Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2019 г. N 01АП-8439/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 3 октября 2019 г. N Ф01-5144/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

03 июня 2019 г.

Дело N А43-4075/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июня 2019 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Долговой Ж.А.,

судей Волгиной О.А., Кириловой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кивленком И.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Озеро", публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.08.2018 по делу N А43-4075/2017,

по иску публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (ИНН 5260200603, ОГРН 1075260020043) к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Нижний Новгород" (ИНН 5260148520, ОГРН 1055238038316) о взыскании 164 311 815 руб. 65 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Довгаль Р.Ю. по доверенности от 21.01.2019 сроком до 13.04.2020, Усачева И.М. по доверенности от 01.06.2018 сроком действия по 01.06.2019, Исаков Е.В. по доверенности от 01.06.2018 сроком действия до 01.06.2019, Лебедев С. П. по доверенности от 30.11.2018 сроком действия по 01.06.2019

от ответчика - Климов А.М. по доверенности от 28.12.2018 сроком до 31.12.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "ВОЛЖСКОЕ" - Власов М.В. по доверенности от 25.01.2019 сроком до 31.12.2019,

от общества с ограниченной ответственностью "Озеро" - Христолюбский В.Н. по доверенности от 06.11.2018 сроком на 1 год.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - ПАО "МРСК Центра и Приволжья", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к публичному акционерному обществу "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - ПАО "ТНС энерго НН", ответчик) о взыскании 164 311 815 руб. 65 коп. задолженности за оказанные в декабре 2016 года услуги по передаче электрической энергии в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2011 N 389-юр (уточненные требования, ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "КХ Волгарь", ООО "Озеро", ООО "Волжское", ООО "Мега Строй" и физическое лицо Бимбалов Э.Е.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 01.08.2018 г. исковые требования удовлетворены частично, с ПАО "ТНС энерго НН" в пользу ПАО "МРСК Центра и Приволжья" взыскана задолженность в размере 88 704 728 руб. 85 коп., а также 107 971 руб. расходов по государственной пошлине. В остальной части иска отказано.

Также суд возвратил ПАО "МРСК Центра и Приволжья" из федерального бюджета 9 006 руб. 12 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 28.05.2014 N 30936.

ООО "Озеро", не согласившись с принятым судебным актом в части взыскания с ответчика задолженности по акту безучетного потребления N 126/16 от 20.12.2016 в сумме 4 183 912 руб. 67 коп., обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы заявитель указывает на нарушение истцом порядка составления акта о безучетном потреблении, на неверно определенный период безучетного потребления, выражает несогласие с самим фактом безучетного потребления. Также заявитель указывает на отсутствие в судебном акте оценки доводов третьего лица и обоснования принятого судом решения.

Представителем третьего лица (ООО "Озеро") в судебном заседании было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела в целях обоснования доводов своей апелляционной жалобы актов о безучетном потреблении от 05.10.2016, от 26.07.2017 и от 08.11.2017. По мнению заявителя, из указанных документов следует, что лица, подписавшие акт о безучетном потреблении N 126/16 от 20.12.2016 не могут считаться незаинтересованными.

Поскольку ООО "Озеро" не обосновало невозможность предоставления указанных документов в суде первой инстанции, суд, совещаясь на месте, руководствуясь статьями 41, 159, 268 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела вышеуказанных документов, ввиду отсутствия процессуальных оснований.

ПАО "ТНС энерго НН", не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворенных требований по потребителям группы "население" и "юридические лица": ЗАО "Тепличное", ООО "МЕГА-Строй", ИП Ремезова Н.В., физическое лицо Гасанов Д.И.О., МУП "УВКХ", Торгово-промышленная палата Нижегородской области, ООО "Семеновский бетон", ООО "Волжское", ООО "Озеро" и ИП Ольнев Ю.Г. также обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции на основании статьи 270 АПК РФ.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель по разногласиям, возникшим в отношении потребителей категории "население" указывает на неправомерное взыскание стоимости услуг в объеме 466 264,20 кВтч. на сумму 602 992 руб. 60 коп. по лицевым счетам, где объем определен истцом по нормативу на основании данных о количестве зарегистрированных лиц в соответствии со справками сельских и поселковых администраций.

Ответчик считает, что данные доказательства не являются допустимыми, так как органы местного самоуправления являлись органами регистрационного учета только до 2014 года, а в спорный период (декабрь 2016 года) регистрационный учет осуществлялся территориальными органами МВД России на основании указа Президента РФ от 05.04.2016 N 56.

По разногласиям в отношении потребителей ЗАО "Тепличное" и ООО "Волжское"заявитель не согласен с расчетом безучетного потребления.

В отношении потребителей ООО "МЕГА-Строй" и ИП Ремезова Н.В. заявитель считает, что требования истца не подлежали рассмотрению в настоящем деле, т.к. они относятся к иным спорным периодам (октябрю и августу 2016 года), а также с самим фактом безучетного потребления.

В отношении потребителя Гасанова Д.И.О. заявитель не согласен с размером взысканной суммы, т.к. часть спорного объема 17535,00 кВт.ч. на сумму 59 488 руб. 94 коп. в отношении данного потребителя взыскана судом с ответчика в пользу истца по делу N А43-1194/2017.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель по разногласиям, возникшим в отношении потребителей МУП "УВКХ", Торгово-промышленная палата Нижегородской области, ООО "Семеновский бетон", ООО "Озеро" и ИП Ольнев Ю.Г. указывает на недоказанность истцом безучетного потребления, считает неправомерными действия истца по составлению актов безучетного потребления и их предъявление к оплате.

В случае удовлетворения апелляционных жалоб ответчика и третьего лица (ООО "Озеро") заявитель просит учесть объемы, во взыскании которых истцу будет отказано, при определении размера фактических потерь в сетях истца за декабрь 2016 года.

Ответчик также не согласен с выводами суда первой инстанции в части размера прекращенных встречных требований между истцом и ответчиком (53 643 059 руб. 91 коп.) на основании письма ответчика о зачете от 31.01.2017 N ТНС-05/533-16.

Заявитель указывает на отсутствие задолженности перед истцом за декабрь 2016 года по оплате неоспариваемого объема оказанных услуг на сумму 97 974 585 руб. 53 коп., поскольку данное денежное обязательство ответчика было прекращено проведенным зачетом встречных требований.

По мнению заявителя, судом необоснованно отклонен довод ответчика о прекращении обязательств по оплате оказанных услуг (в неоспариваемом объеме) в размере 97 974 585 руб. 53 коп., в порядке статьи 410 ГК РФ.

Заявитель в обоснование данного довода указывает на обязательство истца по оплате ответчику потерь электроэнергии в сетях ПАО "МРСК Центра и Приволжья", объем которых зависит от объема полезного отпуска электроэнергии потребителям гарантирующего поставщика. Ответчик указывает на применение истцом при расчете потерь в своих сетях объемов электроэнергии, отличных от объемов, согласованных сторонами в рамках договора об оказании услуг N 389-юр по одним и тем же точкам поставки. Полагает, что суд не выяснил обстоятельства и причины по которым ранее согласованный между сторонами объем полезного отпуска, а также объем установленный судом при рассмотрении настоящего спора, отличается от объема полезного отпуска, использованного истцом при расчете потерь в своих сетях.

Ответчик считает, что примененный подход позволил истцу необоснованно увеличить полезный отпуск (выход) из своей сети и, как следствие, уменьшить размер потерь в своих сетях.

Заявитель указывает на разногласия по использованию в расчете фактических потерь в сетях истца перетока (отпуска) электрической энергии в сети иных владельцев объектов электросетевого хозяйства (далее - ИВЭС). Полагает, что суд сделал ошибочный вывод о доказанности факта владения электрическими сетями иными лицами. Для установления данного обстоятельства только лишь актов разграничения балансовой принадлежности недостаточно, поскольку данные документы преследуют технические цели и на спорный период их актуальность требует подтверждения. Развивая данный довод, отмечает, что недоказанность истцом имеющих значение для дела обстоятельств, а также неверное распределение судом бремени доказывания указанных обстоятельств, привели к незаконному освобождению истца от обязанности произвести оплату потерь в спорных объектах электросетевого хозяйства и к уменьшению размера денежного обязательства истца перед ответчиком по оплате потерь, входившего в предмет зачета.

В жалобе заявитель оспаривает выводы суда об обязанности ответчика учитывать точки выхода из сети истца в сети иных лиц (при расчете потерь в сетях истца), на ошибочность вывода суда о наличии в делах N А43-32967/2016 и N А43-10418/2012 преюдициальных выводов для рассмотрения настоящего дела (отсутствие выводов по спорным точкам перетока (отпуска) в сети иных лиц, указаний на номера и даты дополнительных соглашений к договору от 03.01.2012 N 01-юр об изменении таких точек, отсутствие перечня иных владельцев, в объектах электросетевого хозяйства которых происходят потери).

По мнению заявителя, в оспариваемом судебном акте отсутствуют правовые основания и мотивы, по которым суд первой инстанции удовлетворил или отклонил доводы и доказательства сторон, что в силу пункта 4 статьи 15 АПК РФ, частей 1, 3 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

С учетом последних дополнений к апелляционной жалобе ответчик просит апелляционный суд решение суда от 01.08.2018 г. отменить в части взыскания с ответчика 64 476 824 руб. долга, из них 20 145 298 руб. оспариваемая ответчиком стоимость услуг в объеме 6 182 476,20 кВтч. и 44 331 525 руб. 62 коп. дополнительно прекращенные зачетом встречных требований обязательства ответчика перед истцом по оплате услуг (в неоспариваемом размере) за декабрь 2016 года (106 606 648 руб. 55 коп. - 8 632 063 руб. 44 коп. (размер не состоявшегося зачета)).

Третье лицо (ООО "Волжское") в отзыве на апелляционную жалобу ответчика просило ее удовлетворить.

28.01.2019 от истца в материалы дела поступило ходатайство о приостановлении производства по делу N А43-4075/2017 до окончания производства в суде кассационной инстанции по делу N А43-9659/2017 с приложением копии кассационной жалобы по делу N А43-9659/2017.

Ответчик и представитель третьего лица (ООО "Волжское") возражали против заявленного ходатайства о приостановлении производства по делу.

Суд, рассмотрев ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе, руководствуясь частью 1 статьи 143, статьей 144 АПК РФ, отказал в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по апелляционной жалобе в связи с тем, что заявитель не представил доказательства принятия кассационной жалобы к производству и невозможности рассмотрения дела по существу.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения жалобы ООО "Озеро", подробно позиция изложена в отзыве на апелляционную жалобу.

25.02.2019 от истца в судебном заседании поступило заявление об отказе от части исковых требований (уменьшению подлежит стоимость услуг в размере 420 499 руб. 60 коп. (потери в сетях истца 159 972,2 кВтч).

Указанное заявление подписано представителем истца Е.А.Дмитроченковой-Вашуриной, действующей по доверенности от 18.12.2018. Полномочия на подписание данного заявления предусмотрены в доверенности.

Представителем истца в судебных заседаниях были заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела в порядке части 2 ст. 268 АПК РФ в целях обоснования своих возражений на доводы апелляционной жалобы ответчика дополнительные документы, подтверждающие факт владения иными владельцами спорными объектами электросетевого хозяйства, соглашения о проведении взаимозачета взаимных требований и акты о проведении взаимозачета взаимных требований от 20.01.2017 и от 29.12.2016 г., а также сравнительные расчеты и информационные таблицы.

Суд, руководствуясь статьями 41, 159, 268 АПК РФ удовлетворил заявленные ходатайства истца о приобщении к материалам дела вышеуказанных документов.

В отношении документов, о приобщении которых истцом заявлено в судебном заседании 27.05.2019, суд совещаясь на месте определил отказать истцу в их приобщении, за исключением информационных контррасчетов.

Представителем ответчика в судебном заседании 19.11.2018 заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в обоснование доводов своей жалобы.

Представитель ответчика также просил суд не рассматривать ранее заявленное ходатайство от 19.11.2018 N б/н о привлечении к участию в деле третьих лиц и о переходе к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Заявленные доводы уполномоченного представителя ответчика приняты судом апелляционной инстанции к сведению.

В порядке статьи 158 АПК РФ рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось.

Определением о замене судьи от 22.04.2019 г. в составе суда произведена замена судьи Богуновой Е.А. на судью Волгину О.А.

Определением о замене судьи от 24.05.2019 в составе суда произведена замена судьи Вечканова А.И. на судью Кириллову Е.А.

В судебном заседании представитель ответчика и третьего лица (ООО "Озеро") поддержали доводы своих апелляционных жалоб. Более подробно доводы заявителей изложены в апелляционных жалобах, дополнениях к ним.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика (с учетом дополнений) не согласился с жалобой ответчика, представил свои возражения по разногласиям в отношении категории потребителей "население", "юридические лица", а также на доводы ответчика по размеру состоявшегося зачета встречных требований.

Третьи лица ООО "КХ Волгарь", ООО "Мега Строй" и Бимбалов Э.Е. явку полномочных представителей в заседание суда необеспечили.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционных жалоб, отзывов и возражений, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.05.2012 по делу N А43-26701/2011 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) в судебном порядке заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 N 389-юр (далее - договор). Договор действовал в спорный период.

В соответствии с условиями пункта 2.1 договора истец принял на себя обязательства осуществить комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии потребителям Заказчика через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов, а Заказчик оплатить их в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно пункту 6.1 договора расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц. Пунктом 6.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 16.05.2014 N 4/ГШЭ/14) согласован следующий порядок оплаты услуг:

- до 5 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг, исполнитель (МРСК) выставляет заказчику (ТНС) счет на оплату 50% стоимости услуг, исходя из плановых объемов передачи э/энергии и величин заявленной мощности в соответствующем расчетном периоде, указанных в договоре;

- заказчик производит оплату по выставленному счету до 15 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг;

- окончательный расчет производится с учетом платежей, произведенных заказчиком по выставленному счету, исходя из фактического объема оказанных услуг по передаче э/энергии и мощности в расчетном месяце, в срок не позднее 7 (семи) рабочих дней после получения от исполнителя акта об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц и документов, указанных в п. 4.2.15 договора.

Порядок определения объема оказанных услуг согласован сторонами в разделе 4 договора (п. 4.2.13- 4.2.17), приложении N 9 к договору.

На основании полученного от заказчика реестра объемов электроэнергии, переданной потребителям заказчика, и предоставленных заказчику реестров отклонений в разрезе точек поставки потребителей исполнитель оформляет акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц с указанием стоимости по каждой группе потребителей с учетом отнесения объемов оказания услуг к каждому уровню напряжения (п. 4.2.13 договора). Указанный акт направляется исполнителем заказчику в срок не позднее 19 числа месяца, следующего за расчетным (п. 4.2.14 договора).

