Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2019 г. N 05АП-1427/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 сентября 2019 г. N Ф03-4018/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

11 июня 2019 г.

Дело N А51-21031/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июня 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.Н. Аникеевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт",

апелляционное производство N 05АП-1427/2019

на решение от 21.01.2019

судьи Е.М. Попова

по делу N А51-21031/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению публичного акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт" (ИНН 2504000204, ОГРН 1022502259625) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Астория", о признании недействительным решения от 17.09.2018 по делу N 23/06- 2017, предписания от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017,

при участии:

от ПАО "Владивостокский морской торговый порт": Макарова Е.П., по доверенности от 01.01.2019, сроком действия до 31.12.2019 года, паспорт; Федоров А.А., по доверенности от 01.01.2019, сроком действия до 31.12.2019, паспорт; Дементьев В.Ю. по доверенности от 01.04.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт;

от УФАС по Приморскому краю: Коваленко Е.Г. по доверенности от 15.01.2019, сроком действия до 31.12.2019 года, служебное удостоверение; Москальцов А.Ю., по доверенности от 09.01.2019, сроком действия до 31.12.2019 года, служебное удостоверение;

от ООО "Астория": Ямщиков Р.В., на основании протокола от 05.04.2017 N 01/17, паспорт; Смирнов В.И. по доверенности от 01.01.2018 сроком действия на 3 года, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Владивостокский морской торговый порт" (далее - заявитель, порт, ПАО "ВМТП") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Приморскому краю) о признании недействительным решения от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017 о признании факта нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2016 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Решением суда от 21.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ПАО "ВМТП", не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В доводах жалобы указывает на то, что суд первой инстанции не выяснил и не устранил противоречия в выводах антимонопольного органа, изложенных в решении последнего, в части определения товарного рынка, на котором совершаются действия по ущемлению интересов ООО "Астория" в виде создания препятствий по доступу на данный товарный рынок.

ПАО "ВМТП" многократно указывало в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, что:

- не установлено, какие интересы ООО "Астория" в сфере предпринимательской деятельности ущемлены на настоящий момент или могут быть ущемлены в будущем;

- не определен товарный рынок, на который ограничен доступ для ООО "Астория".

Более того, данные вопросы неоднократно задавались судом представителям антимонопольного органа в ходе рассмотрения дела в первой инстанции (что подтверждается аудиозаписями судебных заседаний), при этом ответы и пояснения на данные вопросы суда, позволяющие четко и однозначно установить вышеуказанные обстоятельства, не отраженные в оспариваемых решении и предписании, получены не были.

Антимонопольным органом не сделан вывод о том, к какому результату, указанному в статье 10 Закона о защите конкуренции, приводят действия ПАО "ВМТП". По тексту оспариваемого решения, отзыва на заявление ПАО "ВМТП", Приморское УФАС России ссылается как на ущемление интересов ООО "Астория", так и на ограничение конкуренции. Судом также четко и однозначно не установлено данное обстоятельство. Таким образом, ни антимонопольным органом, ни судом не сделано заключение о результате неправомерных, по мнению последнего, действий ПАО "ВМТП". В рамках настоящего дела не установлено, на какой товарный рынок затруднен доступ ООО "Астория".

Суд первой инстанции, исследуя доказательства по настоящему делу, не выяснил и не устранил сомнения в части определения товара и товарного рынка, на котором осуществляются нарушения со стороны ПАО "ВМТП".

Как следует из буквального толкования Аналитического отчета об исследовании рынка в рамках рассмотрения дела N 23/06-2017 о нарушении антимонопольного законодательства, ПАО "ВМТП" имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия на рынке услуг по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, морских судов, в указанных географических границах, а также устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом по тексту судебного акта, суд первой инстанции в отношении ПАО "ВМТП" применяет обобщенное понятие "занимает доминирующее положение на рынке услуг в порту", при этом данная формулировка не позволяет определить "товар", который обращался на соответствующем "товарном рынке".

Таким образом, оспариваемое ПАО "ВМТП" решение не содержит описания товаров, доступ к которым на рынок ограничен, не содержит описания рынка, на который ограничен доступ и, соответственно, описания механизма постановки ограничений и конкретных последствий этих ограничений, вследствие чего, выводы антимонопольного органа о наличии состава вмененного нарушения основаны на предположениях и допущениях. Также вышеуказанные основополагающие обстоятельства не были однозначно установлены в ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции.

Рассматривая настоящее дело, суд первой инстанции пришел к необоснованному и неподтвержденному выводу о том, что ООО "Астория" и ПАО "ВМТП" являются коммерческими организациями, конкурирующими на одном рынке услуг. Обстоятельства о наличии конкуренции между ПАО "ВМТП" и ООО "Астория" в соответствии с частью 2, пунктом 3.3 статьи 41 Закона N 135-ФЗ в решении Приморского УФАС России не отражены, значит установлены антимонопольным органом не были.

Суд первой инстанции бездоказательно указал, что непредставление ПАО "ВМТП" постоянных пропусков ООО "Астория" приводит к невозможности оказывать услуги по переработке грузов на складском комплексе последнего.

Так, в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе и в суде ПАО "ВМТП" неоднократно указывало, что:

- не представлены доказательства ведения деятельности ООО "Астория": утвержденная номенклатура услуг, тарифы, перечень клиентов (контрагентов) и т.д.

- согласно представленной ПАО "ВМТП" в материалы дела справке о выручке ООО "Астория" снижение производственной активности данной компании уже отмечалось в 2016 г., вне зависимости от факта выдачи либо невыдачи постоянных пропусков. И более того, количественные характеристики данных показателей вообще не позволяют говорить об активной производственной деятельности Истца.

- в 2016 г. ПАО "ВМТП" были оформлены пропуска на транспортные средства по заявке ООО "Астория", однако данные пропуска получены не были, что однозначно свидетельствует о том, что данное обстоятельство не является определяющим при осуществлении производственной деятельности последним.

ООО "Астория" в настоящее время располагает пропусками на автотранспортные средства, выданными в 2018 г., 2019 г. (доказательства представлены в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также в материалы настоящего дела). Однако, с момента выдачи пропусков на транспортные средства до настоящего момента согласно данным Департамента по безопасности ПАО "ВМТП" вышеуказанные автомобили пересекали КПП порта только для транзитного проезда через порт. Каких-либо доказательств возобновления активной деятельности на текущий момент в материалы дела не представлено.

