, а также указало, что ряд замечаний ранее уже были устранены, а остальные замечания являются необоснованными. Также в письме подрядчик просил назначить повторную приемку работ на 27.11.2017 (т. 1 л.д. 107).

27.11.2017 представители НО "РФКР" на повторную приемку не явились (со слов представителя заявителя).

28.11.2017 состоялся комиссионный осмотр объекта. Со стороны Управления по государственной охране объектов культурного наследия Орловской области поступило предложение осуществить вскрытие подвала по данному объекту в целях получения подтверждения информации о наличии в подвале грунтовых вод.

ООО "СК Центр" направило в НО "РФКП" письмо от 28.11.2017 N 190, в котором просило заказчика выразить свою позицию в отношении необходимости вскрытия подвала дома (т. 1 л.д. 113).

В ответ НО "РФКП" письмом от 04.12.2017 N 2719 свою позицию по данному вопросу не выразила, однако со ссылкой на ненадлежащее исполнение обязательств, указала на рассмотрение вопроса о расторжении договора в одностороннем порядке (т. 1 л.д. 114).

В связи с этим, ООО "СК Центр" направило в НО "РФКП" письмо от 05.12.2017 N 193, в котором повторно просило заказчика выразить свою позицию в отношении необходимости вскрытия подвала дома, указав, что новое вскрытие подвала дома потребует не только значительных финансовых затрат, но и повлечет за собой уничтожение асфальтобетонной отмостки, выполненной ООО "СК Центр" около дома, просило рассмотреть возможность применения менее затратного и безопасного способа получения проб воды из подвала дома путем сверления отверстия в полу полуподвального помещения дома, которое непосредственно граничит с подвалом. Также подрядчик уведомлял об устранении выявленных замечаний и просил назначить приемку выполненных работ (т. 1 л.д. 115-117). Однако ответа на указанное письмо не последовало.

После чего ООО "СК Центр" самостоятельно произвело сверление отверстий в полу полуподвального помещения, граничащего с подвалом. Пробы воды, взятые из подвала через данные отверстия, были проанализированы ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии Орловской области". Исходя из протокола лабораторных исследований от 19.12.2017 N 039122х, вода в подвале дома N 44 по ул. 1 -я Посадская не является водопроводной.

Также ООО "СК Центр" организовало получение топографического плана земельного участка, на котором расположен дом. По данным, отраженным в топографическом плане участка, выданном 13.12.2017 Управлением градостроительства администрации г. Орла, здание, расположенное по адресу: г. Орел, ул. 1 -я Посадская, д. 44, не подключено к сетям водоснабжения и канализации.

На запрос ООО "СК Центр" было получено письмо МПП ВПХ "Орелводоканал" от 20.12.2017 N 4772/03-05, в котором сообщалось, что предприятие не располагает информацией о внутренних сетях многоквартирного дома N 44 по ул. 1 -я Посадская.

Учитывая данные обстоятельства, 22.12.2017 ООО "СК Центр" направило в НО "РФКП" письмо от 22.12.2017 N 205, в котором изложило полученные факты, а также предложило заключить дополнительное соглашение к договору от 02.05.2017 N 018-КР/2017 об исключении из объемов работ, предусмотренных сметой к договору, работ по ремонту подвала и устройству входа в него; предложило в дополнительном соглашении согласовать выполнение подрядчиком дополнительных видов работ, которые ООО "СК Центр" фактически выполнило на данном объекте, в том числе утепление чердака; сообщило, что все объективные замечания к результатам работ ООО "СК Центр" устранило и просило назначить комиссию по приемке фактически выполненных работ и осуществить приемку работ до 28.12.2017 (т. 1 л.д. 118-120).

Однако данное письмо оставлено без ответа.

29.12.2017 ООО "СК Центр" направило в адрес НО "РФКП" письмо, в котором сообщало, что в связи с тем, что в установленный срок НО "РФКР" не создала комиссию по приемке выполненных работ и не осуществила приемку выполненных работ, ООО "СК Центр" в соответствии со ст. 753 ГК РФ было вынуждено подписать акты приемки выполненных работ в одностороннем порядке. К письму были приложены акты КС-2, справки КС-3, счета и счета -фактуры. В письме подрядчик просил произвести оплату выполненных ООО "СК Центр" работ по капитальному ремонту жилого дома (т. 1 л.д. 122).

В тот же день на электронную почту ООО "СК Центр" поступило письмо от НО "РФКР" N 2987, датированное 28.12.2017, в котором сообщалось, что НО "РФКР" не возражает в организации повторной комиссии по приемке выполненных работ и просила письменно проинформировать об устранении замечаний (т. 1 л.д. 122а).

В середине января 2018 ООО "СК Центр" получило письмо от НО "РФКР" N 2870, датированное 19.12.2017, в котором уведомлялось об одностороннем расторжении договора от 02.05.2017 N 018-КР/2017 с 19.01.2018. Также указано, что аванс, внесенный региональным оператором, подлежит возврату (т. 1 л.д. 123).