Согласно п. 4.2.15 договора исполнитель в срок до 19 числа месяца, следующего за расчетным, направляет в адрес заказчика следующие документы в электронном виде, подписанные электронной подписью:

- электронный реестр отклонений объемов оказанных услуг в разрезе точек поставки потребителей - юридических лиц с признаком сетевой принадлежности;

- электронный реестр отклонений объемов оказанных услуг гражданам потребителям, проживающим в многоквартирных жилых домах, не оборудованных коллективными приборами учета, в жилых домах и домовладениях с разбивкой по каждому многоквартирному дому, в том числе по каждой квартире в данном многоквартирном доме, а также по каждому жилому дому и домовладению.

В течение 5 рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 4.2.14 договора, заказчик проводит проверку данных, содержащихся в документах, подписывает акт об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) за расчетный месяц и направляет его исполнителю. В случае наличия разногласий заказчик подписывает акт с приложением протокола разногласий с приведением собственных данных об объеме оказанных услуг либо указанием на неправомерность (недостоверность) произведенного исполнителем расчета (п. 4.2.17 договора).

Согласно расчету истца стоимость оказанных в декабре 2016 года услуг составила 1 843 642 380 руб. 18 коп., в том числе спорная 57 705 167 руб. 10 коп. Ответчик произвел оплату частично и несвоевременно. Наличие задолженности в размере 164 311 815 руб. 65 коп. явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о ее взыскании.

Суд первой инстанции, придя к выводу о наличии оснований для взыскания задолженности за услуги по передаче электроэнергии, удовлетворил частично исковые требования.

Проанализировав материалы дела, доводы апелляционных жалоб суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим изменению исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, а также основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Согласно статье 3, пунктам 2 и 3 статьи 26 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" услуги по передаче электроэнергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов. Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется в отношении точек поставки на розничном рынке на основании публичного договора возмездного оказания услуг, заключаемого потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми организациями). Порядок заключения и исполнения таких договоров устанавливается в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

По договору на оказание услуг по передаче электроэнергии сетевая организация обязана обеспечить передачу электроэнергии в точке присоединения энергопринимающих устройств потребителя услуг (потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор) к электрической сети, а потребитель - оплачивать эти услуги в размере и сроки, установленные договором (пункты 14, 15 Правил N 861, пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства допускается в исключительных случаях, прямо указанных в законе. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Спор между сторонами возник по объему оказанных услуг по трем группам потребителей: "юридические лица"; "приравненные к населению"; "население".

1.Потребители категории "население".

1.1. Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по блоку разногласий по объему оказанных услуг потребителей "население", кроме разногласий в объеме 466 264,20 кВтч. на сумму 602 992 руб. 60 коп. по лицевым счетам, где количество зарегистрированных граждан определено в соответствии с данными, предоставленными сельскими и поселковыми администрациями.

Истец при расчете объема услуг по нормативам использует данные о количестве лиц, зарегистрированных в жилых домах, согласно сведениям, представленных органами местного самоуправления.

Ответчик указывает, что данные доказательства не являются допустимыми, так как органы местного самоуправления являлись органами регистрационного учета только до 2014 года, а в спорный период регистрационный учет осуществлялся территориальными органами МВД.

Дополнительным соглашением от 16.05.2014 стороны включили в договор N 389-юр приложение N 9 "Порядок информационного обмена и определения объема оказанных услуг по передаче электрической энергии гражданам-потребителям".

В соответствии с пунктом 2.2.1 Приложения N 9 заказчик ежемесячно предоставляет исполнителю сведения о количестве граждан, проживающих в жилом помещении, количестве комнат, информацию об оборудовании жилого помещения в установленном порядке стационарными электроплитами.

Согласно пункту 3.1.4 приложения N 9 при расчете объемов по нормативам потребления коммунальной услуги, исходная информация (количество прописанных, количество комнат и т.д.) используется на основании сведений, предоставленных в адрес исполнителя заказчиком (п. 2.2.1, настоящего документа).

При выявлении исполнителем несоответствия действительности данных, представленных заказчиком, исполнитель направляет в адрес заказчика документы, заверенные подписью ответственных лиц (например: ДУК, ТСЖ, и прочие), подтверждающие достоверные данные, на основании которых стороны вносят изменения в базы данных, с последующей корректировкой объемов (в том числе ретроспективой, при условии, что из представленных документов можно сделать однозначный вывод о периоде, в который полученные данные корректны).

Таким образом, стороны договорились, что ведение и актуализацию данных о количестве зарегистрированных граждан осуществляет ответчик, как гарантирующий поставщик, обслуживающий граждан-потребителей.

В случае несогласия с данными гарантирующего поставщика истец должен представить надлежащие доказательства, которыми опровергаются ранее принятые сторонами сведения.

Суд первой инстанции, проанализировав "Правила регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации", утвержденные постановлением Правительства РФ от 17.07.1995 N 713, с учетом внесенных изменений в п. 17 Административного регламента предоставления федеральной миграционной службой государственной услуги по регистрационному учету граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утв. Приказом ФМС России от 11.09.2012 N 288, пришел к выводу о том, что с 13.04.2014 органы местного самоуправления являются лицами, ответственными за прием и передачу в органы регистрационного учета документов для регистрации и снятия с регистрационного учета граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, а также ответственны за хранение поквартирных карточек, содержащих данную информацию.

На основании указа Президента РФ от 05.04.2016 N 156 ФМС России 05.04.2016 упразднена. Ее функции и полномочия, в том числе по регистрационному учету граждан переданы МВД России.

В материалах дела отсутствуют сведения о зарегистрированных гражданах по спорным лицевым счетам, предоставленные территориальными органами МВД. Истец в суде первой инстанции не обращался к суду за содействием в получении необходимых данных из органа, уполномоченного осуществлять регистрационный учет граждан.

По мнению апелляционного суда, в отсутствие сведений из федерального органа, осуществляющего миграционный учет (в спорном периоде таким органом являлось МВД), письма органов местного самоуправления не могут быть признаны допустимыми и достоверными доказательствами количества граждан, зарегистрированных по месту проживания в Российской Федерации.

В связи с этим спорные 602 992 руб. 60 коп. подлежат исключению из заявленной истцом стоимости услуг за недоказанностью и включению в объем потерь, подлежащих оплате истцом в размере 1 216 446 руб. 80 коп. (объем 462 777,20 кВтч.).

1.2. Разногласия в объеме 1 081 572,72 кВтч. на сумму 2 558 531 руб. 06 коп. в части повышающего коэффициента при расчете объема услуг по нормативу.

Согласно п. 184 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) определение объемов потребления электрической энергии потребителям коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами N 354, в соответствии с которыми в случае наличия у потребителя установленного и введенного в эксплуатацию прибора учета, объемы коммунальных услуг по электроснабжению определяются на основании показаний такого прибора учета. В случае его отсутствия - по нормативам потребления соответствующей коммунальной услуги, утверждаемым в установленном порядке органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

При этом норматив потребления коммунальной услуги определяется пунктом 2 Правил N 354, а также пунктом 2 Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг и нормативов потребления коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306 (далее Правила N 306), как количественный показатель объема потребления коммунального ресурса, применяемый для расчета размера платы за коммунальную услугу при отсутствии приборов учета.

В силу пунктов 21, 22 Правил N 306 норматив потребления коммунальной услуги является обоснованно установленным объемом потребления, максимально приближенным к фактическим объемам потребления таких услуг, утвержденным с целью исключения невозможности осуществления расчетов в отсутствие средств учета потребленных коммунальных услуг или в случае непредставления потребителями показаний приборов учета.

Повышающие коэффициенты к нормативам потребления коммунальных услуг введены постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2013 N 344 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам предоставления коммунальных услуг" в целях применения при расчете платы за коммунальные услуги для собственников помещений, не исполнивших обязанность по оснащению принадлежавших им помещений приборами учета коммунальных ресурсов. При этом указанные коэффициенты возможно применять только в случае наличия технической возможности установки соответствующих приборов учета.

Применение повышающих коэффициентов при определении размера платы за коммунальные услуги холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, электроснабжения, предоставленные потребителям в жилых помещениях в многоквартирном доме, предусмотрено в пунктах 60, 60 (1), 60 (2) Правил N 354.

Из положений Правил N 306 и Правил N 354 следует, что в формулах расчета размера платы за коммунальную услугу для потребителей, не установивших соответствующий прибор учета (при наличии технической возможности установки прибора учета или при отсутствии документального подтверждения наличия (отсутствия) технической возможности установки прибора учета), к стоимости должен применяться повышающий коэффициент.

Средства, полученные в качестве разницы при расчете размера платы за коммунальные услуги с применением повышающих коэффициентов, исполнитель коммунальных услуг обязан направлять на реализацию мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности (подпункт "у(1)" пункта 31 Правил N 354).

Если исполнителем коммунальной услуги является ресурсоснабжающая организация, плата за предоставленные потребителям коммунальные услуги, в том числе в случае использования при расчетах с потребителями повышающего коэффициента, независимо от наличия или отсутствия в многоквартирном доме коллективного (общедомового) и индивидуальных приборов учета, учитывается у ресурсоснабжающей организации в объеме ее реализации коммунального ресурса.

Как разъяснено в письме от 02.09.2016 N 28483-АЧ/04 Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, повышающие коэффициенты применяются соответственно для целей определения размера платы за коммунальные услуги и стоимости тепловой энергии в расчетном периоде. Такие повышающие коэффициенты не увеличивают ни объем предоставленных коммунальных услуг, ни объем поставленной в многоквартирные дома тепловой энергии.

Из вышеизложенного следует, что сетевая компания при расчетах с гарантирующим поставщиком (сбытовой компанией) не вправе увеличивать объем оказанных по передаче электрической энергии услуг на размер повышающего коэффициента, поскольку последний не составляет объем действительно доставленного до потребителя коммунального ресурса, при том, что такая доставка является предназначением сетевой организации. Исчисление дополнительного количества электрической энергии, предъявляемой к оплате потребителю, от объема базового норматива ее количества само по себе не означает обратного, поскольку представляет собой порядок расчета дополнительно взимаемой стимулирующей потребителя платы, а не дополнительно потребленный им объем энергии.

Тот факт, что ответчик, как ресурсоснабжающая организация получает повышенную плату за электроэнергию, формально не соответствующую (с учетом повышающих коэффициентов) действительно переданному ее количеству, влечет возникновения у ответчика обязанности по направлению дополнительно полученных денежных средств на реализацию мероприятий по энергосбережению и повышению энергоэффективности, но не может влечь возникновение обязанности по оплате фактически не оказанных ему услуг.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал истцу во взыскании с ответчика стоимости услуг по передаче электроэнергии на сумму 2 558 531 руб. 06 коп. (1 081 572,72 кВтч) за недоказанностью. В связи с этим спорный объем обоснованно был отнесен судом первой инстанции в объем потерь, подлежащих оплате истцом на сумму 2 784 220 руб.43 коп. (1 081 572,72 кВтч.).

1.3. По лицевым счетам, по которым истец изменил значение о количестве прописанных на основании данных, зафиксированных в маршрутных листах ПАО "МРСК Центра и Приволжья", актах проверки, актах фиксации проживающих, а также электронными реестрами органов местного самоуправления на сумму 471 697 руб. 33 коп. (342 495,40 кВт.ч) суд в удовлетворении требований истца отказал, признав обоснованной позицию ответчика.

Суд оценил представленные истцом в дело маршрутные листы, акты проверки, акты фиксации проживающих, а также электронные реестры органов местного самоуправления и обоснованно счел их недопустимыми доказательствами в целях подтверждения данных о количестве граждан, проживающих в помещении, поскольку они не соответствуют пунктам 56(1), 58 Правил N 354.

По смыслу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Полномочия сетевой организации предусмотрены "Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N861.

Данный нормативный акт не подлежит расширительному толкованию и применению в плане предоставления сетевой организации полномочий по установлению количества зарегистрированных лиц на основании проведенных ею актов осмотра (маршрутных листов), или путем составления актов проверки. Сведениями о регистрации граждан по месту жительства располагают соответствующие организации, осуществляющие учет граждан по месту жительства в порядке, предусмотренном законодательством. Фиксация иного количества лиц, постоянно и (или) временно проживающих в жилом помещении, осуществляется в соответствии с порядком, предусмотренным пунктами 56(1), 58 Правил N 354.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции по данному блоку разногласий.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал истцу во взыскании с ответчика стоимости услуг по передаче электроэнергии на сумму 471 697 руб. 33 коп. (342495,40 кВт.ч) за недоказанностью. В связи с этим спорный объем обоснованно был включен судом в объем потерь, подлежащих оплате истцом на сумму 898 695 руб. 14 коп. (341 893,80 кВтч.).

1.4. Блок разногласий на сумму 2 086 117 руб. 33 коп. (988 093 кВт.ч) по актам безучетного потребления электроэнергии энергопринимающими устройствами граждан-потребителей.

Суд, оценив акты о безучетном потреблении в отношении потребителей, принимая во внимание возражения ответчика относительно процедуры их составления, метода расчета объема электроэнергии правомерно удовлетворил данное требование частично.

Судом отказано полностью по актам безучетного потребления, составленным в отношении 31 физического лица в связи с неверной методикой расчета безучетного потребления (501627 кВт.ч), по акту безучетного потребления в отношении Беловой Г.А. (2650 кВт.ч), частично отказано в удовлетворении требований по акту безучетного потребления в отношении Ломоносова А.В. (9504 кВт.ч), что в совокупности увеличивает объем потерь в сетях истца на 486 670 кВт.ч стоимостью 1 279 250 руб. 93 коп.

2. Потребители категории "приравненные к населению".

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по блоку разногласий по объему оказанных услуг потребителям категории "приравненные к населению".

2.1. Ответчик не производит оплату в отношении многоквартирных домов, указывая, что данный объем является бездоговорным потреблением электрической энергии на сумму 130 679 руб. 38 коп. (76383 кВтч.).

Ответчик, не оспаривая самого объема потребления, выставленного истцом по данной категории потребителей, считает, что объем электроэнергии, отпущенной в многоквартирные дома (далее - МКД), должен квалифицироваться как бездоговорное потребление электроэнергии ввиду расторжения договоров с ТСЖ, ЖСК или ликвидации ТСЖ, и подлежит взысканию сетевой организацией напрямую с потребителей.

Суд первой инстанции, оценив доводы сторон, обоснованно поддержал позицию истца, поскольку объем электроэнергии, отпущенной в многоквартирный дом не может быть квалифицирован как бездоговорное потребление электроэнергии (п. 69 Основных положений N 442, абз.2 п. 5, п. 8, 17 Правил N 354, п. 10 ч. 1 ст. 4 Жилищного кодекса РФ; определение Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС16-4138 от 08.08.2016).

2.2. У сторон возникли разногласия по вопросу оснащения коллективными приборами учета многоквартирных жилых домов, признанных аварийными на сумму 2 100 руб. 07 коп. (1888,51 кВтч.).