Фактический доступ к имуществу, принадлежащему ООО "Астория", у последнего имелся на момент обращения в антимонопольный орган: сотрудники ООО "Астория" были обеспечены пропусками на проход в соответствии с направленными заявками на 2017 год. С заявками на оформление разовых пропусков на транспортные средства, принадлежащие лицам, указанным в заявке от 06.09.17 г.: Смирнову В.И., Кравченко М.В., Мельникову Р.В., ООО "Астория" не обращалось; директор ООО "Астория" с заявкой на выдачу пропуска на проход (постоянного, временного, разового, пропуска на транспортное средство (постоянного, временного, разового) в ПАО, "ВМТП" в 2017 г. не обращался; в течение 2017 г. директор ООО "Астория" Ямщиков Р.В. проход/проезд на территорию порта осуществляет от имени другого юридического лица - ООО "МАКРО" на регулярной основе.

Фактическим пользователем имущества (здания-хранилища, земельного участка) в спорный период времени являлось ООО "МАКРО" на основании договора аренды б/н от 02.04.2017 г., имеющегося в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, ПАО "ВМТС" считает утверждение суда первой инстанции на то, что невыдача постоянных пропусков на автотранспортные средства каким-либо образом влияет на осуществление ООО "Астория" деятельности, полностью не соответствует действительности и носит неподтвержденный характер.

Доводы ООО "Астория" о наличии конкуренции с ПАО "ВМТП" не подтверждены надлежащими доказательствами.

Суд первой инстанции указал, что ПАО "ВМТП" является субъектом транспортной инфраструктуры и организовывает обеспечение пропускного режима на принадлежащих ему объектах транспортной инфраструктуры на территории пункта пропуска через государственную границу Российской Федерации, и в связи с этим положение ПАО "ВМТП" является доминирующим на рынке оказания услуг.

В оспариваемом решении суд первой инстанции сослался на то, что ПАО "ВМТП" включено в перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФСТ России согласно пункту 164 приложения N 1 к приказу ФСТ от 05.06.12 г. N 137-т/З "Об утверждении Перечней субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФСТ России".

При этом заявитель отмечает, что вышеуказанный приказ ФСТ в настоящее время утратил силу и вопрос утверждения перечней субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФАС России, урегулирован Приказом ФАС России от 08.09.2017 N 1189/17 (ред. от 25.12.2018).

Согласно части 5 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО "ВМТП", являясь субъектом естественной монополии, может занимать доминирующее положение только на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Необходимость оформления пропусков для прохода (проезда) пользователей услуг в порту и транспортных средств на объект транспортной инфраструктуры вытекает из особого правового статуса ПАО "ВМТП" и возлагаемых на него в силу закона публично-правовых обязанностей, и указанные действия не являются услугой по смыслу гражданского законодательства.

В силу изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что статус субъекта транспортной инфраструктуры каким-либо образом влияет на наличие либо отсутствие доминирующего положения ПАО "ВМТП" на каком-либо рынке, по мнению общества, носит недоказанный и противоречащий действующему законодательству и судебной практике характер.

ПАО "ВМТП" считает, что суд первой инстанции, рассматривая настоящее дело, необоснованно сослался на дело N А51-16193/2017, поскольку идентичность, тождественность обстоятельств, подлежащих установлению судами в данных делах, судом не подтверждалась и не исследовалась.

Заявитель жалобы указывает на то, что судом не принято во внимание указание ПАО "ВМТП" на то, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Приморское УФАС России вышло за пределы предоставленных полномочий и по сути, подменило собой полномочия иных государственных органов.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ПАО "ВМТП" были представлены разъяснения специально уполномоченных органов в сфере транспортной безопасности (ответ Минтранса России N 11 -04/8811 -ИС от 24.04.18 г., ответ N 7-12/1509 от 29.03.18 г. УГАН НОТБ ДФО Ространснадзора), которые однозначно подтверждают правовую позицию общества касательно истребования документов при решении вопроса об оформлении пропусков.

ПАО "ВМТП" считает, что позиция специально уполномоченных органов в сфере транспортной безопасности, имеет принципиальное значение для объективного рассмотрения настоящего дела, поскольку, и вывод о "надуманности" требований ПАО "ВМТП" о предоставлении документов является необоснованным. Вышеуказанные документы в рамках дела N А51-16193/2017 судами не исследовались и не оценивались.

Судом первой инстанции не приняты во внимание Разъяснения Президиума ФАС России от 07.06.17 г. N 8.

Согласно разъяснениям ФАС России (абз. 5 п. 1.1) при определении обстоятельств осуществления хозяйствующим субъектом своего субъективного права должны приниматься во внимание требования специального закона, предоставляющего соответствующее право и определяющего порядок его реализации. Так, не может быть признана злоупотреблением доминирующим положением реализация хозяйствующим субъектом права тем способом и в той форме, которые прямо предписаны специальным законодательством.

ПАО "ВМТП", со своей стороны считает, что выполнение специальных функций, возложенных на него как субъекта транспортной инфраструктуры, в силу требований специального законодательства, не может признаваться злоупотреблением доминирующим положением.

Таким образом, соблюдение ПАО "ВМТП" требований действующего законодательства в области транспортной безопасности, законодательства о режиме в пункте пропуска через государственную границу, в том числе в части обеспечения пропускного режима на объект транспортной инфраструктуры, а также в пункт пропуска через государственную границу, не может рассматриваться как злоупотребление доминирующим положением.

Судом первой инстанции не дана оценка доводу ПАО "ВМТП" о том, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят исключительно гражданско-правовой характер, хотя при этом стороной спора и является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06).

Как следует из абзаца 2 пункта 1.6 Разъяснений ФАС, злоупотребление доминирующим положением предполагает необходимость установления антимонопольным органом объективной взаимосвязи между рассматриваемыми действиями и доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке. Наличие такой объективной взаимосвязи позволяет установить факт злоупотребления доминирующим положением, отграничив его, в частности, от гражданского правонарушения субъекта предпринимательской деятельности.

Поскольку при злоупотреблении доминирующим положением конкретный способ реализации права должен находиться в непосредственной объективной взаимосвязи с доминирующим положением, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может злоупотребить гражданским правом таким способом, который не связан с его положением на рынке.

Действия ПАО "ВМТП" по отказу в выдаче ООО "Астория" в 2017 г. постоянных пропусков на автотранспорт нельзя рассматривать как злоупотребление доминирующим положением. В материалы дела не представлены доказательства, что действия ПАО "ВМТП" обусловлены получением каких-либо конкурентных преимуществ.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу, что антимонопольным органом законно и обоснованно выдано предписание о прекращении нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судом не учтены следующие обстоятельства: четкий перечень оснований, не соответствующих действующему законодательству и подлежащих исключению, в Предписании не приведен.