Допрошенная судом в качестве свидетеля Лопаткина Г.А. показала, что она проживает в спорном доме и является старшей по дому. В мае 2017 было принято решение о проведении капитального ремонта в их доме. На собрании жильцов дома в мае 2017 присутствовал руководитель НО "РФКР" Касьянов С.В. На собрании решались вопросы по поводу ремонта подвала (его постоянно заливали грунтовые воды), по поводу водоснабжения дома, утепления чердака дома. В подвале выкачивали грунтовые воды несколько раз, однако они приходили снова, поэтому решили подвальное помещение не ремонтировать, не тратить деньги. Собственники дома приняли решение изменить виды работ. Оформлялись ли изменения видов работ, она не знает. Дополнительные (измененные) работы выполнены очень хорошо, жильцы довольны. В настоящее время дверь в подъезде плотно закрывается, в подъезде поставили окно, в доме стало намного теплее, поскольку в доме печное отопление и печку топят газом. Наш дом исторического значения и сейчас выглядит хорошо. Работники работали добросовестно и качественно в любую погоду. Жильцы ремонтом довольны.

Свидетель Алдохина Н.Н. показала суду, что она является жильцом спорного дома. Весной 2017 года проводились общие собрания жильцов дома, на которых решался вопрос по поводу ремонта подвала, расположенного под домом. В подвале неоднократно производили откачку грунтовых вод, но в последующем грунтовые воды снова приходили, поэтому решили отказаться от ремонта подвального помещения и просить подрядчика выполнить работы, необходимые дому. Оформлялись ли изменения видов работ, она не знает. В доме сделали работы по ремонту окон, двери в подъезде, утеплили кровлю дома. В доме стало намного теплее. Поскольку в доме печное отопление, то печку стали топить меньше. Работники работали очень хорошо и жильцы им благодарны.

Свидетель Алтухов И.А. - зам.начальника Управления - начальник отдела контроля и надзора за состоянием и использованием объектов культурного наследия Управления по государственной охране объектов культурного наследия Орловской области показал суду, что во время проведения капитального ремонта дома N 44 по ул.1-ая Посадская Управление осуществляло региональный контроль. Зимой 2017 года комиссионно осмотрели подвальное помещение дома. Вход в подвал был заложен кирпичной кладкой. Подрядчик и жильцы сказали, что приходят грунтовые воды постоянно и пользоваться подвалом невозможно. В Управление от ЗАО "Горпроект", осуществляющего авторский надзор, отчетная документация по окончании работ не поступала. Выполнение работ по утеплению крыши дома согласовывать с Управлением не требуется. В этом случае не нужно готовить изменения в проектную документацию и проводить государственную экспертизу. Предмет охраны объекта культурного наследия регионального значения "Дом жилой", расположенного по адресу: г. Орел, ул. 1 -я Посадская, д. 44, не утвержден.

В силу положений статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Из анализа переписки заказчика и подрядчика, а также других документов, представленных суду, установлено, что заказчиком не предпринимались достаточные действия, направленные на содействие подрядчику в выполнении работ, а подрядчик, в свою очередь, не отказывался от принятых на себя обязательств по проведению работ на объекте.

Исполнение договора от 02.05.2017 N 018-КР/2017 было обеспечено банковской гарантией от 26.04.2017 NБГ 114108225-2017 АО К2 Банк. Отказываясь от договора, НО "РФКР" ссылается на положения п. 10.3.7 договора, в соответствии с которым заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке, в том числе, в случае нарушения срока замены банковской гарантии, установленного пунктом 8.7.4 договора, при отзыве лицензии, банкротстве или ликвидации банка-гаранта, более чем на 2 рабочих дня. Установлено, что лицензия у банка гаранта не отзывалась, в отношении банка процедура банкротства или ликвидации не вводилась. Таким образом, по данному основанию договор от 02.05.2017 N 018-КР/2017 не мог быть расторгнут. Кроме того, заказчик не предъявлял к подрядчику требование о предоставлении обеспечения исполнения договора взамен прекратившей действие банковской гарантии, а также решение об отказе от договора, в том числе по указанному основанию, было направлено подрядчику не в сентябре 2017, когда истек срок предоставления обеспечения, а лишь спустя три месяца. Следовательно, данное основание для расторжения договора является надуманным.

Таким образом, судом было установлено и подтверждено в ходе судебного разбирательства, что у комиссии УФАС по Орловской области отсутствовали достаточные основания для включения сведений об обществе в реестре недобросовестных подрядных организаций.

Поскольку включение сведений в реестр недобросовестных подрядных организаций является мерой ответственности, все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица, апелляционный суд, в отсутствие доказательств явной недобросовестности заявителя, с указанным выводом антимонопольного органа не соглашается.

Апелляционный суд, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ обстоятельства и материалы дела, соглашается с выводом суда о том, что антимонопольный орган при осуществлении проверки наличия или отсутствия оснований для включения общества в реестр недобросовестных подрядных организаций сделал не соответствующие фактическим обстоятельствам выводы и принял неправомерное решение о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных подрядных организаций.

При этом суд учитывает то обстоятельство, что вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Орловской области от 20.07.2018 по делу N А48-694/2018 не является преюдициальным по настоящему делу, поскольку по указанным делам различный субъектный состав участвующих лиц.

На основании вышеизложенного заявленное требование о признании недействительным оспариваемого решения следует удовлетворить.

Требование об обязании Управления ФАС по Орловской области исключить из реестра недобросовестных подрядных организаций запись о включении в него ООО "СК Центр" не подлежит удовлетворению в связи с тем, что по делу определением от 30.11.2018 была принята обеспечительная мера в виде приостановления действия решения от 26.11.2018 N РНПО-57-02, и поэтому информация об ООО "СК Центр" в реестр недобросовестных подрядных организаций не включалась.

Рассматривая иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Суд правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 333.37 АПК РФ заявитель апелляционной жалобы освобожден от уплаты госпошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 25.03.2019 по делу N А48-10439/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Т.И. Капишникова Е.В. Малина