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание положения пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергоснабжении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также разъяснения Президиума Верховного суда РФ по вопросам, возникающим в судебной практике, от 06.07.2016, считает, что ресурсоснабжающие организации вправе использовать показания коллективных приборов учета, установленных ими в ветхих и аварийных объектах с соблюдением требований законодательства, для определения объема и стоимости потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды. Однако размер обязательств собственников и управляющей компании по оплате потребленных энергоресурсов на общедомовые нужды ограничен утвержденными нормативами потребления.

Суд правомерно отказал истцу в удовлетворении требований по данному разногласию. В связи с этим спорный объем обоснованно был включен судом в объем потерь, подлежащих оплате истцом на сумму 4 964 руб. 10 коп. (1888,51 кВт.ч).

2.3 Рассмотрев разногласия по домам, в отношении которых, имеется заключенный договор энергоснабжения, но ответчик не производит оплату, на сумму 6805 руб. 43 коп. (1819 кВтч.) суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца, т.к. ответчиком не предоставлено обоснованных возражений. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда по данному разногласию.

2.4 Рассмотрев разногласия в отношении потребителя Червякова А.В. на сумму 23 561 руб. 62 коп.(11 160 кВт.ч.), суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования в указанной части, поскольку в данном случае с учетом выхода из строя приборов учета бытовых потребителей расчет безучетного потребления должен осуществляться не в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442, а с учетом пункта 59 Правил N 354, которые в рассматриваемом случае являются специальными нормами.

В связи с этим спорный объем обоснованно был включен в объем потерь, подлежащих оплате истцом на сумму 29 334 руб. 95 коп. (11 160 кВт.ч).

2.5 В части разногласий по потребителю Коллектив индивидуальных застройщиков п.Бор суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об обоснованности требований истца на сумму 342 875 руб. 33 коп. (91 647 кВтч.), т.к. факт безучетного потребления подтвержден материалами дела, а ответчик с фактом безучетного потребления не спорит.

2.6. В отношении домов, расчет объема по которым произведен истцом по коллективным приборам учета, установленных в пределах границ многоквартирного дома на сумму 98 109 руб. 37 коп. (73 731,80 кВтч.), суд правомерно поддержал позицию истца. Установка приборов осуществлялась истцом в рамках исполнения требований Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Действующее законодательство обязывает потребителей энергоресурсов вести учет потребляемых энергетических ресурсов с применением приборов учета. Собственники помещений в многоквартирных домах обязаны обеспечить оснащение домов, введенных в эксплуатацию до 27.11.2009, общедомовыми приборами учета используемых коммунальных ресурсов, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию до 01.07.2012. В случае невыполнения данных требований Закона оснащение многоквартирных домов общедомовыми приборами учета осуществляется организациями, осуществляющими услуги по передаче этих ресурсов, за счет лица, не исполнившего в установленный срок обязанности по установке общедомового прибора учета (пункты 1, 2, 5, 12 ст. 13 Закона об энергосбережении, ч. 4 ст. 39 ЖК РФ, п. 38 (1) Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 N 491 (далее - Правила N 491).

Таким образом, с 01.07.2012 установка ОДПУ должна производиться сетевыми организациями в принудительном порядке с соблюдением установленных законом требований.

Истец, руководствуясь п. 154 Основных положений N 442, произвел процедуру допуска в эксплуатацию приборов учета, составил акты допуска по ее результатам.

Таким образом, руководствуясь положениями п. 3 ст. 13 Закона об энергосбережении, суд первой инстанции правомерно поддержал позицию истца об использовании в расчетах показаний введенных в эксплуатацию приборов учета с первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию.

Установка и допуск прибора учета, фиксирующего объем электроэнергии, отпущенной в многоквартирный дом, соответствует целям законодательства об энергосбережении и не может нарушать прав граждан, которые, в свою очередь, руководствуясь п. 154 Основных положений N 442 вправе инициировать проверку правильности допуска в эксплуатацию приборов учета, и в случае выявления нарушений в работе счетчика его показания не будут использоваться в расчетах.

2.7. В отношении домов, расчет объема по которым произведен истцом по коллективным приборам учета, установленных за пределами границ многоквартирного дома на сумму 94 872 руб. 87 коп. (73 044,19 кВтч.), суд также правомерно поддержал позицию истца, доказавшего отсутствие технической возможности монтажа ОДПУ в границах спорных МКД.

3. Потребители категории юридические лица.

3.1. Блок разногласий по предприятиям ЖКХ в объеме 761 161 кВтч. на общую сумму 2 885 178 руб. 63 коп. по потребителям: ООО "Восходовские коммунальные инвестиции", МП ЖКХ "Ковернинское", МП ЖКХ "Сухоносовское", М. Пицкое МУМПП ЖКХ, МУП "ЖКХ Лысковского района", МУП "Коммунсервис" Володарского района, ОАО "Коммунтехсервис", МУП "Теплосети" г. Урень и ООО УК "Жилкомсервис".

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости удовлетворения требований истца по данному блоку разногласий. Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что заявки на ограничение касались социально-значимых объектов (котельных). Ограничение по заявкам было введено, но с наступлением отопительного периода потребители возобновили энергоснабжение объектов.

Исходя из спецификации субъектного состава, стороны договора энергоснабжения должны руководствоваться Основными положениями N 442.

В пункте 18 Основных положений N 442 (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрено, что в отношении потребителей (в том числе отдельных используемых ими объектов), ограничение режима потребления которых может привести к экономическим, экологическим, социальным последствиям, относящихся к категориям потребителей согласно Приложению, частичное ограничение режима потребления вводится в соответствии с пунктом 17 Основных положений N 442 не ниже уровня аварийной брони.

Указанные выше потребители осуществляют эксплуатацию социально-значимых объектов коммунального хозяйства и в силу Основных положений N 442 относятся к потребителям, ограничение режима потребления которыми электрической энергии ниже уровня аварийной брони не допускается. Ограничение режима потребления электрической энергии в данном случае должно производиться с учетом положений пункта 17 Основных положений N 442, то есть не ниже уровня аварийной брони, поскольку это создает угрозу наступления неблагоприятных последствий для потребителя и ведет к негативным экономическим, экологическим, социальным последствиям, что недопустимо в рассматриваемом случае, поскольку акты аварийной брони в отношении спорных объектов согласованы не были.

Иное толкование положений Основных положений N 442, по сути, не только лишает смысла нормы пункта 18 Основных положений N 442, но и перекладывает односторонней волей гарантирующего поставщика негативные последствия неплатежей на сетевую организацию, которая не вправе ограничить снабжение потребителя ниже аварийной брони.

Таким образом, разногласия по данным потребителям со стороны ответчика признаны судом необоснованными.

3.2. По разногласиям в отношении потребителя ЗАО "Тепличное"в объеме 1 140 514 кВтч.на сумму 3 869 287 руб. 95 коп.

Как следует из материалов дела 21.10.2016 г. на объектах потребителя истцом была проведена проверка, по результатам которой были выявлены нарушения в учете электрической энергии (срабатывание антимагнитной пломбы, повреждение пломбы госповерителя). По результатам выявленных нарушений истцом в присутствии потребителя составлены акты безучетного потребления N 16-05-0100 и N 16-05-0101 от 21.10.2016 г.

По точке поставки ТП-769 (площадка для хранения с/х машин) объем безучетного потребления был определен истцом за период с 21.07.2016 по 21.10.2016 в размере 432 960 кВтч.

По точке поставки ТП-741 (МТФ) объем безучетного потребления был определен истцом за период с 21.07.2016 по 21.10.2016 в размере 707 554 кВтч.

Ответчик не принял в расчеты указанные акты о безучётном потреблении, т.к. не был согласен с расчётом безучетного потребления истца.

Таким образом, спор у сторон фактически сводится к оспариванию расчета безучетного потребления.

Суд первой инстанции, разрешая спор сторон взыскал с ответчика стоимость услуг в объеме 1 140 514,00 кВт.ч. (432 960 кВтч. + 707 554 кВтч.) на общую сумму 3 869 287 руб. 95 коп.

В своей жалобе ответчик указывает, что обоснованным и законным является объем в размере 241 090,00 кВт.ч. на сумму 817 917 руб. 74 коп., рассчитанный исходя из присоединенной мощности, указанной в приложении N 9 к договору энергоснабжения от 24.10.2014 N 5214000.

Пункт 1 Приложения N 3 к Основным положениям N 442 допускает возможность определения объема потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки исходя из величины максимальной мощности энергопринимающих устройств, указанной в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке по формуле: W = Рмакс x Т, где:

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки;

T - количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, а в случае, если величина максимальной мощности энергопринимающих устройств в договоре не указана - исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля).

Поскольку договор энергоснабжения с потребителем не содержит данные о величине согласованной максимальной мощности, суд обосновано удовлетворил требования истца.

3.3. Разногласия в отношении потребителя ООО "МЕГА-Строй" в объеме 1 313 349,00 кВт.ч. на сумму 4 455 644 руб. 97 коп.

Как следует из материалов дела 19.10.2016 г. на объекте потребителя (строительная площадка, участок N 2) истцом была проведена проверка, по результатам которой были выявлены нарушения в учете электрической энергии (повреждение пломб сетевой организации). По результатам выявленных нарушений истцом в присутствии потребителя составлен акт безучетного потребления N 16-05-0099 от 19.10.2016 г.

Объем безучетного потребления был определен истцом за период с 19.07.2016 г. по 19.10.2016 г. в размере 1 313 349,00 кВтч. из расчета максимальной мощности равной 600 кВт.

Ответчик не принял в расчет указанный акт о безучётном потреблении, т.к. не был согласен с расчётом безучетного потребления Истца в части примененного размера максимальной мощности.

Суд, разрешая спор сторон, взыскал с ответчика стоимость услуг в объеме 1 313 349 кВт.ч. на сумму 4 455 644 руб. 97 коп.

Ответчик в своей жалобе указывает на отсутствие в решении суда мотивов принятия решения в части разногласий по данному потребителю, неправомерном определении истцом расчетного периода, за который подлежало включать требования по взысканию объема безучетного потребления, выявленного в отношение ООО "МЕГА-Строй", а также о наличии ошибок в расчете истца, связанных с использованием не корректной величины максимальной мощности, использованной в расчете объема безучетного потребления.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о том, что заявленные требования по потребителю ООО "МЕГА-Строй" не подлежали рассмотрению судом в настоящем деле, поскольку относились к

иному спорному периоду - октябрю 2016 года. Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец не был лишен возможности заявить данные разногласия в споре с ответчиком за октябрь 2016 года в деле N А43-37200/2016, поскольку такой порядок прямо предусмотрен условиями заключенного между сторонами договора от 23.08.2011 N 389-юр.

Предъявление требований об оплате оказанных услуг за разные спорные периоды в составе требований за декабрь 2016 года не согласуется с требованиями п. 188 и п. 195 Основных положений N 442.

Таким образом, в декабре 2016 года истец необоснованно увеличил объем оказанных услуг, а также необоснованно уменьшил потери в своих сетях на объем безучетного потребления потребителя ООО "МЕГА-Строй".

В связи с этим спорный объем 1 313 349 кВтч. стоимостью 4 455 644 руб. 97 коп. подлежит исключению из удовлетворенных судом требований. В связи с изложенным спорный объем в размере 1 313 349 кВтч. подлежит отнесению в объем потерь электроэнергии, подлежащих оплате истцом за декабрь 2016 года на сумму 3 452 242 руб. 65 коп.

3.4. Разногласия в отношении потребителя ИП Ремезова Н.В. в объеме 148 840,00 кВт.ч. на сумму 598 168 руб. 25 коп.

Как следует из материалов дела, 29.08.2016 на объекте потребителя (магазин) истцом была проведена проверка, по результатам которой были выявлены нарушения в учете электрической энергии (наличие признаков установки внутри корпуса прибора учета дополнительного устройства, не предусмотренного заводом изготовителя, позволяющее занижать объем потребляемой электрической энергии).

По результатам выявленных нарушений истцом в присутствии потребителя составлен акт безучетного потребления N 16-05-0098 от 29.08.2016 г.

Объем безучетного потребления был определен истцом за период с 29.05.2016 по 29.08.2016 в размере 148 840 кВтч. Суд исковые требования истца удовлетворил в полном объеме.

Ответчик не принял в расчет указанный акт о безучётном потреблении, т.к. посчитал, что истцом не доказан факт безучетного потребления, а также указал, что требования по данному акту не имеют отношения к спорному периоду (декабрь 2016 года), поскольку согласно п. 5.4 приложения N 6 к договору акты о неучтенном потреблении электроэнергии, принятые до 20-го числа расчетного месяца, принимаются к расчету в этом же месяце; после 20-го числа расчетного месяца - в следующем месяце.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика по данному разногласию, так как данное требование истца не подлежало рассмотрению судом в споре за декабрь 2016 года, как не относящееся к спорному периоду.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец не был лишен возможности заявить данные разногласия в споре с ответчиком за сентябрь 2016 года в деле N А43-32967/2016, поскольку такой порядок прямо предусмотрен условиями заключенного между сторонами договора от 23.08.2011 N 389-юр.

В связи с этим спорный объем 148 840,00 кВт.ч. на сумму 598 168 руб. 25 коп. подлежит исключению из удовлетворенных судом требований.

В связи с изложенным объем в размере 148 840,00 кВт.ч. подлежит отнесению в объем потерь электроэнергии, подлежащих оплате истцом за декабрь 2016 года на сумму 391 237 руб. 82 коп.

3.5. Разногласия в отношении потребителя Гасанова Д.И.О. в объеме 18 060,00 кВт.ч. на сумму 61 270 руб. 04 коп.

Как следует из материалов дела, 10.11.2016 на объекте потребителя (магазин) истцом была проведена проверка средств учета электроэнергии, по результатам которой были выявлены нарушения в учете электрической энергии (ток замеренный на вводе в электрический счетчик не соответствует току, измеряемому электросчетчиком).

По результатам выявленных нарушений истцом в присутствии потребителя составлен акт безучетного потребления N 16-05-0102 от 10.11.2016.

Объем безучетного потребления был определен истцом за период с 10.08.2016 г. по 10.11.2016 г. в размере 84 316 кВтч. на сумму 286 048 руб. 99 коп. Суд исковые требования истца удовлетворил в полном объеме.

Ответчик в своей жалобе (с учетом уточнений) указывает, что часть спорного объема 17535,00 кВт.ч. (17 276 кВтч (по ПУ до проверки) + 259 кВтч. (тех потери) на сумму 59 488 руб. 94 коп. в отношении данного потребителя уже взыскана судом с ответчика в пользу истца по делу N А43-1194/2017 (абз. 3 стр. 28 решения Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2018 по делу N А43-1194/2017).

Истец данный довод ответчика не оспорил, представил контррасчет, совпадающий по числовым значениям и сумме с расчетом ответчика.

Суд апелляционной инстанции по данному разногласию соглашается с доводами ответчика, т.к. в рамках судебного дела N А43-1194/2017 решением Арбитражного суда Нижегородской области от 19.06.2018 г. был установлен объем электрической энергии, потребленный потребителем в ноябре 2016 года в размере 18 060 кВтч. (17 535,00 кВтч. + 525 кВтч. (объем с 10.11.2016 после демонтажа ПУ), а также взыскана стоимость оказанных услуг в размере 61 270,04 руб.(59 488 руб. 94 коп. + 1 781 руб. 10 коп.).