В материалы дела ПАО "ВМТП" были представлены дополнительные пояснения N ЮД-232 от 06.04.18 г. (получены Приморским УФАС России 06.04.18 г.) с приложением Приказа N 274/17 от 03.07.17 г. "О внесении изменений в Инструкцию", согласно которому вышеуказанные основания отказа в выдаче пропусков исключены из Приложений NN11,13 Инструкции о пропускном и внутриобъектовом режимах на территории объекта транспортной инфраструктуры "Универсальный перегрузочный район ПАО "Владивостокский морской торговый порт" исключены.

Таким образом, правовые основания для выдачи предписания в адрес ПАО "ВМТП" отсутствовали, т.к. на дату его выдачи антимонопольный орган обладал полной информацией о принятых ПАО "ВМТП" мерах в добровольном порядке, связанных с обстоятельствами, изложенными в предписании.

Кроме того, от ПАО "ВМТП" поступили дополнения к апелляционной жалобе, а также дополнительные пояснения.

В доводах жалобы общество, указывает на то, что в силу действующих законодательных актов оно является единственным оператором морского терминала в границах территории ПАО "ВМТП".

Одним из владельцев объектов инфраструктуры морского порта является ООО "Астория".

Соглашение между ООО "Астория" и ПАО "ВМТП" об организации и обеспечении непрерывности технологического процесса оказания услуг в морском порту, установления порядка технического обслуживания и эксплуатации объектов инфраструктуры морского порта, ответственности сторон, не заключалось. Общество также приводит довод о том, что ООО "Астория" не соблюдались требования по транспортной безопасности. Следовательно, ПАО "ВМТП" не нарушило ФЗ "О защите конкуренции", поскольку не ограничивало доступ ООО "Астория" на определенный товарный рынок или в виде нарушения прав ООО "Астория", защита которых является обязанностью Федеральной антимонопольной службы.

Объекты, принадлежащие ООО "Астория", не были включены в общий технологический процесс территории Порта, как следствие, эти объекты не были включены в перечень объектов, подлежащих категорированию в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона "О транспортной безопасности".

Следовательно, в отношении спорных объектов не должны были соблюдаться требования, предусмотренные статьей 9 Закона "О транспортной безопасности", УФАС по ПК в заключении об обстоятельствах дела от 05.07.18г. (стр. 3) ошибочно сделало выводы об обязанности применения ПАР "ВМТП" этой нормы права.

При этом ООО "Астория" не предоставило ПАО "ВМТП" документы, подтверждающие соблюдение обществом требований закона "О транспортной безопасности" по своим объектам. Физические лица, в отношении которых ООО "Астория" в спорный период заявляло о выдаче пропусков, не являлись работниками ПАО "ВМТП", договоров между ПАО "ВМТП" и ООО "Астория" на осуществление деятельности на объектах транспортной инфраструктуры порта не заключалось.

С учетом вышеизложенного, считает, что ПАО "ВМТП" действовало в соответствии с требованиями пункта 2 Правил допуска.

Заключение об обстоятельствах дела от 05.07.18г. оформлено УФАС по ПК с нарушением положений Приказа ФАС от 28 апреля 2010 г. N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

ООО "Астория" в 2016, 2017, 2018, 2019 годах и до настоящего времени по договору аренды (то есть гораздо ранее даты обращения в УФАС по ПК с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства РФ) сдало складские помещения в аренду ООО "Макро", помещения до настоящего времени находятся в аренде у ООО "Макро", иной деятельности ООО "Астория" на территории Порта не вело и не ведет, только лишь получает арендные платежи от сдачи принадлежащего обществу недвижимого имущества, расположенного на территории порта. Таким образом, фактическим пользователем имущества: здания - хранилища, земельного участка в спорный период времени и до настоящего периода являлось и является ООО "Макро". При этом единоличным исполнительным органом ООО "Астория" и ООО "Макро" является одно и то же физическое лицо.

ПАО "ВМТП" обращает внимание суда на то, что за период с 2016 по 2019 не было зафиксировано ни одного случая воспрепятствования проезду/проходу сотрудников ООО "Астория", ООО "Макро", участникам вышеуказанных обществ, клиентам на территорию порта к принадлежащим им объектам недвижимого имущества. Следовательно, действиями либо бездействием ПАО "ВМТП" не были причинены какие-либо убытки деятельности ООО "Астория" на территории морского терминала, не было допущено нарушение законных прав и интересов ООО "Астория", защита которых находится в юрисдикции УФАС по ПК.

УФАС по ПК в заключении об обстоятельствах дела от 05.07.18г. не приводит анализа экономических показателей ООО "Астория" и ПАО "ВМТП", которые указывают на совершенное нарушение требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Представители ПАО "ВМТП" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали.

Представители УФАС по Приморскому краю и ООО "Астория" на доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней возразили по основаниям, изложенным в письменных отзывах. Считают решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит в связи со следующим.

Согласно материалам дела, УФАС по Приморскому краю рассмотрены заявления ООО "Астория" (письма вх. N 8441 от 27.09.2017 и N 8810 от 09.10.2017), перенаправленные письмами (исх. N07-05/1р-2017 от 25.09.2017 и N 07-05/1р-2017 от 05.10.2017) из Приморской транспортной прокуратуры, а также ходатайство ООО "Астория" о приобщении к материалам - дополнительных документов (письмо вх. N8752 от 06.10.2017) на действия ПАО "ВМТП", выразившиеся в нарушении антимонопольного законодательства в связи с отказом в выдаче постоянных пропусков на автомобильный транспорт для проезда к эксплуатируемому ООО "Астория" помещению, принадлежащему ему на праве собственности.

В ходе рассмотрения было установлено, что для осуществления своей деятельности на территории ПАО "ВМТП", ООО "Астория" 06.09.2017 обратилось с заявлением на выдачу постоянных пропусков на принадлежащий ему автомобильный транспорт для проезда на территорию ПАО "ВМТП", в связи с производственной необходимостью и использованием принадлежащего ему на праве собственности помещения.

ПАО "ВМТП" письмом от 12.09.2017 исх. N ДБ-139 сообщило заявителю, что в заявке от 06.09.2017 на выдачу постоянных пропусков на автомобильный транспорт, принадлежащий ООО "Астория" для проезда на территорию ПАО "ВМТП" отсутствуют документы, подтверждающие, что указанные транспортные средства являются служебными и принадлежат обществу, в связи с чем на указанный автомобильный транспорт для проезда на территорию ПАО "ВМТП" могут быть выданы только разовые пропуска.