Таким образом, установленный судом объем в деле N А43-1194/2017 по потребителю Гасанов Д.И.О. подлежал учету судом при расчете объема безучетного потребления за декабрь 2016 года.

Таким образом, оспариваемое решение суда в отношении потребителя Гасанова Д.И.О. подлежит изменению в части взыскания с ответчика объемов оказанных услуг в размере 17 535,00 кВтч. на сумму 59 488 руб. 94 коп.

В связи с изложенным объем в размере 17 535,00 кВт.ч. подлежит отнесению в объем потерь электроэнергии, подлежащих оплате истцом за декабрь 2016 на сумму 46 092 руб. 15 коп.

3.6. Разногласия в отношении потребителя МУП "УВКХ" в объеме 56 784,00 кВт.ч.на сумму 228 207 руб. 38 коп.

Как следует из материалов дела 01.12.2016 на объекте потребителя (КНС в деревне Березовка) истцом по обращению потребителя была проведена проверка средств учета электроэнергии, по результатам которой были выявлены нарушения в учете электрической энергии (неисправен отсчетный механизм электрического счетчика).

По результатам выявленных нарушений истцом в присутствии потребителя составлен акт безучетного потребления N 16-05-0094 от 01.12.2016. Объем безучетного потребления был определен истцом за период с 01.09.2016 по 01.12.2016 в размере 56 784 кВтч.

Суд исковые требования истца удовлетворил в полном объеме.

Ответчик в своей жалобе указывает на отсутствие в решении суда мотивов принятия решения в оспариваемой части, а также на отсутствие в материалах дела относимых и допустимых доказательств, подтверждающих осуществление потребителем безучётного потребления, на недоказанность истцом исковых требований (ст. 65 АПК РФ).

Отсутствие в материалах дела доказательств вины потребителя, подтверждает доводы ответчика о том, что потребитель не совершал действий, свидетельствующих о вмешательстве в работу прибора учёта.

В ходе проводимой Истцом проверки был установлен факт неисправности счётного механизма электросчётчика. При этом проверка прибора учёта проводилась истцом во внеплановом порядке на основании заявки потребителя от 24.11.2016 N 964, что нашло своё отражение в акте проверки средств учёта электроэнергии от 01.12.2016.

Указанная заявка была направлена потребителем по причине наличия подозрений в исправности прибора учёта. В материалах дела имеется письмо потребителя от 07.12.2016 N 979, в котором указано следующее: "24 ноября 2016 г. при подключении нагрузки на старой КНС для проведения профилактических работ нами было обнаружено, что показания на электросчётчике не меняются, поэтому мы, как добросовестные потребители, незамедлительно отправили в Ваш адрес письмо с просьбой провести его проверку, чтобы зафиксировать факт выхода прибора учёта из строя и получить предписание на его замену".

Аналогичные объяснения были указаны потребителем также в акте о безучётном потреблении электроэнергии от 01.12.2016 N 16-05-0094.

При этом ни акт проверки средств учёта электроэнергии, ни акт о безучётном потреблении электроэнергии не содержат выводов о том, что выявленные в ходе проверки недостатки в работе прибора учета возникли вследствие действий потребителя.

Поскольку законодатель связывает безучетность потребления электрической энергии с вмешательством потребителя в работу прибора учета, сам по себе его выход из строя в силу причин, не зависящих от действий потребителя, не является основанием для составления акта безучётного потребления. Таким образом, спор у сторон фактически сводится к оспариванию факта безучетного потребления.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика по данному разногласию, т.к. доказательств того, что потребитель совершил умышленно действия, направленные на выведения прибора учета электрической энергии из строя, а также знал или должен был знать об имеющихся недостатках прибора учета до момента извещения сетевой организации, истцом не представлено. При указанных обстоятельств требования истца не подлежали удовлетворению.

Таким образом, оспариваемое решение суда в отношении объемов оказанных услуг МУП "УВКХ" подлежит отмене в части взыскания с ответчика объема 56 784,00 кВт.ч. на сумму 228 207 руб. 38 коп.

В связи с изложенным объем в размере 56 784,00 кВт.ч. подлежит отнесению в объем потерь электроэнергии, подлежащих оплате истцом за декабрь 2016 года на сумму 149 261 руб. 28 коп.

3.7. Разногласия в отношении потребителя Торгово-промышленная палата Нижегородской области в объеме 68 101,00 кВт.ч. на сумму 231 038 руб. 27 коп.

Как следует из материалов дела 07.12.2016 на объекте потребителя (егерский дом) истцом была проведена проверка средств учета электроэнергии, по результатам которой были выявлены нарушения в учете электрической энергии (неисправен отсчетный механизм электрического счетчика).

По результатам выявленных нарушений истцом в присутствии потребителя составлен акт безучетного потребления N 95/16 от 07.12.2016. Объем безучетного потребления был определен истцом в соответствии с п. 195 Основных положений N 442 за период с 28.09.2016 по 07.12.2016 в размере 68 101 кВтч. Суд исковые требования истца удовлетворил в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, отсутствие в материалах дела доказательств вины потребителя, подтверждает доводы ответчика о том, что потребитель не совершал действий, свидетельствующих о вмешательстве в работу прибора учёта. При этом какого-либо указания на вмешательство потребителя в работу прибора учета ни акт проверки, ни акт безучетного потребления не содержат, истцом также не представлено доказательств вмешательства потребителя в работу счётчика. Доказательств обратного истцом в материалы дела в нарушении требований ст. 65 АПК РФ не предоставлено.

Ответчик также указывает на нарушение истцом порядка составления акта безучётного потребления.

В случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки (п. 179 Основных положений N 442).

Что касается довода истца о несоблюдении потребителем установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, то суд отмечает, что в материалах дела отсутствуют сведения о дате выхода из строя прибора учета, а, следовательно, истцом не доказано, что до момента проверки прибора учета потребитель знал о такой неисправности.

Суд отмечает, что акт проверки средств учета электроэнергии и акт безучетного потребления от 07.12.2016 не содержат сведений о нарушении потребителем сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета. В связи с этим факт подписания потребителем акта проверки не свидетельствует о согласии потребителя с доводами истца о не выполнении обязанности по извещению о неисправности прибора учета.

Таким образом, истцом факт безучетного потребления не доказан.

В связи с изложенным, оспариваемое решение суда в отношении объемов оказанных услуг по Торгово-промышленной палате Нижегородской области подлежит отмене в части взыскания с ответчика объема 68 101,00 кВт.ч. на сумму 231 038 руб. 27 коп.

В связи с изложенным объем в размере 68 101,00 кВт.ч. подлежит отнесению в объем потерь электроэнергии, подлежащих оплате истцом за декабрь 2016 г. на сумму 179 008 руб. 91 коп.

3.8. Разногласия в отношении потребителя ООО "Семеновский бетон" в объеме 42 844,00 кВт.ч. на сумму 145 351 руб. 81 коп.

Как следует из материалов дела 14.12.2016 на объекте потребителя (база) истцом была проведена проверка средств учета электроэнергии, по результатам которой были выявлены нарушения в учете электрической энергии (обрыв вторичной цепи напряжения фазы "С").

По результатам выявленных нарушений истцом в присутствии потребителя составлен акт безучетного потребления N 120/16 от 14.12.2016.

Объем безучетного потребления был определен истцом за период с 15.09.2016 по 14.12.2016 в размере 42 844 кВтч.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Уведомление о запланированной на 14.12.2016 проверке было вручено директору ООО "Семеновский бетон"14.12.2016.

При составлении акта проверки и акта о безучетном потреблении электрической энергии были привлечены два свидетеля.

Из акта о безучетном потреблении от 14.12.2016 следует, что он составлен истцом в присутствии директора. Указанный акт содержит сведения, предусмотренные п. 193 Основных положений N 442. Отказ директора от подписи акта подтвержден подписями двух незаинтересованных лиц (свидетелей).

Следовательно, требования п.193 Основных положений N 442, регулирующие процедуру составления акта о безучетномпотреблении электрической энергии, соблюдены.

Выявленное истцом при проверке нарушение в учете электрической энергии (обрыв вторичной цепи напряжения фазы "С") влечет искажение данных об объеме потребляемой электрической энергии. Отсутствие учета потребленной электрической энергии по указанной фазе при наличии нагрузки приводит к недоучету электрической энергии.

Согласно пункту 2.11.17. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13 января 2003 N 6 ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям возлагается на потребителя.

При изложенных обстоятельствах факт безучетного потребления истцом был доказан, а требования судом удовлетворены обоснованно.

3.9. Разногласия в отношении потребителя Бимбалов Э.Е. в объеме 3 241 304 кВтч. на сумму 10 996 391 руб. 56 коп.

В отношении данного потребителя составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии N 107/16 от 08.12.2016 в связи с выявлением факта недоучета электроэнергии по причине наличия дополнительного устройства (радиомодем), несоответствующего конструкторской документации, что следует из акта экспертизы N 128 от 06.12.2016.

Спор у сторон сводится к способу расчета объема безучетного потребления.

Истец произвел расчет исходя из допустимой длительной токовой нагрузки вводного кабеля в порядке п. 195 Основных положений N 442 и режиму работы 24 часа.

Суд не принял данный расчет и удовлетворил требования истца по контррасчету ответчика в объеме 886 100 кВтч. на сумму 2 938 315 руб. 79 коп. применив величину максимальной мощности в размере 400 кВт., установленную судом при рассмотрении дела N А43-14236/2017 исходя из следующего расчета:

400 кВт*91 день (23.08.2016 - 22.11.2016)*24 часа - 7 500 кВтч. (ранее начисленный объём) = 866 100 кВт.ч, стоимостью 2 938 315 руб. 79 коп. (с НДС 18%).

В связи с указанным, требование истца по данному потребителю суд правомерно признал обоснованным частично в сумме 2 938 315 руб. 79 коп.

3.10. Разногласия в отношении потребителя ООО "ВОЛЖСКОЕ" в объеме 2 392 462,00 кВт.ч на сумму 8 116 624 руб. 95 коп.

Как следует из материалов дела 30.11.2016 на объекте потребителя (база отдыха) истцом была проведена проверка средств учета электроэнергии, по результатам которой прибор учета был снят для направления на проверку наличия/отсутствия встроенных устройств, позволяющих искажать показания прибора учета.

По результатам проведенного исследования был составлен акт N 131 от 08.12.2016, в котором отражено, что после вскрытия прибора учета марки Меркурий 230 АМ-03 заводской номер 14890916-3, в нем было обнаружено дополнительное устройство, печатная плата имеет следы несанкционированного вмешательства и не соответствует конструкторской документации завода изготовителя.

По результатам выявленных нарушений истцом в присутствии потребителя составлен акт безучетного потребления от 09.12.2016 N 108/16.

Объем безучетного потребления был определен истцом за период с 01.09.2016 по 30.11.2016 в размере 489 600 кВтч. В последующем истец скорректировал размер безучетного потребления в сторону увеличения до 2 392 462 кВтч.

Ответчик не принял в расчет указанный акт о безучётном потреблении, т.к. не был согласен с расчётом безучетного потребления истца. Таким образом, спор у сторон фактически сводится к оспариванию расчета безучетного потребления.

Суд, разрешая спор сторон, взыскал с ответчика стоимость услуг в объеме 2 392 462 кВтч. на сумму 8 116 624 руб. 95 коп.

Ответчик в своей жалобе указывает на отсутствие в решении суда мотивов принятия решения в оспариваемой части, а также на то, что обоснованным к взысканию является только объем 489 600,00 кВт.ч. на сумму 1 661 008 руб. 44 коп.

В обоснование своих доводов ответчик указывает, что согласно акту о безучётном потреблении электроэнергии от 09.12.2016 N 108/16, максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителя, по которой истец в силу действующего законодательства обязан произвести расчёт объёма безучётного потребления, составляет 0,25 МВт.

Таким образом, согласно расчету ответчика объём безучётного потребления составит: 250 кВт * 91 день (01.09.2016 - 30.11.2016) * 24 часа = 546 000 кВт.ч.

546 000 кВтч. - 56 400 кВтч. (ранее начисленный объём) = 489 600 кВтч., стоимостью 1 661 008 руб. 44 коп. (с НДС 18%).

Довод ответчика о необходимости использования в расчете максимальной мощности в размере 0,25 МВт. не соответствует положениям п. 195 Основных положений N 442.

В силу п. 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названному документу, в котором, в частности, приведена формула расчета объема потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт·ч, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, за исключением случая, указанного в абзаце седьмом упомянутого подпункта.

В соответствии с абзацем седьмым приложения N 3 к Основным положениям N 442 в редакции, действовавшей в спорный период, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств, то применению подлежит величина допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля).

Ответчиком и третьим лицом (ООО "Волжское") не представлены доказательства наличия в договоре энергоснабжения данных о величине согласованной максимальной мощности. Расчет истца с применением величины допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля) ответчиком и третьим лицом не оспорен.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика и третьего лица и удовлетворил требования истца в объеме 2 392 462,00 кВт.ч на сумму 8 116 624 руб. 95 коп.

3.11. Разногласия в отношении потребителя ООО "Озеро" в объеме 1 233 253,00 кВт.ч. на сумму 4 183 912 руб. 67 коп.

Разногласия в отношении потребителя возникли у сторон, поскольку ответчик не принял к начислению акт о безучетном потреблении электроэнергии от 20.12.2016 N 126/16.

Как следует из материалов дела, 01.12.2016 истцом проводилась проверка расчетного прибора учета электроэнергии ООО "Озеро", расположенного на объекте потребителя "земснаряд" по адресу: Нижегородская область, г.Бор, д. Медведково, по результатам которой прибор учета был снят для направления на проверку наличия/отсутствия встроенных устройств, позволяющих искажать показания прибора учета.

По результатам проведенного исследования был составлен акт N 42 от 15.12.2016, в котором отражено, что после вскрытия прибора учета марки ПСЧ-4ТМ.05-М.04, заводской номер 0612112212, в нем было обнаружена впайка резисторов в токовую цепь токовых трансформаторов, прибор признан не пригодным к дальнейшей эксплуатации.

По результатам выявленных нарушений истцом составлен акт безучетного потребления от 20.12.2016 N 126/16, согласно которого объем безучетного потребления составил 1 233,253 Мвт.ч. (1 233 253,00 кВт.ч.).

Суд, разрешая спор сторон взыскал с ответчика спорную задолженность.

Изучив материалы дела и доводы, приведенные ответчиком и третьим лицом (ООО "Озеро") в апелляционных жалобах, а также заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалоб заявителей в силу следующего.

Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на потребителя, что закреплено в статьях 539 и 543 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442.

В пункте 145 Основных положений N 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 безучетное потребление электроэнергии - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Выявление фактов безучетного потребления электроэнергии относится к компетенции сетевой организации. Сетевая организация вправе проводить проверки приборов учета и оформлять по их результатам соответствующие акты (пункты 122, 167, 173 Основных положений N 442).

Факт выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442), который должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442.

Согласно представленному в материалы дела акту исследования завода изготовителя АО "ННПО им. М.В.Фрунзе" от 15.12.2016 N 42, выявлено наличие впайки резисторов в токовую цепь токовых трансформаторов (п. 8 акта исследования), что не предусмотрено конструкцией завода изготовителя. В акте отражен факт несанкционированного вмешательства, указано на то, что пломбы ОТК и госповерителя не читаются, сделано заключение (вывод) завода изготовителя о непригодности прибора учета к дальнейшей эксплуатации (п. 7, 9 акта исследования).

Таким образом, материалами дела подтверждается факт безучетного потребления.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих данные обстоятельства, ответчиком и третьим лицом (ООО "Озеро") в материалы дела не представлено.

Вопреки возражениям заявителей жалоб наличие в приборе учета впаенных резисторов в токовую цепь, не предусмотренных конструкцией завода-изготовителя, которые влияют на учет отпущенного ресурса, является вмешательством в работу прибора учета и свидетельствует о несоблюдении потребителем обязанности, предусмотренной в статье 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, по обеспечению целостности и сохранности такого прибора.

Акт проверки средств учета электроэнергии от 01.12.2016 составлен истцом в присутствии директора ООО "Озеро" Копалкина С.Л., который подписал акт без замечаний.

Акт о безучетном потреблении от 20.12.2016 N 126/16 также составлен в присутствии директора ООО "Озеро" Копалкина С.Л., а его отказ от подписи акта был зафиксирован подписями двух незаинтересованных лиц. Таким образом, довод заявителей жалоб о составлении акта в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление, не находит своего подтверждения.

Подлежит отклонению и довод заявителей о невыполнении сетевой организацией обязанности по прикладыванию к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта, так как такая обязанность не была предусмотрена действовавшей в спорный период редакцией п. 193 Основных положений N 442.

Возражения третьего лица (ООО "Озеро") в отношении необоснованности включения истцом в расчет безучетного потребления дня снятия (демонтажа) прибора учета (01.12.2016) также подлежат отклонению, как основанные на неверном применении п. 195 Основных положений N 442 и противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

3.12. Разногласия в отношении потребителя ИП Ольнев Ю.Г.в объеме 33 220,00 кВт.ч. на сумму 133 506 руб. 78 коп.

Как следует из материалов дела 29.11.2016 на объекте потребителя (магазин) истцом была проведена плановая проверка средств учета электроэнергии, по результатам которой были выявлены нарушения в учете электрической энергии (подключение кабеля ВВГ 4х4 до прибора учета электрической энергии).

По результатам выявленных нарушений истцом составлен акт безучетного потребления от 29.11.2016 N 106/16, согласно которому объем безучетного потребления составил 33,22 МВт.ч. (33 220,00 кВт.ч.).

Суд, разрешая спор сторон взыскал с ответчика спорную задолженность.

Изучив материалы дела и доводы, приведенные ответчиком в жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения в силу следующего.

По результатам проведенной 29.11.2016 проверки было выявлено нарушение потребителем схемы учета электрической энергии, что нашло свое отражение в составленных истцом в тот же день акте проверки средств учета электроэнергии и акте о безучетном потреблении.

Факт выявленного безучетного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442), который должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442.

В материалы дела истцом представлен акт проверки средств учета электроэнергии от 29.11.2016, который составлен истцом в присутствии потребителя и последним подписан без замечаний.

Акт о безучетном потреблении от 29.11.2016 N 106/16 также составлен в присутствии потребителя, а его отказ от подписи акта зафиксирован двумя незаинтересованными лицами, что соответствует п. 193 Основных положений N 442.

Таким образом, довод заявителя жалобы о составлении акта в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление, не находит своего подтверждения.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих согласование потребителем с сетевой организацией изменение схемы учета электрической энергии, в материалы дела не представлено.

Расчет безучетного потребления ответчиком не оспорен.

При таких обстоятельствах исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанций приходит к выводу об обоснованности требований истца.

Таким образом, требование истца признано судом обоснованным.

3.13. Разногласия в отношении территориальных подразделений ГУ МВД России по Нижегородской области в объеме 1 489 674 кВтч. на сумму 5 392 129 руб. 32 коп.

19.08.2016 между истцом, ответчиком и ФКУ "ЦХ и СО ГУ МВД России по Нижегородской области" подписан протокол совещания по вопросу погашения взаимной задолженности сторон за потребленную электрическую энергию и оказанные услуги по передаче электрической энергии за 2016 г.

В соответствии с условиями данного протокола объемы потребления ФКУ "ЦХ и СО ГУ МВД России по Нижегородской области" и отделов МВД районов Нижегородской области за 2016 год подлежат учету в объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии по договору оказания услуг от 23.08.2011 за декабрь 2016 N 389-юр.

Ответчик возражений к расчету и размеру требований истца не предоставил, возражений по существу заявленных требований не предоставил.

При изложенных обстоятельствах требования истца по данному разногласию являются обоснованными.

3.14. В части разногласий в отношении ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" на сумму 5 392 129 руб. 32 коп. по уровню напряжения, суд обоснованно признал ошибочным произведенное истцом начисление.

Арбитражным судом Нижегородской области в решении от 16.09.2016 по делу N А43-19293/2016 преюдициально для настоящего дела установлено, что по точкам поставки потребителя ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" должен применяться уровень напряжения ВН1.

В соответствии с достигнутым между истцом и ответчиком соглашениями (определение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.11.2016 об утверждении мирового соглашения по делу N А43-25855/2016 и от 29.09.2016 об утверждении мирового соглашения по делу N А43-23938/2016) корректировка стоимости услуг за июнь и июль 2016 года по ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" с учетом уровня напряжения ВН1 подлежала отражению в расчетах сторон за декабрь 2016 года

Истец арифметически и методологически расчет ответчика не оспорил.

Разногласия сторон в отношении потребителя ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" не имеют влияния на величину потерь, поскольку касаются исключительно стоимости, а не объема услуг. Таким образом, разногласия со стороны истца по данному потребителю являются не обоснованными.

4. Разногласия по зачету встречных требований на сумму 106 606 648 руб. 55 коп.

Судом установлено, что ответчик в письме от 31.01.2017 N ТНС-05/533-16, полученном истцом до возбуждения производства по настоящему делу (данное обстоятельство истцом не отрицается), уведомил истца о зачете бесспорных требования по оплате задолженности по договору от 23.08.2011 г. N 389-юр за декабрь 2016 года (в неоспариваемой части) в счет имеющейся у истца задолженности перед ответчиком по оплате объема потерь электроэнергии в сетях истца за декабрь 2016 года (том 2 л.д. 140).

Исходя из текста письма, на момент заявления о зачете у сторон имелись встречные однородные требования на сумму 106 606 648 руб. 55 руб.

Истец оспорил факт наличия непогашенного обязательства на момент получения заявления о зачете частично, представил расчет потерь, документы об оплате.

Судом первой инстанции при разрешении спора по данному блоку разногласий за основу был принят баланс электрической энергии по сети филиала "Нижновэнерго" за декабрь 2016 года, пересчитанный истцом 20.06.2018, согласно которому потери в сетях истца в декабре 2016 года составили 227 943 271 кВтч. стоимостью 562 960 195 руб. 92 коп. (том 9 л.д. 32, абз. 4 стр. 10 решения).

Суд по результатам рассмотрения имевшихся у сторон разногласий по спорным объемам оказанных услуг принял решение о частичном удовлетворении исковых требований истца. Объемы, по которым суд отказал истцу во взыскании были отнесены судом в обязательства истца по оплате потерь в размере 2 080 523, 23 кВт*ч. стоимостью 5 468 821 руб. 34 коп. (абз. 3 стр. 11 решения).

Таким образом, с учетом частичного отказа в исковых требований о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии, а также исходя из того, что зачет был сделан в счет погашения обязательств за декабрь 2016 года суд первой инстанции скорректировал потери в сетях истца до 230 023 795 кВтч.(227 943 271 кВтч + 2080 523,23 кВтч.) стоимостью 568 429 017 руб. 26 коп. (562 960 195 руб. 92 коп. + 5 468 821 руб. 34 коп).

Сопоставив сумму оплаты истца в размере 514 785 957 руб. 35 коп. со стоимостью потерь в сетях истца за декабрь 2016 года суд пришел к выводу о наличии неоплаченных истцом потерь в объеме 20 422 371,23 кВт*ч. (227 943 272 кВт.ч (объем потерь согласно расчета) - 209 601,42 кВт.ч. (оплаченный объем потерь) + 2 080 523,23 кВт.ч. (увеличение с учетом отказа в требованиях) на сумму 53 643 059 руб. 91 коп. (48 174 238,57 руб. (признаваемая истцом задолженность)+ 5 468 821,34 руб. (с учетом отказа в требованиях) (абз. 10 стр. 11 и абз. 1-3 стр. 12 решения).

Таким образом, суд первой инстанции установил наличие у ответчика встречного однородного требования к истцу на сумму 53 643 059 руб. 91 коп., признал обязательства по оплате услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2016 года прекращенными в части указанной задолженности и принял решение о взыскании с ответчика в пользу истца оставшейся суммы задолженности по договору от 23.08.2011 N 389-юр. в размере 52 963 588 руб. 64 коп. (106 606 648 руб. 55 коп. - 53 643 059 руб. 91 коп.).

Ответчик не согласен с выводами суда в части размера состоявшегося зачета, свои доводы по данному разногласию подробно изложил в своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы ответчика по данному блоку разногласий обоснованными, а решение суда подлежащим изменению исходя из следующего.

Статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с пунктом 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" (далее - Информационное письмо о зачете) для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной. Из этого следует, что сделка по зачету встречных однородных требований считается совершенной в момент получения контрагентом заявления о зачете, несмотря на то, что обязательства считаются прекращенными с иной даты.

Заявление о зачете получено истцом, что последним не оспаривается и подтверждается материалами дела (отметкой на заявление о зачете).

В пункте 3 Информационного письма о зачете разъяснено, что обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее. Если встречные требования являются однородными, срок их исполнения наступил, и одна из сторон сделала заявление о зачете, то обязательства считаются прекращенными в момент наступления срока исполнения того обязательства, срок исполнения которого наступил позднее, и независимо от того, когда было сделано или получено заявление о зачете.

Бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований, не определены Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве условий зачета, поэтому оспаривание лицом, получившим заявление о зачете, наличия неисполненного им обязательства, требование из которого было предъявлено к зачету, не может рассматриваться в качестве основания для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным.

Таким образом, несогласие истца с заявлением о зачете не влечет недействительности этого заявления, а является основанием для проверки судом доводов истца о том, что данное заявление не привело к прекращению обязанности по оплате оказанных услуг (аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.02.2012 N 12990/11).

Истец и ответчик имеют взаимные обязательства, урегулированные заключенными в судебном порядке договорами: на оказание услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 N 389-юр и купли-продажи электроэнергии (мощности) в целях компенсации потерь от 03.01.2012 N 01-юр. Обязательства сторон заключаются в обязанности Общества оплатить услуги по передаче электроэнергии, оказанные в интересах потребителей гарантирующего поставщика, а обязанность истца оплатить ответчику потери электроэнергии, произошедшие в сетях истца.

Объем названных обязательств, в том числе, зависит от объема полезного отпуска электроэнергии потребителям гарантирующего поставщика. Определение объема полезного отпуска определяется способами, установленными законодательством.

Порядок определения объёма полезного отпуска потребителям урегулирован сторонами в разделе 4 Договора от 23.08.2011 N 389-юр оказания услуг в редакции дополнительного соглашения от 16.05.2014.

Во исполнение условий Договора от 23.08.2011 N 389-юр ответчик направил в адрес истца реестры объемов электрической энергии, переданной гражданам-потребителям в многоквартирных и частных домах и реестры объемов электрической энергии, переданной потребителям, приравненным к категории население и прочим потребителям, и принятые в расчетах сторон по договору оказания услуг по передаче электрической энергии.

Аналогичные требования, предусматривающие определение объема переданной электрической энергии, на основании электронного документа, предоставленного гарантирующим поставщиком в адрес сетевой организации, установлены в п. 162 Основных положений N 442.

16.01.2017 г. истец направил в адрес ответчика в электронном виде с ЭЦП реестр отклонений по населению и юридическим лицам за декабрь 2016 года.

16.01.2017 истец направил в адрес ответчика акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2016 года, в соответствии с которым стоимость услуг по передаче электрической энергии по сети Истца составила 1 839 523 445,18 руб. (том 1 л.д. 85).

При этом расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии произведен истцом исходя из:

- объемов электрической энергии, переданной гражданам-потребителям в многоквартирных и частных домах и

- объемов электрической энергии, переданной прочим потребителям, полученных от ответчика.

17.01.2017 ответчик направил в адрес истца протокол разногласий к акту об оказании услуг по передаче электрической энергии за декабрь 2016, в соответствии с которым стоимость услуг по передаче электрической энергии по сети Истца составила 1 785 937 213,08 руб. (том 1 л.д. 86).

В данном случае расчет стоимости услуг по передаче электрической энергии произведен ответчиком на основании:

- сведений об объемах электрической энергии, переданной гражданам-потребителям, указанных в реестрах по данной категории потребителей за декабрь 2016;

- сведений об объемах электрической энергии, переданной прочим потребителям, указанных в реестрах по данной категории потребителей за декабрь 2016.

Разногласия по объемам и стоимости оказанных услуг стали основанием для обращения истца с иском к ответчику.

Из изложенного следует, что истец с учетом вышеуказанного порядка документооборота на момент получения заявления о зачете, обладал всей необходимой информацией о сути разногласий по каждой точке поставки.

На основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 29.12.2012 по делу N А43-10418/2012 между истцом (покупатель) и ответчиком (продавец) в судебном порядке заключен договор купли-продажи электроэнергии (мощности) в целях компенсации потерь от 03.01.2012 N 01-юр (далее - договор купли-продажи).

По условиям договора купли-продажи продавец принимает на себя обязательства продавать для компенсации потерь в электрических сетях покупателя электроэнергию.

Покупатель принимает на себя обязательства оплачивать объем фактических потерь в сроки, установленные настоящим договором (пункт 1.1. договора купли-продажи).

Расчетным периодом для покупателя и поставщика является один календарный месяц (пункт 6.1 договора купли-продажи).