Установив, что действия ПАО "ВМТП", занимающего доминирующее положение на рынке услуг в морских портах в географических границах морского терминала, оператором которого оно является, направленные на ограничения в допуске на территорию, выраженные в отказе от выдачи пропусков на автомобильный транспорт сотрудникам ООО "Астория", ущемляют интересы последнего и содержат признаки нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Приморским УФАС России был издан приказ от 26.12.2017 N 408 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", на основании которого возбуждено дело N 23/06-2017 по признакам нарушения ПАО "ВМТП" пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения дела N 23/06-2017, Управлением было проведено исследование на рынке услуг в порту на территории морского порта Владивосток в отношении ПАО "ВМТП", по результатам которого установлено, что последнее, являясь оператором морского терминала в морском порту Владивосток, эксплуатирует причалы N N 3-16, на которых осуществляется обслуживание судов, а также погрузо-разгрузочные работы в отношении морских судов и согласно части 1 и части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, положение ПАО "ВМТП" является доминирующим на рынке услуг в порту Владивосток в географических границах, находящихся в его ведении объектов транспортной инфраструктуры.

ПАО "ВМТП" является субъектом транспортной инфраструктуры и организовывает обеспечение пропускного режима на принадлежащих ему объектах транспортной инфраструктуры (причалы N N 3-16, якорные места NN 162, 163, 163А, 164, 164А, 168, якорных точек NN 70-76 акватории порта Владивосток) на территории пункта пропуска через государственную границу Российской Федерации Владивосток.

При этом, деятельность ПАО "ВМТП" как субъекта естественной монополии, занимающего доминирующее положение на рынке услуг в порту в географических границах, расположенных на территории морского терминала объектов транспортной инфраструктуры и деятельность, как субъекта транспортной инфраструктуры, обязанного обеспечить пропускной режим и безопасность на территории терминала связаны между собой неразрывно.

В силу своего доминирующего положения на рынке услуг в порту в географических границах, находящихся в ведении ПАО "ВМТП" объектов транспортной инфраструктуры, а также в рамках исполнения обязанности по обеспечению пропускного режима на территорию указанных объектов транспортной инфраструктуры, ПАО "ВМТП" имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия на рынке услуг на территории порта по перевалке, хранению и выполнению иных услуг, связанных с перевалкой внешнеторговых контейнеров/грузов, морских судов в указанных географических границах, а также устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам.

Результатом действий ПАО "ВМТП" по отказу в оформлении и выдаче постоянных пропусков на автомобильный транспорт ООО "Астория" для проезда на территорию порта в целях осуществления деятельности по эксплуатации помещения, принадлежащему ООО "Астория" на праве собственности, были созданы препятствия доступу последнего на территорию порта с целью ведения своей хозяйственной деятельности.

Также Управлением установлено, что введённая в действие ПАО "ВМТП" приказом от 05.05.2017 N 182/17 Инструкция является новой редакцией Инструкции о пропускном и внутриобъектовом режимах объекта транспортной инфраструктуры "Универсальный перегрузочный район ПАО "Владивостокский морской торговый порт", которая была утверждена приказом ОАО "ВМТП" N 953 от 30.12.2013.

Указанная инструкция размещена на официальном сайте ПАО "ВМТП" в разделе "Клиентам" в подразделе "Нормативная и справочная информация (http://www.vmtp.ru/klientarn/normativno-spravochnava-inrormatsiya).

Приложением N 11 к Инструкции утвержден "Порядок выдачи, учета, хранения, использования и уничтожения пропусков на ОТИ "Универсальный перегрузочный район ПАО "ВМТП".

В Приложении N 11 к Инструкции от 05.05.2017 указано, что порядок выдачи, учета, хранения, использования и уничтожения пропусков на ОТИ "Универсальный перегрузочный район ПАО "ВМТП" (далее - Порядок) разработан в соответствии с приложением к Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 N 678 "О требованиях по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требованиях к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры для транспортных средств морского и речного транспорта" - "Правила допуска на объект транспортной инфраструктуры", Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 963 "О порядке установления режима в пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации", Приказом Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации от 27.12.2010 N451-ОД "Об утверждении Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации" и Приказом ДВТУ Росграницы от 14.10.2015 года N 150 "Об утверждении правил режима в морском грузопассажирском постоянном многостороннем пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Владивосток".

В пункте 28 Приложения N 11 к Инструкции указаны основания для отказа в выдаче пропуска, в том числе:

- отсутствие отметки о прохождении инструктажа по технике безопасности, знанию требований по соблюдению транспортной безопасности и правил режима объекта транспортной инфраструктуры "Универсальный перегрузочный район ПАО "Владивостокский морской торговый порт";

- признание руководством субъекта транспортной инфраструктуры -ПАО "ВМТП" нецелесообразным, нахождение на ОТИ "Универсальный перегрузочный район ПАО "Владивостокский морской торговый порт" работников юридического лица и (или) индивидуального предпринимателя;

- отсутствие на территории субъекта транспортной инфраструктуры "ПАО ВМТП" достаточного количества парковочных мест.

При этом указанные основания для отказа в выдаче пропусков не соответствуют требованиям Правил допуска, постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 963 "О порядке установления режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации", Правилам N 451-ОД и Правилам.

Комиссия Управления, установив в действиях ПАО "ВМТП", занимающего доминирующее положение на рынке услуг в порту в географических границах находящихся в ведении ПАО "ВМТП" объектов транспортной инфраструктуры нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании препятствий ООО "Астория" в доступе на территорию порта, результатом чего является или могло явиться ущемление его интересов, связанных с ведением своей хозяйственной деятельности и использованием принадлежащего ему на праве собственности имущества на территории порта приняла решение от 17.09.2018 по делу N 23/06-2917, на основе которого выдала обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому, необходимо:

1. Прекратить нарушение пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившиеся в создании препятствий для ООО "Астория" в связи с отказом в выдаче постоянных пропусков на автомобильный транспорт для проезда к эксплуатируемому Заявителем помещению, принадлежащему ему на праве собственности, расположенному по адресу: Приморский край, г. Владивосток, причал 8-ой на территории ПАО "ВМТП" (далее - Помещение), путём выдачи постоянных пропусков на транспортные средства для проезда к вышеуказанному помещению на основании обращений (заявок) ООО "Астория", поданных в установленном порядке.