Согласно п. 4.1 договора купли-продажи "Покупатель определяет объем фактических потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях за расчетный период на основании:

4.1.1 данных приборов учета электрической энергии потребителей, производителей, (поставщиков) электрической энергии и сетевых организаций, энергопринимающие (производящие) установки и электрические сети которых непосредственно технологически присоединены к электрическим сетям покупателя;

4.1.2. данных приборов учета электрической энергии, установленных на границе балансовой принадлежности покупателя с владельцами электросетевого хозяйства и (или) бесхозяйными сетями, либо в непосредственной близости от нее;

4.1.3. расчетных методов определения объемов переданной из сети покупателя электрической энергии (Приложение N 7.1 к договору); и предоставляет продавцу рассчитанные данные о величине фактическихпотерь электрической энергии в сетях покупателя за расчетный период на условиях п.3.4.2. настоящего договора.".

В соответствии с п. 6.5 договора купли-продажи окончательный расчет производится покупателем до 18 числа месяца, следующего за расчетным.

В спорный период сетевая организация приобретала у гарантирующего поставщика электрическую энергию в целях компенсации потерь в принадлежащих ей объектах электросетевого хозяйства при передаче электрической энергии.

В пункте 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Из пункта 4 Основных положений N 442 следует, что сетевые организации приобретают электрическую энергию (мощность) на розничных рынках для собственных (хозяйственных) нужд и в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства. В этом случае сетевые организации выступают как потребители.

Фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа (пункт 128 Основных положений N 442).

В силу восьмого абзаца пункта 96 Основных положений N 442 для определения предельных уровней нерегулируемых цен в отношении величин непревышения фактических объемов потерь электрической энергии над объемами потерь, учтенными в сводном прогнозном балансе за соответствующий расчетный период в отношении сетевой организации, используется сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, установленная в отношении сетевых организаций, а в отношении величин превышения - сбытовая надбавка гарантирующего поставщика, установленная в отношении потребителей, относящихся к подгруппе группы "прочие потребители" с максимальной мощностью энергопринимающих устройств от 670 кВт до 10 МВт.

В пунктах 50 и 51 Правил N 861 определено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации; сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Истец, на основании заключенного между сторонами договора купли-продажи от 03.01.2012 N 01-юр и во исполнение п.187 Основных положений N 442 предоставил в адрес ответчика баланс электрической энергии, свидетельствующий, по его мнению, о фактической величине фактических потерь в его сетях, подлежащих оплате ответчику.

Согласно балансу истца, предоставленного с письмом от 20.01.2017 N 04-09-95, потери электроэнергии в декабре 2016 года (разница между объемами электроэнергии поставленной в его сеть и отпущенной из его сети), составляли 209 601 424 кВтч (205 349 300 (нормативные) и 4 252 124 (сверхнормативные)), стоимостью 514 785 957 руб. 35 коп. с НДС (том 3 л.д. 3 CD диск).

Ответчик не согласился с величиной потерь, определенной истцом на основании баланса. По данным ответчика, с учетом ранее согласованных величин полезного отпуска и отсутствием доказательств, подтверждающих наличие так называемых ИВЭС, потери в сетях истца составили 250 158 172 кВт*ч, стоимостью 621 392 605 руб. 90 коп. с НДС., что нашло свое отражение в акте приема - передачи электрической энергии для компенсации потерь с учетом перерасчета нагрузочных потерь, учтенных на ОРЭМ за декабрь 2016 года от 31.12.2016 (том 2 л.д. 141).

Соответственно разногласия сторон по объему фактических потерь составили 40 556 748 кВтч. (250 158 172 кВтч. - 209 601 424 кВтч.), на сумму 106 606 648,55 руб. с НДС (621 392 605,90 - 514 785 957,35), что и было предметом зачитываемых ответчиком требований.

Из заявления о зачете усматривается, что по состоянию на 31.01.2017 истец имеет требование к ответчику по оплате части неоспариваемой задолженности за декабрь 2016 гоад по акту об оказании услуг по передаче электрической энергии (мощности) б/н от 31.12.2016, оформленному к нему протоколу разногласий от 17.01.2017 в размере 106 606 648 руб. 55 коп.

Одновременно ответчик имеет требование к истцу за декабрь 2016 года по акту приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь от 31.12.2016, оформленному к нему протоколу разногласий от 31.12.2016 частично в размере 106 606 648 руб. 55 коп.

Сроки исполнения обязательств по оплате услуг сетевой организации по передаче электрической энергии потребителям на спорный период были урегулированы сторонами в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.08.2011 N 389-юр (п. 6.2. дополнительного соглашения от 16.05.2014 N 4/ННЭ/14)

Порядок оплаты потребителями (покупателями) электрической энергии установлен пунктом 82 Основных положений N 442, в соответствии с которым покупатель обязан оплачивать электроэнергию в полном объеме до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. Расчетным периодом для осуществления расчетов потребителей (покупателей) с гарантирующими поставщиками является один месяц (пункт 79 Основных положений N 442).

Таким образом, к моменту получения истцом заявления о зачете встречных требований наступили сроки исполнения обязательств сторон.

В подтверждение наличия неисполненного встречного обязательства истца перед ответчиком, предъявленного к зачету, в материалы дела ответчиком предоставлен акт приема-передачи электрической энергии для компенсации потерь за декабрь 2016 года от 31.12.2016, детализированный расчет потерь в сетях истца по точкам в натуральном и стоимостном выражении, сведения об объемах поступления электроэнергии в сеть истца, сведения об объемах передачи электрической энергии из сети истца, в том числе потребителям гарантирующего поставщика (физическим и юридическим лицам), по передаче в иные территориальные сетевые организации (акты первичного учета электроэнергии переданной в сеть и вышедшей из сети ТСО).

При этом судом апелляционной инстанции принято во внимание, что у сторон отсутствуют разногласия по объемам поступления электроэнергии в сеть истца, по объему передачи субъектам оптового рынка электрической энергии и по объемам передачи в сеть иных территориальных сетевых организаций.

Согласно имеющемуся в материалах дела скорректированному балансу электрической энергии по сети филиала "Нижновэнерго" ПАО "МРСК Центра и Приволжья" за декабрь 2016 года объем поступления электрической энергии в сеть сетевой организации составил 1 954 126 422 кВтч. (сумма столбцов 2 и 3 баланса), объем передачи субъектам оптового рынка электрической энергии составил 880 149 442 кВтч. (сумма столбцов 4, 5 и 6 баланса истца).

В суде первой инстанции истцом был представлен скорректированный расчет потерь, в котором объем поступления электрической энергии в сеть сетевой организации составил 1 532 371 852 кВтч. Данный объем поступления и был учтен судом первой инстанции при определении объема и стоимости потерь в сетях истца (абз. 11 стр. 6 решения).

При этом суд отмечает, что истцом в суд апелляционной инстанции представлен иной расчет потерь, в котором за декабрь 2016 года объем поступления электрической энергии в сеть сетевой организации составил 1 950 555 160 кВтч., а объем отдачи в сети субъектов оптового рынка - 876 578 180 кВтч.

При этом, как пояснил представитель истца в судебном заседании, использование различных объемов поступления электроэнергии в сеть истца не влияет на размер потерь, т.к. такие объемы поступления корректируется в каждом из вариантов расчета на соответствующий объем передачи в сеть субъектов оптового рынка.

Судом проверено данное утверждение истца. Согласно расчету, представленному истцом в суд апелляционной инстанции, объем поступления (сальдированный) в сеть сетевой организации в декабре 2016 года составил 1 073 976 980 кВтч. (1 950 555 160 кВтч. - 876 578 180 кВтч.).

По расчету ответчика со ссылкой на представленный истцом скорректированный баланс электрической энергии по сети филиала "Нижновэнерго" ПАО "МРСК Центра и Приволжья" за декабрь 2016 года, объем поступления (сальдированный) в сеть истца в декабре 2016 года составил 1 073 976 980 кВтч. (1 954 126 422 кВтч. - 880 149 442 кВтч.), т.е. в обоих случаях сальдированные объемы являются одинаковыми.

По имеющемуся в материалах дела балансу истца объем передачи в сеть иных территориальных сетевых организаций в декабре 2016 года составил 285 457 342 кВтч. (том 9 л.д. 33). По расчету ответчика объем передачи в сеть иных территориальных сетевых организаций в декабре 2016 года совпадает с данными истца.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении материалами дела довода ответчика об отсутствии у сторон разногласий по объемам поступления электроэнергии в сеть истца и по объемам передачи в сеть иных территориальных сетевых организаций в декабре 2016 года.

Согласно представленному ответчиком уточненному расчету объема фактических потерь электрической энергии в сетях ПАО "МРСК Центра и Приволжья" за декабрь 2016 года разногласия у заявителя жалобы сводятся к следующему:

- оспаривание спорных объемов в услуге объемом 6 178 989,20 кВтч. (блок разногласий "население" и "юридические лица" на сумму 16 241 966 руб. 20 коп. (объем по расчету ответчика не является услугой, а является потерями в сетях истца);

- оспаривание перетока в сети неподтвержденных истцом иных владельцев в объеме 2 816 188 кВтч. на сумму 7 402 574 руб. 47 руб.

- оспаривание законности увеличения истцом выхода из своей сети в объеме 7 870 023 кВтч. на сумму 20 686 984 руб. 53 коп.

С учетом частичного удовлетворения судом жалобы ответчика в отношении взысканной задолженности (объем разногласий по категории потребителей "население" в объеме 462 777,20 кВтч. и "юридические лица" в объеме 1 604 609 кВтч. (ООО "МЕГА-Строй" в объеме 1 313349 кВтч., ИП Ремезова Н.В. в объеме 148 840 кВтч., физическое лицо Гасанов Д.И.О. в объеме 17 535 кВтч., МУП "УВКХ" в объеме 56 784 кВтч. и Торгово-промышленная палата Нижегородской области в объеме 68 101 кВтч., общей стоимостью в потерях 5 434 289 руб. 60 коп.), а также исходя из того, что зачет был сделан в счет погашения обязательств за декабрь 2016 года, апелляционный суд считает правомерным отнести дополнительно к денежным обязательствам истца перед ответчиком по оплате потерь обязательство в объеме 2 067 386, 20 кВтч. на сумму 5 434 289 руб. 60 коп., вошедших в предмет зачтенных требований на основании произведенного ответчиком одностороннего зачета (ст. 410 ГК РФ).

Апелляционный суд соглашается с доводами ответчика по блоку разногласий "переток в сети спорных ИВЭС".

Согласно абз. 3 ч.4 ст.26 ФЗ "Об электроэнергетике", абз. 5 п. 4 Основных положений N 442 иные владельцы объектов электросетевого хозяйства приобретают электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании объектах электросетевого хозяйства, и выступают в этом случае как потребители.

Между тем суд, в отсутствие правоустанавливающих и иных документов, подтверждающих законное владение спорными объектами электросетевого хозяйства, необоснованно освободил истца от обязанности произвести оплату потерь в спорных электрических сетях, чем уменьшил обязательства истца по оплате потерь в объеме 2 816 188 кВт.ч. на сумму 7402 574 руб. 47 коп., вошедших в предмет зачтенных требований на основании произведенного ответчиком одностороннего зачета (ст. 410 ГК РФ).

Позиция сетевой компании сводится к тому, что акты разграничения балансовой принадлежности, единожды подписанные с владельцами смежных объектов электросетевого хозяйства, являются достаточным доказательством того, что в декабре 2016 года за согласованными границами именно вторая сторона соответствующего акта должна нести бремя расходов за возникающие потери.

Апелляционный суд не согласен с данным доводом истца в силу следующего.

В пункте 2 Правил N 861 дано определение ряда понятий:

"акт разграничения балансовой принадлежности электросетей (акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей)" - документ, составленный собственниками объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств), определяющий границы балансовой принадлежности;

"акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон" - документ, составленный собственниками объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств), определяющий границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств);

"граница балансовой принадлежности" - это линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности лишь фиксирует границы, определенные на основании первичных документов о принятии объектов сетевого хозяйства конкретным юридическим лицом на эксплуатационное обслуживание.

Согласно пункту 16.1 "Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 заявители несут балансовую и эксплуатационную ответственность в границах своего участка, до границ участка заявителя балансовую и эксплуатационную ответственность несет сетевая организация, если иное не установлено соглашением между сетевой организацией и заявителем, заключенным на основании его обращения в сетевую организацию.

Таким образом, действующее законодательство не запрещает заключать соглашение о балансовой и эксплуатационной ответственности более чем один раз и не ограничивает стороны данных соглашений в определении, а также изменении в последующем границ этой ответственности.

Кроме того, согласно буквальному содержанию приведенных выше терминов и понятий законное правообладание является основанием для подписания акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и применительно к настоящему спору должно было безусловно проверяться истцом в момент подписания акта.

При отсутствии возражений гарантирующего поставщика указанные акты могут являться доказательствами разграничения обязанностей по оплате потерь в смежных объектах электросетевого хозяйства. Однако, в настоящем споре ответчик заявил, что правообладание у 35 иных владельцев участками электрических сетей на декабрь 2016 либо вовсе не имело место быть на дату подписания акта разграничения, либо законным владельцем сетей стал сам истец.

В силу изложенного, по мнению апелляционного суда, именно на истца возлагается бремя доказывания в силу ст. 65 АПК РФ актуальности на спорный период ранее подписанных актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, причем наличие в распоряжении сетевой организации правоустанавливающих документов второй стороны предписано в силу вышеприведенных норм права. В противном случае нарушается баланс, и гарантирующий поставщик вовсе лишается возможности получить стоимость потерь в таких сетях.

При отсутствии на декабрь 2016 таких актуальных доказательств со стороны сетевой организации возникают законные основания полагать, что оплачивать потери в спорных сетях на сумму 7 402 574 руб. 47 коп. объемом 2 816 188 кВтч. должен истец в силу п. 1 ст. 38 Закона об электроэнергетике.

Судом при оценке возражений истца по данному блоку разногласий учтены выводы, содержащиеся во вступивших в законную силу решениях Арбитражного суда Нижегородской области по искам ответчика к иным владельцам. Указанные споры рассмотрены с участием истца и выводы, содержащиеся в указанных решениях имеют преюдициальное значения при оценке судом возникших между сторонами разногласий. Перечень таких судебных решений приведен ответчиком как в письменных дополнениях к апелляционной жалобе, так и в качестве справочной информации в подготовленной истцом "Таблице перетоков в сеть спорных ИВЭС".

При этом суд апелляционной инстанции учитывает признание истцом факта владения в декабре 2016 частью спорных сетей, приведенных им в блоке N 1 "Таблицы перетоков в сеть спорных ИВЭС", и заявленный истцом в суде апелляционной инстанции отказ от исковых требований на сумму 420 499 руб. 60 коп., составляющих стоимость потерь в таких сетях.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод истца о необходимости учета в расчете потерь спорных точек ИВЭС, включенных в договор от 03.01.2012 N 01-юр, т.к. материалами дела не подтверждается законное владение указанными лицами в декабре 2016 спорными участками сетей.

Во избежание правовой неопределенности в данном вопросе суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на следующее.