В качестве доказательства - представить в Управление копии выданных постоянных пропусков на транспортные средства ООО "Астория" для проезда к помещению с целью ведения своей хозяйственной деятельности, действующих в 2018 году.

2. Привести в соответствие Инструкцию о пропускном и внутриобъектовом режимах на объекте транспортной инфраструктуры "Универсальный перегрузочный район ПАО "Владивостокский морской торговый порт" (далее - Инструкция) путём исключения из пункта 28 "Основания для отказа в выдаче пропуска", Приложения 11 к Инструкции - оснований, которые не соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации, в том числе,постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 N 678 "О требованиях по обеспечению транспортной безопасности, (-) в "том числе требованиях к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта", приказом Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации от 27.12.2010 N 451-ОД "Об утверждении Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации".

В качестве доказательства - представить в Управление копию Инструкции (со всеми приложениями) в новой редакции, утверждённую и согласованную в надлежащем порядке.

Об исполнении пункта 1 предписания сообщить в Управление в течение двадцати дней, пункта 2 в течение сорока пяти дней со дня получения предписания.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Приморскому краю по делу N 23/06-2917 от 17.09.2018, ПАО "ВМТП" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными и отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции, положения данного закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно части 1 статьи 23 названного Закона, к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе, возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Статья 52 Закона о защите конкуренции устанавливает судебный порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим; при этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие у лица статуса хозяйствующего субъекта; занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление на этом рынке действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, как прямо установленных этой нормой, так и иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

В силу пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции для целей указанного закона под хозяйствующим субъектом понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Поскольку ПАО "ВМТП" осуществляет такую деятельность, оно является хозяйствующим субъектом по смыслу Закона о защите конкуренции.

Как видно из материалов дела, ПАО "ВМТП" признано нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которой установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Данная норма предполагает, что нарушителем может быть признан определенный хозяйствующий субъект, а именно тот, кто занимает доминирующее положение на конкретном товарном рынке.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон от 08.11.2007 N 261-ФЗ), морской терминал - это совокупность объектов инфраструктуры морского порта, технологически связанных между собой и предназначенных и/или используемых для осуществления операций с грузами, в том числе для их перевалки, обслуживания судов, иных транспортных средств и/или обслуживания пассажиров.

Согласно пункту 8 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ, оператор морского терминала - транспортная организация, осуществляющая эксплуатацию морского терминала, операции с грузами, в том числе их перевалку, обслуживание судов, иных транспортных средств и/или обслуживание пассажиров.

Судом установлено и не оспаривается заявителем, что ПАО "ВМТП" является оператором морского терминала в морском порту Владивосток (пункт 8.7.1 Приложения к Распоряжению Росморречфлота от 15.11.2010 N АД-322-р; далее - Распоряжение) и оказывает, в том числе, следующие услуги:

- транспортно-экспедиторское обслуживание, погрузочно-разгрузочные услуги (работы), складские операции;

- обслуживание судов в период их стоянки в порту - агентское, снабженческое (шипчандлерское), обследовательское (сюрвейерское) обслуживание;

- перевозка грузов, буксировка судов и иных объектов, проводка судов, эксплуатация подъемно-транспортного оборудования и механизмов.

Кроме того, ПАО "ВМТП" в морском порту Владивосток эксплуатирует, в том числе, причалы N N 3-16, на которых осуществляется обслуживание судов, а также погрузо-разгрузочные работы в отношении морских судов.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и/или устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и/или затруднить доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарным рынке, находящимся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Учитывая факт владения обществом названными объектами и применительно к пунктам 7, 8 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ), ПАО "ВМТП" является оператором морского терминала в морском порту Владивосток, что общество не отрицает.

Согласно пункту 5, 9 статьи 1 Федерального закона от 09.02.2007 N 16-ФЗ "О транспортной безопасности" ПАО "ВМТП" также является субъектом транспортной инфраструктуры.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях):

- естественная монополия - это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров;

- субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии;

- потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

В статье 4 Закона о естественных монополиях определены сферы деятельности субъектов естественных монополий, в том числе, услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

В соответствии с пунктом 164 приложения N 1 к приказу Федеральной службы по тарифам от 05.06.2012 N 137-т/З "Об утверждении Перечней субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах и аэропортах, государственное регулирование которых осуществляется ФСТ России" ПАО "ВМТП" включено в перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФСТ России. В настоящее время действует Перечень субъектов естественных монополий в сфере услуг в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляет ФАС России (Приложение N 1 к приказу ФАС России

от 08.09.2017 N 1189/17).

В силу пункта 12.5 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок), без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Установив, что ПАО "ВМТП", является субъектом естественной монополии, находящемся в состоянии естественной монополии, с учетом вышеназванных норм, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг в порту в границах морского порта Владивосток (т.е. в границах собственной инфраструктуры).

Федеральный закон N 261-ФЗ устанавливает порядок осуществления деятельности в морских портах, в том числе оказания услуг, а также устанавливает основы государственного регулирования деятельности в морских портах.

Законом Российской Федерации от 01.04.1993 N 4730-1 "О государственной границе Российской Федерации" (далее - Закон N 4730-1), а также другими федеральными законами, международными договорами Российской Федерации установлен режим Государственной границы.

В силу абзаца 3 статьи 9 Закона N 4730-1 под пунктом пропуска через Государственную границу понимается территория (акватория) в пределах железнодорожной, автомобильной станции или вокзала, морского (торгового, рыбного, специализированного), речного (озерного) порта, аэропорта, военного аэродрома, открытых для международных сообщений (международных полетов), а также иной специально выделеный в непосредственной близости от Государственной границы участок местности, где в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляется пропуск через Государственную границу лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных.

В статье 23 Закона N 4730-1 установлено, что въезд в пункты пропуска через Государственную границу и выезд из них лиц и транспортных средств, а также ввоз и вывоз грузов, товаров и животных осуществляются в специально выделенных для этих целей местах по пропускам, выдаваемым администрацией аэропортов, аэродромов, морских, речных (озерных) портов, железнодорожных, автомобильных вокзалов и станций, других транспортных предприятий по согласованию с пограничными органами.

Режим в пунктах пропуска через Государственную границу согласно абзацу 2 статьи 22 Закона N 4730-1 устанавливается в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации в соответствии с названным Законом и международными договорами Российской Федерации.

Приказом Росграницы от 27.12.2010 N 451-ОД утверждены Правила режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации (далее - Правила).

Согласно абзацу 3 пункта 6 Правил обеспечение режима в пунктах пропуска, функционирующих в пределах объектов транспортной инфраструктуры возлагается на юридических лиц, являющихся собственниками объектов транспортной инфраструктуры или использующих их на ином законном основании (субъекты транспортной инфраструктуры).