Действующее законодательство об электроэнергетике обязывает поставщиков электроэнергии (гарантирующих поставщиков, энергосбытовые и энергоснабжающие организации) обеспечить потребителей необходимыми им объемами электроэнергии, сетевые организации - оказать услуги по передаче этой электроэнергии, а потребителей - оплатить полученную электроэнергию и услуги, связанные с процессом энергоснабжения. Баланс интересов сторон достигается такой организацией взаиморасчетов, при которой поставщик электроэнергии получает полную оплату поставленной на розничный рынок электроэнергии, сетевая организация - оплату услуг по передаче электроэнергии, а потребитель получает качественный энергоресурс и своевременно оплачивает фактически принятый им объем электроэнергии и услуги, связанные с процессом энергоснабжения.

Пунктом 4 статьи 26 и пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике, а также пунктом 4 Основных положений N 442 определены лица, обязанные оплачивать величину потерь электроэнергии, не учтенную в ценах на электрическую энергию. К ним отнесены сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики. Этими лицами оплачивается электроэнергия, потерянная в сетях, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании.

Объект электросевого хозяйства - это линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Сетевой организацией является организация, владеющая на праве собственности или ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такая организация оказывает услуги по передаче электрической энергии, а также реализующая право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

В пунктах 50, 51 Правил N 861 определено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности). При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном в разделе X (пункт 129 Основных положений N 442).

В пункте 130 Основных положений N 442 предусмотрено, что при отсутствии заключенного в письменной форме договора о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость фактических потерь электрической энергии гарантирующему поставщику, в границах зоны деятельности которого расположены объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства).

Согласно пунктам 185, 186, 189, 190 Основных положений N 442 лицом, обязанным оплачивать фактические потери в сетях, является сетевая организация, в объектах электросетевого хозяйства которой они возникли.

Сетевая организация может владеть объектами сетевого хозяйства на основании, установленном в федеральном законе (пункт 2 Правил N 861). К таковым, безусловно, относится право собственности и право аренды. Законное владение на практике допускается пользование сетевой организацией теми бесхозяйными объектами электросетевого хозяйства, которые оформлены органами местного самоуправления по правилам части первой пункта 3 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации и переданы сетевой организации в управление. В таких случаях органы государственного регулирования цен включают расходы сетевых организаций по эксплуатации бесхозяйных сетей и нормативные потери в них в тариф на услуги по передаче электроэнергии.

В то же время Законом об электроэнергетике (пункт 4 статьи 28) бремя содержания бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение этих затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов.

Как правило, под эксплуатацией объекта понимается стадия его функционирования, на которой реализуется, поддерживается и восстанавливается его качество. Эксплуатация объекта электросетевого хозяйства включает в себя его использование по назначению, содержание, техническое обслуживание и ремонт.

Таким образом, бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства являются частью электросетевого хозяйства, с использованием которого сетевые организации оказывают услуги по передаче электроэнергии и получают соответствующую оплату. Передача электроэнергии сетевой организацией через бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства является законным основанием пользования этим имуществом. Ответственность за надежность обеспечения электрической энергией и ее качество перед потребителями электрической энергии, энергопринимающие установки которых присоединены к объектам электросетевого хозяйства, которые не имеют собственника, собственник которых не известен или от права собственности на которые собственник отказался, несут организации, к электрическим сетям которых такие объекты присоединены (пункт 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике).

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2013 N ВАС-10864/13, издержки по эксплуатации электросети (потери) подлежат возложению на лицо, эксплуатирующее сети, то есть на сетевую организацию, поскольку последняя осуществляет свою профессиональную деятельность с использованием таких сетей и получает выгоду от их эксплуатации. Правовое регулирование, установленное Законом об электроэнергетике и постановлениями Правительства Российской Федерации, при разумном и добросовестном поведении субъектов электроснабжения не должно влечь причинения для них убытков.

Сетевые организации обязаны передать электроэнергию до конечного потребителя, следовательно, имеют экономический интерес в пользовании бесхозяйными объектами электросетевого хозяйства и в определении их судьбы (в том числе посредством инициативного обращения в органы местного самоуправления при наличии такой необходимости). Законодательство не только не запрещает использование кем-либо бесхозяйного имущества, но и гарантирует впоследствии приобретение права собственности на это имущество (статья 234 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Представленные истцом в качестве доказательств факта владения объектами электросетевого хозяйства акты технологического присоединения, акты разграничения границ балансовой принадлежности сторон, а также акты эксплуатационной ответственности сторон не являются правоустанавливающими документами на спорное имущество, так как факт владения на праве собственности или ином законном основании должен быть подтвержден выданными в установленном порядке документами. Указанные акты являются в соответствии с пунктом 2 Правил N 861 техническими документами.

Подписание иными лицами упомянутых актов, не являющихся правоустанавливающими документами, в отсутствие наличия у них права собственности или иного законного основания по владению объектами, само по себе не создает для таких лиц обязанности по оплате потерь электрической энергии в спорных объектах.

Из материалов дела также не возможно установить факт возникновения права муниципальной собственности в силу закона на основании постановления Верховного Совета Российской Федерации от 27.12.1991 N 3020-1 "О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность", поскольку из доказательств, представленных в дело, не следует, что спорные объекты электросетевого хозяйства возводились за счет средств муниципального образования или возведение этих объектов осуществлялось до 1991 года.

При этом в соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 4 пункта 36 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" факт включения недвижимого имущества в реестр муниципальной собственности, а также факт нахождения имущества на балансе лица сами по себе не являются доказательствами права собственности или законного владения. При таких обстоятельствах, представленные в материалы дела доказательства не позволяют определить, что надлежащими собственниками спорных объектов являются именно названные истцом владельцы.

Истец, являясь стороной по договору о технологическом присоединении, должен иметь в распоряжении документы, подтверждающие право собственности на присоединяемые к своим сетям объекты электросетевого хозяйства. При этом, Ответчик, не имея договорных отношений с иными владельцами электрических сетей, по объективным причинам не может располагать правоустанавливающими документами на спорные объекты электросетевого хозяйства. В таких условиях, бремя доказывания законного владения объектами электросетевого хозяйства иными владельцев электрических сетей может быть возложено только на истца.

Оценив по правилам упомянутых норм процессуального права, представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, учитывая упомянутые обстоятельства, нормы права и правовые позиции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для возложения на названных истцом лиц обязанности по оплате стоимости потерь, возникающих при транспортировке электрической энергии через спорные объекты электросетевого оборудования, так как факт законного владения спорными объектами в спорный период указанными объектами не подтвержден надлежащими, относимыми и допустимыми доказательствами; в соответствии с нормами действующего законодательства обязанность приобретать электрическую энергию для компенсации потерь при условии использования бесхозяйных объектов электросетевого хозяйства или собственник которых не определен, лежит на сетевой организации, которая осуществляет свою профессиональную деятельность и получает выгоду при их использовании, то есть на истце.

Утверждение истца о том, что в его тарифе отсутствуют затраты на оплату потерь в бесхозных сетях подлежит отклонению, поскольку в силу пункта 4 статьи 28 Закона об электроэнергетике бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию.

Таким образом, истец в силу императивных норм права обязан оплачивать потери в бесхозных сетях, либо в сетях собственник которых не установлен.

Суд отмечет, что отнесение потерь в спорных сетях на истца не приведет к нарушению его прав, так как истец осуществляет регулируемый вид деятельности и получает оплату за оказанные услуги по передаче в точки поставки потребителей, присоединенным к бесхозяйным сетям, (тарифно - регулируемая деятельность). Также истец не лишен права заявить в РСТ Нижегородской области при пересмотре тарифов на услуги по передаче электрической энергии о включении в необходимую валовую выручку (НВВ) сетевой организации выпадающих доходов от регулируемой деятельности.

Поскольку суд первой инстанции своим решением установил стоимость потерь электроэнергии в сетях истца в декабре 2016 года без учета разногласий по спорным владельцам объектов электросетевого хозяйства, апелляционный суд считает правомерным отнести к денежным обязательствам истца перед гарантирующим поставщиком обязательство по оплате потерь в спорных участках электрических сетей в объеме 2 816188 кВтч. на сумму 7 402 574 руб. 47 коп.

Выводы суда первой инстанции о включении спорных точек иных владельцев в договор от 03.01.2012 N 01-юр со ссылкой на преюдициальные обстоятельства, установленные в рамках рассмотрения дел N А43-32967/2016 и N А43-10418/2012, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, ввиду следующего.

В судебных актах по делу N А43-32967/2016 отсутствуют указания на спорные точки поставки, в решениях судов описаны общие обстоятельства споров, из которых не усматриваются преюдициальные выводы, которые не подлежали бы доказыванию по спорным точкам поставки при определении полезного отпуска и потерь в сетях истца в рамках настоящего спора. По делу N А43-10418/2012 в судебных актах также отсутствуют указания на конкретные точки поставки, которые приняты судом при урегулировании разногласий по заключенному договору N01-юр.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. По смыслу названной нормы преюдиция распространяется на содержащуюся во вступившем в законную силу судебном акте констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела; тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности; наделение судебных решений, вступивших в законную силу, свойством преюдициальности - сфера дискреции федерального законодателя, который мог бы прибегнуть и к другим способам обеспечения непротиворечивости обязательных судебных актов в правовой системе, но не вправе не установить те или иные правовые институты, необходимые для достижения данной цели; введение же института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой; такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

В мотивировочных частях судебных актов по делам N А43-32967/2016 и N А43-10418/2012 отсутствуют выводы о спорных точках, объемах перетока, номерах и датах дополнительных соглашений к договору от 03.01.2012 N 01-юр об изменении точек поставки, наличия поименованных ИВЭС в объектах электросетевого хозяйства, которых происходят потери в сетях.

В данном случае, преюдиция в смысле части 2 статьи 69 АПК РФ отсутствует, поскольку правовые выводы не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 N 3318/11 по делу N А40-111672/09-113-880, Определение Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 N 2528-О, Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 11297/05 по делу N А40-38660/04-114-376).

В части возражений ответчика о необоснованном увеличения истцом выхода из своей сети в объеме 7 870 023 кВтч. на сумму 20 686 984 руб. 53 коп. суд апелляционной инстанции приходит к следующем выводам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что истец при исполнении условий договора оказания услуг N 389-юр от 23.08.2011 за декабрь 2016 года определил как оспариваемую, так и неоспариваемую часть полезного отпуска, при этом в балансе (расчете потерь) использовал иные величины, несмотря на ранее согласованный объем полезного отпуска.

Условие о необходимости соблюдения тождественности объемов электроэнергии, поставленной потребителям по договорам энергоснабжения (купли-продажи), переданной на основании договоров на оказание услуг по передаче электроэнергии и объемов, отпущенных из объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций, используемых для определения фактических потерь, установлено п. 185 Основных положений N 442.

Представленные истцом в материалы дела в обоснование расчета потерь электронные реестры полезного отпуска содержат иные сведения об объемах потребления потребителей, отличные от сведений, ранее согласованных истцом и ответчиком по договору оказания услуг, а также потребителями по договорам энергоснабжения.

В тоже время электронные реестры, предоставленные истцом в дело без предоставления первичных документов, подтверждающих числовые значения, указанные в них, не могут быть приняты судом как надлежащие доказательства по делу.

Поскольку истец при расчете потерь заявил о величине полезного отпуска отличной от величины согласованной ответчиком и потребителями, тем самым сформировав разногласия по объему потерь в своих сетях, то именно на истце лежит бремя доказывания обоснованности сформированных разногласий.

Доказательств, подтверждающих полный полезный отпуск в редакции истца, в материалы дела не предоставлено, а именно: отсутствуют акты съема показаний по всем потребителям, расчеты полезного отпуска в отсутствие приборов учета, акты раздела границ, расчеты и первичные доказательства в обоснование нормативов потребления, по всем точкам, указанным истцом в электронных реестрах. Представленные истцом выборочно акты контрольного съема не подтверждают всего объема полезного отпуска.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в качестве доказательств объемов потребления электроэнергии физическими лицами истцом предоставлены электронные реестры в файле "ЖД_потери" (в которых отсутствует детализированный расчет, содержащий сведения как о начальных, так и о конечных показаниях расчетных приборов учета, также отсутствует расчет объемов поставки в обоснование объемов потребления потребителями ответчика рассчитанных расчетным способом в случае отсутствия приборов учета, либо в связи с непредоставлением показаний потребителями.

При этом суд в оспариваемом решении указал на наличие предоставленного истцом обоснованного детализированного расчета истца (абз. 12 стр. 8 решения), что не соответствует действительности и не подтверждается материалами дела.

Кроме того, разрешая разногласия сторон относительно объемов и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии (полезный отпуск), и, проверяя законность произведенного ответчиком зачета, суд первой инстанции не выяснил обстоятельства и причины по которым ранее согласованный между сторонами объем полезного отпуска отличается от объема полезного отпуска, использованного истцом при расчете потерь в своих сетях, что привело к искусственному искажению (завышению) полезного отпуска и уменьшению потерь в сетях истца.

Признавая обоснованным наличие отпуска из сети в объеме 7 870 023 кВт.ч., судом оставлен без внимания факт того, что истец, увеличив на указанный объем отпуск из своей сети не подтвердил соблюдение порядка его формирования с учетом положений действующего законодательства и договоров, заключенных между истцом и ответчиком, не предоставил документов, подтверждающих использованные истцом данные коммерческого учета (акты съема показаний, расчеты потерь, примененные расчётные способы и т.д.), не увеличивал объем исковых требований в части взыскания стоимости оказанных услуг.

Судом апелляционной инстанции установлено, что истец допускает возможность расчета полезного отпуска (суммарного значения объема полезного отпуска, поставленного потребителям) по иным точкам поставки и игнорирования объемов потребления (полезного отпуска, оказанных услуг) поставленных конечным потребителям ответчика со ссылкой сложившуюся практику, что противоречит императивным нормам действующего законодательства (п. 50 Правил N 861), а также разъяснениям, указанным в определении Верховного Суда РФ от 15.10.2014 по делу N 308-ЭС14-91.

Следовательно, утверждение истца о том, что "точки поставки и граница сетей могут не совпадать, что является нормальной практикой, так как принцип определения обязательств по купли-продажи потерь и оказания услуг по передаче электрической энергии различны" противоречит действующему законодательству, поскольку при определении услуг и потерь точка поставки остается неизменной.

Более того, истец фактически подменяет понятие точки поставки понятием точки учета, поскольку понятия "точки учета" в действующем законодательстве не содержится.

Указанными доводами истец, по сути, пытается пересмотреть место исполнения обязательств сторон (точки поставки) по договору оказания услуг.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что истец при расчете потерь в своих сетях, использует, в том числе, величину полезного отпуска, определенного на основании несогласованных с ответчиком и конечными потребителями приборов учета, что недопустимо, поскольку в таком случае происходит недоучет потерь, подлежащих оплате гарантирующему поставщику. Однако изложенные обстоятельства оставлены судом первой инстанции без внимания.

Признавая расчет потерь в редакции истца соответствующим требованиям п. 50 Правил N 861, суд первой инстанции не учел, что расчет выполнен на основании не подтвержденных сведений о величине полезного отпуска электрической энергии потребителям.

Заложенный в п. 50 Правил N 861 принцип баланса электрической энергии подразумевает, что объем полезного отпуска электрической энергии из сети для расчета объема потерь электрической энергии определяется на основании сведений об объемах электрической энергии, переданной потребителям в соответствии с условиями договоров, заключенных между потребителями и гарантирующим поставщиком.

Таким образом, размер обязательств по оплате услуг по передаче и оплате фактических потерь в сетях должен определяться на основании одного и того же объема электрической энергии, переданного потребителям. Иное означало бы нарушение баланса экономических интересов субъектов розничного рынка электрической энергии, и приводило бы к искусственному созданию небаланса электрической энергии, влекущему за собой возникновение обязательств по оплате такого небаланса всеми сетевыми организациями в зоне деятельности гарантирующего поставщика.

Являясь стороной по договору энергоснабжения, именно гарантирующий поставщик определяет на основании представленных потребителями и сетевыми организациями сведений размер обязательств потребителей и передает сведения об объеме фактического потребления в адрес сетевой организации.

В случае несогласия с величиной полезного отпуска, определенной гарантирующим поставщиком, сетевая организация вправе оформить реестр разногласий с последующим обоснованием своей позиции, подкрепленной первичными доказательствами. Указанный механизм согласования объемов полезного отпуска организован Сторонами в договоре оказания услуг по передаче от 23.08.2011 N 389-юр.

В возражениях на дополнение к апелляционной жалобе истец подтверждает факт применения в отношении одних и тех же точек поставки методик определения полезного отпуска электрической энергии для определения величины потерь в своих сетях, не соответствующих методикам расчета полезного отпуска для определения величины обязательств по оплате услуг по передаче. Документы, подтверждающие иной объем полезного отпуска, отличный от объема полезного отпуска, согласованного сторонами по договору оказания услуг по передаче, истцом в материалы дела не предоставлены.

Довод истца в обоснование разрыва полезного отпуска как при определении объемов и стоимости услуг, так и потерь со ссылкой на контрольные съемы показаний с подстанций, предоставленные в материалы дела в суде апелляционной инстанции, отклоняется судом, поскольку использование ответчиком при расчетах с потребителями и истцом объемов электроэнергии, зафиксированных в актах съема показаний, предоставленных непосредственно самими потребителями не нарушает прав истца, так как не учтенный в расчетном периоде расход электроэнергии учитывается в следующем периоде, что не нарушает прав истца (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 25.07.2018 N Ф01-2755/2018 по делу N А43-8729/2017).

В обоснование некорректности балансов истца, принятых судом первой инстанции, также свидетельствует и то, что истец в своих письменных дополнениях от 10.12.2018 к отзыву на апелляционную жалобу N 1 ответчика предоставленных в суд апелляционной инстанции признал необоснованным включение в свой расчет потерь полезного отпуска по потребителю ООО КХ "Волгарь" в объеме 471 718 кВтч. (абз. 3 стр.6), на который как указывает истец суду апелляционной инстанции "следует скорректировать потери МРСК".

Также является ошибочным и довод истца о том, что в силу пункта 185 Основных положений N 442 объем потерь в сетях определяется исключительно сетевой организацией, так как он основан на ошибочном толковании указанной нормы и опровергается выводами, указанными в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22.11.2014 N Ф01-4934/2014 по делу N А31-12634/2013.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком при расчете потерь использован объем перетока в сети иных территориальных сетевых организаций в том же самом объеме, что использует сам истец в своем балансе. Объемы такого перетока содержатся в подписанных истцом с иными территориальными сетевыми организациями актах первичного учета (формы 3.1. и 3.2.). Как пояснил в суде представитель ответчика, данные величины перетока в сети иных территориальных сетевых организаций "зеркально" учтены им также и при определении обязательств таких сетевых организаций по оплате потерь.

Доказательства наличия перетока в сети сетевых организаций в ином согласованном с ними объеме материалы дела не содержат, истец в обоснование своих доводов не сослался на имеющиеся в деле первичные документы. Таким образом, не находят своего подтверждения довод истца об использовании ответчиком неверных объемов перетока в сети иных территориальных сетевых организаций.

Не доказан и довод истца о том, что перечень точек отпуска из сети в рамках настоящего дела аналогичен перечню точек рассмотренного судом по делу N А43-32967/2016 (спорный период сентябрь 2016 года), а также перечню точек, утвержденному решением суда от 29.12.2012 по делу N А43-10418/2012, со ссылкой на преюдицию, так как в рамках указанных дел отсутствуют преюдициальные доводы, которые бы исключали необходимость доказывания перечня точек и объемов поставки по ним в рамках настоящего спора.

Более того, за период с начала действия договора N 01-юр с января 2012 (п. 9.1. Договора) по декабрь 2016 года перечень точек в любом случае претерпел изменения, о чем указывал сам истец. Более того, приобщенный истцом к материалам дела договор N01-юр, а также электронные приложения N1, N2, N2.1. (в формате Microsoft Excel), не подтверждают точки поставки, принятые судом при урегулировании разногласий по спорному договору.

Соответственно, суд первой инстанции, приняв во внимание расчеты истца (в формате Microsoft Excel) ограничился общими выводами без исследования и установления фактического объема полезного отпуска, поставленного истцом до конечных потребителей ответчика, который подлежит учету при расчете потерь в сетях истца, а также на наличие всех ИВЭС, учтенных истом при расчете потерь в сетях, сославшись на преюдициальные обстоятельства, которые не являются таковыми.

При этом апелляционный суд считает заслуживающим внимание и доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции норм гражданского права, выразившееся в указании в мотивировочной части оспариваемого судебного акта на ряд точек поставки, разногласия по которым были предметом оценки судов при рассмотрении дела N А43-32967/2016.

Как уже было указано выше, в судебных актах по делу N А43-32967/2016 не содержится преюдициальных выводов. Указанное дело было возбуждено судом на основании искового заявления истца о взыскании с ответчика задолженности и пени за сентябрь 2016 года. В рамках названого спора суд не мог разрешить разногласия сторон касаемо спорных точек поставки и изменений условий договора от 03.01.2012 N 01-юр.

Так, согласно части 3 статьи 426 ГК РФ отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 786 настоящего Кодекса. При необоснованном уклонении лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

Частью 4 статьи 445 ГК РФ предусмотрено, что если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

В силу пункта 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Поскольку соответствующий иск о понуждении заключить договор или внести в него изменения истцом заявлен не был, то у суда отсутствовали основания для изменения точек поставки по ранее заключенному в судебном порядке договору купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь от 03.01.2012 N 01-юр, поскольку в предмет и основания искового заявления данные требования не входили.

В случае наличия доказательств и установления судом новых точек поставки (перетока, ИВЭС), ранее не включенных в договор, суду подлежало их учесть при определении потерь в сетях истца, но не изменять условия договора в этой части со ссылкой на заключение в отношении спорных точек нового договора. Более того, перенос точки на границу балансовой принадлежности сети между истцом и ИВЭС подразумевает исключение из договора ряда нижестоящих точек (точек конечных потребителей ответчика) и внесение в договор одной точки на границе между истцом и ИВЭС (точки учета перетока) о чем в судебных актах не упоминается.

Указанный подход позволяет несмотря на отсутствие заключенных между гарантирующим поставщиком (ответчиком) и конечными потребителями договоров энергоснабжения (отсутствия точек в договоре оказания услуг по передаче), купли-продажи, в отсутствие установления факта соблюдения всех существенных условий при их заключении (п. 40, п. 41 Основных положений N 442), сетевой организации, в рамках дела о взыскании задолженности (стоимости услуг по передаче электрической энергии), при определении фактических потерь в своих сетях, изменить условия договора путем добавления или исключения ряд дочек из договора, что противоречит действующему законодательству.

Таким образом, в рамах спора о взыскании задолженности суды не имели правовых оснований для изменения точек поставки по договору, в связи с этим указания суда на ряд точек поставки, разногласия по которым были предметом оценки судов при рассмотрении дела А43-32967/2016, не могут быть признаны правомерными. В отсутствие решения суда о понуждении к заключению договора в отношении точек, указанных истцом в дополнительных соглашениях, вывод об "автоматическом" заключении договора в отношении спорных точек исходя из публичного характера договора противоречит положениям ч. 3 ст. 426 ГК РФ и п. 4 ст. 445 ГК РФ.

Иные доводы истца также отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на предположениях и не подкрепленные относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Судом первой инстанции также не учтено, что ответчик, как гарантирующий поставщик, обладал информацией об объемах потребленной конечными потребителями электрической энергии в спорный период. Соответствующие реестры полезного отпуска направлялись истцу.

С учетом наличия или отсутствия в материалах дела доказательств в обоснование заявленных доводов сторон, суд не был лишен возможности прийти к иным выводам, указав при этом соответствующие мотивы (пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств).

Между тем, суд, принимая во внимание баланс истца, предоставленный 20.06.2018, ошибочно признал его корректным и не учел, что объем потерь в редакции истца в количестве 230 023 794 кВтч. на сумму 568 429 017,26 руб. с НДС необоснованно занижен на 12 753 597,60 кВтч. на сумму 33 523 849,03 руб., в том числе:

2 067 386,20 кВтч на сумму 5 434 289,60 руб. с НДС - ошибочно установленный судом в оспариваемом судебном акте дополнительный объем электроэнергии, поставленной потребителям и оспариваемый ответчиком в апелляционной жалобе по настоящему делу;

2 816 188 кВтч на сумму 7 402 574,47 руб. с НДС объем потерь, возникший в объектах электросетевого хозяйства не имеющих владельца или являющихся бесхозяйным имуществом;

7 870 023 кВт.ч. на сумму 20 686 984,53 руб. с НДС разногласия, не подтвержденные со стороны истца первичными документами. Проведенный ответчиком анализ расчета потерь, представленного истцом, выявил необоснованность уменьшения истцом объема потерь на указанную величину, а именно:

- истец в нарушение принципа баланса электрической энергии, предусмотренного пунктом N 50 Правил N 861, применяет в отношении одних и тех же точек поставки потребителей, различные методики при определении объема услуг по передаче и при определении потерь электрической энергии. Объем по этим точкам поставки согласован истцом и ответчиком в договоре оказания услуг, разногласий по объему услуг истец не заявил. Однако при определении объема потерь истец искусственно завышает объем полезного отпуска по указанным точкам поставки, тем самым занижая объем фактических потерь в сетях. Искусственное завышение объема полезного отпуска и занижение объема потерь достигается истцом за счет:

-применения различных начальных и конечных показаний приборов учета отличных от показаний, согласованных сторонами при определении объема услуг по передаче;

- неподтвержденным указанием на границу сети и показаний приборов учета не согласованных между сторонами и отсутствующих в договоре оказания услуг.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о корректности расчета потерь, представленного истцом, противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Таким образом, при расчете фактических потерь за декабрь 2016 года совокупный отпуск из сети подлежит уменьшению на 12 753 597,60 кВтч. и составит 1 711 349 030 кВтч. (1 724 102 628 кВтч. - 12 753 597,60 кВтч.), а фактические потери в сетях истца в соответствии с пунктом 50 Правил N 861 составят 242 777 392 кВтч. на сумму 601 952 866 руб. 29 коп. с НДС, исходя из расчета: 1 954 126 422 кВтч. (поступление в сеть) - 1 711 349 030 кВтч. (отпуск из сети) = 242 777 392 кВтч. (потери).

Фактическая задолженность истца за потери составит: 601 952 866 руб. 29 коп. - 514 785 957,35 (оплата) = 87 166 908 руб. 94 коп. с НДС.

Учитывая изложенное, с учетом разрешенных судом апелляционной инстанции разногласий по потребителям групп "население" и "юридические лица" (в объем обязательств истца по потерям отнесен объем 2 067 386,20 кВтч.) и недоказанности со стороны истца правообладания на спорные объекты электросетевого хозяйства за лицами, указанными истцом в качестве ИВЭС (в объем обязательств истца по потерям отнесен объем 2 816 188 кВтч.), и недоказанности истцом правомерности увеличения полезного отпуска в объеме 7 870 023 кВтч., следует, что из первоначально заявленного ответчиком зачета в размере 106 606 648 руб. 55 коп. зачет следует признать состоявшимся в размере 87 166 908 руб. 94 коп. с НДС.

Подводя итог вышеизложенному, апелляционный суд, рассмотрев разногласия сторон, доводы апелляционных жалоб в части оспариваемых объемов полезного отпуска, оценив обстоятельства дела и представленные доказательства, учитывая удовлетворенную судом первой инстанции стоимость оказанных в декабре 2016 года услуг по передаче электрической энергии в размере 88 704 728 руб. 85 коп. (35 741 140 руб. 21 коп. (оспаривалась ответчиком в суде первой инстанции) + 52 963 588 руб. 64 коп. (не состоявшийся зачет), приходит к выводу о том, что у ответчика возникло встречное денежное обязательство на сумму 49 005 339 руб. 85 коп., из которых 29 565 599 руб. 81 коп. (35 741 140 руб. 21 коп. - 6 175 540 руб. 40 коп.) является задолженностью по оплате обоснованных истцом услуг в объеме 8 836 945,99 кВтч. (10 907 819,19 - 2 070 873,20) и 19 439 740 руб. 04 коп. являются задолженностью за оказанные услуги (в размере не состоявшегося зачета).

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд находит апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго НН" подлежащей удовлетворению частично, а решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.08.2018 по делу N А43-4075/2017 подлежащим изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с частичным отказом истца от иска в апелляционной инстанции производство по делу в отношении взыскания 420 499 руб. 60 коп. подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение в указанной части - отмене.

Апелляционная жалоба ООО "Озеро" подлежит оставлению без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 49, 150, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ публичного акционерного общества "МРСК Центра и Приволжья" (ОГРН 1075260020043, ИНН 5260200603) от исковых требований в части взыскания 420 499 руб. 60 коп. долга.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.08.2018 поделу N А43-4075/2017 в части взыскания 420 499 руб. 60 коп. долга отменить.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.08.2018 по делу N А43-4075/2017 изменить, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" удовлетворить, апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Озеро" - оставить без удовлетворения.

Взыскать с публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" в пользу публичного акционерного общества"МРСК Центра и Приволжья" 49 005 339 руб. 85 коп. долга за декабрь 2016 года, 59 650 руб. расходов по уплате государственной пошлине за рассмотрение иска.

В остальной части иска отказать.

На основании настоящего судебного акта возвратить публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (ИНН 5260200603; ОГРН 1075260020043) из федерального бюджета 20 416 руб. 12 коп. государственной пошлины поплатежному поручению от 28.05.2014 N 30936.

Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья"(ОГРН 1075260020043) в пользу публичного акционерного общества"ТНС энерго Нижний Новгород" (ОГРН 1055238038316) 850 руб. расходов по уплате государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Ж.А. Долгова

Судьи

О.А. Волгина
Е.А. Кирилова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.