Въезд в пункты пропуска и выезд из них лиц и транспортных средств осуществляются в специально выделенных для этих целей местах по пропускам, выдаваемым администрацией морских, речных портов по согласованию с пограничными органами (пункт 7 Правил).

Согласно пункту 9 Правил пропуска для въезда в пункты пропуска и выезда из них лиц и транспортных средств оформляются на основании удостоверенных печатью письменных обращений руководителей организаций и предприятий, осуществляющих в пункте пропуска хозяйственную и иную деятельность о выдаче пропуска.

Пунктом 11 Правил предусмотрена выдача постоянных, временных и разовых пропусков. В частности, постоянный пропуск выдается на срок от 1 года до 5 лет и содержит следующие реквизиты: номер пропуска, фамилию, имя, отчество и фотографию его владельца, срок действия, фамилию, инициалы, должность лица, выдавшего пропуск.

Согласно абзацу 1 пункта 9 Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу РФ, пропуска для въезда в пункты пропуска и выезда из них лиц и транспортных средств, а также ввоза и вывоза грузов, товаров и животных оформляются на основании удостоверенных печатью письменных обращений руководителей организаций и предприятий, осуществляющих в пункте пропуска хозяйственную и иную деятельность.

При этом заявления о выдаче пропуска заполняются на русском языке разборчиво от руки или с использованием технических средств (пишущей машинки, компьютера), без сокращений слов, аббревиатур, исправлений и помарок.

Как следует из абзаца 2 пункта 9 указанных Правил, в письменном обращении на пропуск лица указываются полное наименование организации (предприятия), инициирующего выдачу пропуска и установочные данные лица, которому требуется оформить пропуск, в том числе фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, место жительства (пребывания), занимаемая должность, сведения о серии, номере, дате и месте выдачи документа, удостоверяющего личность гражданина, а также сведения о цели пребывания в пункте пропуска и сроке (периоде), на который требуется оформить пропуск.

Каких-либо иных требований к направляемым письменным обращениям в целях оформления и выдачи пропусков, в том числе обязанности представлять документы, подтверждающие сведения, предусмотренные к внесению в бланк заявки, положения пункт 9 Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу РФ не содержат.

Приказом ДВТУ Росграницы от 14.10.2015 N 150 утверждены Правила режима в морском грузопассажирском постоянном многостороннем пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Владивосток (приложение) (далее по тексту - Привила N 150).

В пунктах 4, 12 Правил N 150 предусмотрена выдача постоянных, временных и разовых пропусков (разовые пропуска действуют в течение одного дня). Временные пропуска выдаются лицам, временно осуществляющим хозяйственную и иную деятельность в пункте пропуска.

Таким образом, на ПАО "ВМТП" возложена обязанность обеспечивать выдачу пропусков для проезда на свою территорию в соответствии с вышеназванными нормами.

Из материалов дела следует, что приказом ПАО "ВМТП" от 05.05.2017 N 182/17 утверждена Инструкция о пропускном и внутриобъектном режимах объекта транспортной инфраструктуры "Универсальный перегрузочный район ПАО "Владивостокский морской торговый порт" (далее - Инструкция N 182/17).

В соответствии с пунктом 5 приложения 11 к Инструкции N 182/17 постоянные пропуска выдаются на служебные, производственные автотранспортные средства, самоходные машины и механизмы, эксплуатируемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими деятельность в зоне транспортной безопасности ОТИ "Универсальный перегрузочный район ПАО "ВМТП", - в рамках сроков действия договоров, обусловливающих их деятельность в зоне транспортной безопасности, на основании заверенных печатью письменных обращений руководителей таких юридических лиц или индивидуальных предпринимателей - на срок, не превышающий 1 год.

ООО "Астория", являясь собственником здания-хранилища площадью 1974,8 кв.м (лит. 1), расположенного по адресу: г. Владивосток, причал 8-й, на территории Владморторгпорта, и земельного участка, прилегающего к указанному зданию, площадью 2 998 кв.м, кадастровый номер 25:28:020031:0198, неоднократно - 16.01.2017, 16.05.2017, 06.09.2017, 27.09.2017 обращалось к ПАО "ВМТП" с заявками на выдачу пропусков на автомобильный транспорт ООО "Астория".

12.09.2017 ПАО "ВМТП" в ответ на заявку ООО "Астория" от 06.09.2017 указало на то, что им не представлены документы, подтверждающие принадлежность (аренда) транспортных средств, на которые требуются пропуска, ООО "Астория".

Письмом от 27.09.2017 ООО "Астория" представило выписку из штатного расписания, а также копии договоров аренды транспортных средств N 1/17, N 2/17, N 4/17, заключенных ООО "Астория", как арендатором.

Несмотря на это, постоянные пропуска ООО "Астория" на момент обращения с заявлением, послужившим основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ПАО "ВМТП" выданы не были.

В соответствии с пунктом 5 Правил допуска на объект транспортной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 678 от 16.07.2016, разовые пропуска выдаются посетителям объекта транспортной инфраструктуры на основании письменных обращений уполномоченных работников субъекта транспортной инфраструктуры, федеральных органов исполнительной власти, юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, заверенных печатью (при ее наличии).

В соответствии с пунктами "а", "б" пункта 2 Правил допуска, постоянные пропуска выдаются работникам субъекта транспортной инфраструктуры, а также на служебные и производственные автотранспортные средства, эксплуатируемые субъектами транспортной инфраструктуры на срок, не превышающий 5 лет.

В силу пунктов "в", "г" пункта 2 Правил допуска постоянные пропуска выдаются работникам юридических лиц (а также на служебный и производственный автомобильный транспорт данных юридических лиц), которые осуществляющих деятельность в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, - в рамках сроков действия договоров, обусловливающих их деятельность в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры.

Поскольку ООО "Астория" является владельцем объекта транспортной инфраструктуры - здания-хранилища и прилегающего к нему земельного участка, предназначенных для переработки грузов, то указанное общество в силу вышеназванных норм правомерно обратилось к ПАО "ВМТП" с заявками для оформления постоянных пропусков для своих работников и транспортных средств, эксплуатируемых в служебных и производственных целях.

Учитывая, что работники ООО "Астория", использующие служебный и производственный автотранспорт, не могут быть отнесены к категории "посетителей", для которых предусмотрена выдача разовых пропусков, а также учитывая тот факт, что ООО "Астория" находится на территории порта на постоянной основе, следовательно, восстановление нарушенного права ООО "Астория" возможно только путем возложения на ПАО "ВМТП" обязанности выдать постоянные пропуска.

В соответствии с пунктом 10 Правил N 451-ОД, а также абзацем 3 пункта 11 раздела 2 Правил допуска, по результатам рассмотрения заявки принимается решение о выдаче пропуска или отказе в его выдаче по следующим основаниям:

- указание в письменном обращении неполной или недостоверной информации; нарушение требований, предусмотренных пунктом 10 Правил;

- несогласование заявки на выдачу пропуска пограничными органами;

- введение на территории, в пределах которой функционирует пункт пропуска, чрезвычайного или военного положения, правового режима контр-террористической операции.

Таким образом, перечень оснований для отказа в выдаче пропуска является исчерпывающим.

Между тем, ПАО "ВМТП" в своем письме от 12.09.2017 N ДБ-139 об отказе в выдаче пропусков ООО "Астория" сослалось на отсутствие в заявке документов, подтверждающих, что указанные транспортные средства являются служебными и принадлежат ООО "Астория", т.е. указана причина, не предусмотренная Правилами.

Следует отметить, что указанной ПАО "ВМТП" причины об отказе в выдаче пропусков не содержится и в пункте 28 Приложения 11 к Инструкции N 182/17, утвержденной самим портом.

При таких обстоятельствах, основания для отказа ООО "Астория" в выдаче пропусков, содержащиеся в ответе ПАО "ВМТП" от 06.09.2017 нельзя признать соответствующими Правилам и Инструкции N 182/17, в связи с чем, являются необоснованными.

Ссылка ПАО "ВМТП" на ответ Минтранса России N 11-04/8811 -ИС от 24.04.2018 г., ответ N 7-12/1509 от 29.03.2018 г. УГАН НОТБ ДФО Ространснадзора, во внимание не принимается, поскольку указанные документы носят разъясняющий характер, однако не подлежат обязательному применению судом, поскольку не отвечают признакам нормативного правового акта.

В силу положений пункта 3 статьи 8 Федерального закона "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий обязаны оказывать услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с названным Законом на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Кроме того, статьей 16 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что операторы морских терминалов и иные владельцы объектов инфраструктуры морского порта обязаны обеспечить равный доступ к услугам в морских портах, не допускать действий (бездействия), признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией.

В соответствии с пунктом 12.5 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок), без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Пунктом 1.3 Порядка установлено, что по делам возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, проводится сокращенный анализ состояния конкуренции па товарном рынке, который включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка,

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка.

При таких обстоятельствах, довод жалобы о том, что антимонопольный орган не определил товарный рынок, на котором осуществляют свою деятельность хозяйствующие субъекты - ПАО "ВМТП" и ООО "Астория" подлежит отклонению.

Определение временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с пунктом 2.1 части 2 Порядка, временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Наименьший временной интервал исследования в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В рассматриваемом случае, за временной интервал исследования, в связи с целесообразностью изучения ретроспективных характеристик рынка, был принят период 2017 года (период не менее года, включая период предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства).

Продуктовые границы товарного рынка.

В соответствии с пунктом 3.4 Порядка проведения анализа, определение продуктовых границ товарного рынка проводится на основе нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, условий договора, заключенного в отношении товара, а также общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка, определение продуктовых границ товарного рынка производилось согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях.

В рассматриваемом случае, антимонопольным органом в целях исследования, продуктовыми границами рынка определены услуги в морских портах.

В соответствии с пунктом 3.4 Порядка проведения анализа, определение продуктовых границ товарного рынка проводится на основе нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, условий договора, заключенного в отношении товара, а также общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Деятельность по оказанию услуг в морском порту относится к следующим группам экономической деятельности:

- "деятельность вспомогательная, связанная с водным транспортом" (код ОКВЭД 52.22);

- "транспортная обработка грузов" (код 52.24).

В целях исследования, проведенного в рамках рассматриваемого дела, антимонопольным органом продуктовые границы рынка определены как услуги в морских портах.

Определение географических границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка, географические границы товарного рынка предварительно определены антимонопольным органом территорией деятельности ПАО "ВМТП" в границах морского порта Владивосток.

Пунктом 4.7 Порядка определено, что в сфере услуг субъектов естественных монополий, географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

- административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, шт., иное) субъекта Российской Федерации);

-организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

- технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Поскольку ООО "Астория" осуществляло деятельность по использованию принадлежащего ему на праве собственности помещения на территории ПАО "ВМТП", а на указанной территории обязанность по обеспечению пропускного режима возложена только на ПАО "ВМТП", границы рынка определены антимонопольным органом по организационному критерию.

На основании организационного критерия, географические границы товарного рынка услуг определены территорией деятельности ПАО "ВМТП" в границах территории морского порта Владивосток для потребителей, осуществляющих/намеренных осуществлять хозяйственную деятельность на территории ПАО "ВМТП".

Из материалов дела судом установлено, что ООО "Астория" и ПАО "ВМТП" являются коммерческими организациями, конкурирующими на одном рынке услуг, при осуществлении предпринимательской деятельности обладают равными правами как эксплуатирующие объекты транспортной инфраструктуры в одних географических границах исследуемого товарного рынка.

Изучив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что непредставление ПАО "ВМТП" постоянных пропусков ООО "Астория" приводит к невозможности оказывать услуги по переработке грузов на складском комплексе последнего, следовательно, ущемляются интересы ООО "Астория", как владельца инфраструктуры морского порта.

На этом основании суд также указал на то, что действия ПАО "ВМТП" по ограничению проезда автомобильного транспорта в целях воспрепятствования эксплуатации здания-хранилища и прилегающего земельного участка, выражающиеся в уклонении от выдачи постоянных автомобильных пропусков, являются незаконными и нарушающими права ООО "Астория" как собственника на владение, пользование и распоряжение объектами недвижимого имущества.

Здание-хранилище, земельный участок, предоставленный для его эксплуатации, могут использоваться ООО "Астория" без ограничений по их прямому назначению, в том числе, собственник вправе осуществлять текущее обслуживание имущества, связанное с поддержанием его в надлежащем техническом состоянии.

При рассмотрении дела N 23/06-2017 ООО "Астория" представило антимонопольному органу договор аренды б/н от 02.04.2017 между ООО "Астория" (арендодатель) и ООО "МАКРО" (арендатор).

Вышеуказанным договором аренды предусмотрено, что Арендодатель обязан производить капитальный ремонт недвижимого имущества, занимаемого Арендатором, вправе осматривать помещения на предмет соблюдения условий их использования в соответствии с договором, а также осуществлять контроль за соблюдением Арендатором природоохранного законодательства, мероприятий по охране окружающей среды, дополнительно Арендодатель обязан от своего имени заключить договоры на предоставление коммунальных услуг (электроснабжение, водоснабжение).

В соответствии с пунктом 58 Перечня видов хозяйственной и иной деятельности, которые могут осуществляться в пределах пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации, утверждённого Распоряжением Правительства РФ N 907-р от 24.06.2008, одним из видов хозяйственной или иной деятельности, которые могут осуществляться в пределах морских пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации является эксплуатация и техническое обслуживание, капитальный и текущий ремонт зданий и сооружений, инженерных сооружений (сетей) и коммуникаций, а также оборудования.

Также в рамках дела N 23/06-2017 был представлен договор энергоснабжения N ENR0034D17 от 01.01.2017 между ООО "Астория" и "ВМТП", по которому ООО "Астория" обязано взаимодействовать с соответствующими службами ПАО "ВМТП" как энергоснабжающей организации, выполнять иные обязанности, в том числе обеспечивать безопасность эксплуатации находящегося в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Таким образом, вышеуказанные договоры подтверждают необходимость для ООО "Астория", прежде всего как собственника, иметь круглосуточный и неограниченный доступ для его работников, в том числе с использованием автомобильного транспорта, в целях эксплуатация и технического обслуживания, капитального и текущего ремонта зданий и сооружений, инженерных сооружений (сетей) и коммуникаций, а также оборудования, которые используются ООО "Астория" на территории ПАО "ВМТП". Данный доступ возможно обеспечить только при условии выдачи ПАО "ВМТП" соответствующих постоянных пропусков.

Между тем, результатом действий ПАО "ВМТП" по отказу в оформлении и выдаче постоянных пропусков на автомобильный транспорт ООО "Астория" для проезда на территорию находящихся в ведении общества объектов транспортной инфраструктуры в целях осуществления деятельности по эксплуатации принадлежащего ООО "Астория" помещения созданы препятствия ООО "Астория" в распоряжении собственным имуществом, в том числе и по договору аренды б/н от 02.04.2017.

Как указывалось ранее, частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и/или ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Поскольку, как уже было сказано выше, полномочия, связанные с обеспечением пропускного режима являются составной частью деятельности ПАО "ВМТП" как субъекта естественной монополии в морском порту в границах принадлежащего ему морского терминала, то обладая указанными полномочиями, такой субъект может ущемлять интересы других лиц, в частности путём неправомерной невыдачи пропусков хозяйствующим субъектам, осуществляющим/планирующим осуществлять деятельность предусмотренную "Перечнем видов хозяйственной и иной деятельности, которые могут осуществляться в пределах пунктов пропуска через государственную границу Российской Федерации", утверждённым Распоряжением Правительства Российской Федерации N 907-р от 24.06.2008.

Невыдача пропусков хозяйствующему субъекту (ООО "Астория"), влечет невозможность доступа собственника к объекту собственности, расположенному на территории порта, что является прямым ущемлением прав этого хозяйствующего субъекта.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. В этой связи довод жалобы о том, что Управление при вынесении оспариваемого решения вышло за пределы своих полномочий подлежит отклонению.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

Учитывая совокупность установленных по настоящему делу обстоятельств, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции правомерности выводов УФАС по Приморскому краю, установившего в действиях ПАО "ВМТП" нарушения части I статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в ущемлении интересов ООО "Астория", связанных с ведением своей хозяйственной деятельности и использованием принадлежащего ему на праве собственности помещения и земельного участка на территории ПАО "ВМТП".

Таким образом, доводы жалобы о том, что ни Управление, ни суд первой инстанции не указали какие интересы ООО "Астория" в сфере предпринимательской деятельности ущемлены на настоящий момент или могут быть ущемлены в будущем подлежит отклонению как несоответствующие действительности.

Соответственно решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017 принято в соответствии с законом и не нарушает прав и законных интересов ПАО "ВМТП".

На основании принятого решения, ПАО "ВМТП" было выдано предписание о прекращении нарушения в части злоупотребления своим доминирующим положением путём приведения в соответствие Инструкции о пропускном и внутриобъектовом режимах на объекте транспортной инфраструктуры "Универсальный перегрузочный район ПАО "Владивостокский морской торговый порт" в части исключения из пункта 28 "Основания для отказа в выдаче пропуска" Приложения 11 к Инструкции тех оснований, которые не соответствуют требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации, в том числе:

- Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 N 678 "О Требованиях по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требованиях к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта";

- приказом Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации от 27.12.2010 N 451-ОД "Об утверждении

Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу Российской Федерации".

В качестве доказательства исполнения предписания ПАО "ВМТП" надлежит представить в Приморское УФАС России копию Инструкции (со всеми приложениями) в новой редакции, утверждённую и согласованную в надлежащем порядке.

Из пояснений Управления следует, что ПАО "ВМТП" ранее предоставило Управлению Приказ от 03.07.2017 N 247/17 "О внесении изменений в Инструкцию", однако указанный приказ не был надлежащим образом утверждён (отсутствовали согласования заместителя директора юридического департамента и Директора Департамента по безопасности).

В связи с этим, УФАС по Приморскому краю в предписании сообщило о необходимости представить в антимонопольный орган копию Инструкции (со всеми приложениями) в новой редакции, утверждённую и согласованную в надлежащем порядке. При этом коллегия отмечает, что требования оспариваемого предписания конкретизированы и являются исполнимыми, в связи с чем, оснований для признания его незаконным также не имеется.

Установив, что оспариваемые решение и предписание от 17.09.2018 по делу N 23/06-2017, соответствуют положениям вышеприведенных норм права и не нарушают прав и законные интересы ПАО "ВМТП", суд первой инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 201 АПК РФ, принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указание в жалобе на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводу ПАО "ВМТП" о том, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят исключительно гражданско-правовой характер коллегия признает безосновательным, поскольку в рассматриваемом случае предметом проверки Управления явилось соблюдение портом как субъектом естественной монополии требований Закона о защите конкуренции, направленных на соблюдение интересов иного хозяйствующего субъекта, чьи объекты находятся на территории оператора морского терминала.

Судебная коллегия считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом первой инстанции установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Основания для отмены или изменения судебного акта суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам отсутствуют.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по жалобе относятся на порт.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.01.2019 по делу N А51-21031/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова Е.Л. Сидорович