Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2019 г. N 09АП-15790/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 сентября 2019 г. N Ф05-14912/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 июня 2019 г.

Дело N А40-47917/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Стешана Б.В., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МАДОУ "Детский сад N 12 комбинированного вида"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 февраля 2019 г. по делу N А40-47917/18, принятое судьей Скворцовой Е.А.

по иску Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 12 комбинированного вида" (1036601477241) к Обществу с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс" (ОГРН: 1020500000168)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ТРиаЛЛ "УЮТ СТРОЙ" (ОГРН 1096674023500) о взыскании денежных средств по банковской гарантии

при участии в судебном заседании:

от истца - Мальцева С.В. по доверенности от 26 июля 2017;

от ответчика - Бикбулатов Т.И. по доверенности от 01 апреля 2019;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

МАДОУ "Детский сад N 12 комбинированного вида" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО КБ "Еврокапитал-Альянс" в котором просило взыскать с ответчика по банковской гарантии N БГ 30812-1247-2013 от 12.08.2013 денежные средства в сумме 8 599 330 руб. 47 коп.,

ссылаясь на то, что:

- 22.08.2013 г. между истцом и третьим лицом был заключен муниципальный контракт N 3166 (основное обязательство) работы по которому (капитальный ремонт детского сада N 18 и детского сада N 45) должны были быть выполнены до 15.12.2013 г.;

- данный муниципальный контракт был заключен после предоставления подрядчиком/третьим лицом по делу банковской гарантии N БГ 30812-1247-2013 от 12.08.2013, выданной ООО КБ "Еврокапитал-Альянс" (Банк, Гарант);

- на запрос Администрации городского округа Первоуральск (исх. N 02-994 от 20.08.2013) о подтверждении факта выдачи вышеуказанной банковской гарантии, ответчик своим письмом исх. N 2964/08313 от 20.08.2013 подтвердил факт выдачи банковской гарантии N БГ 30812-1247-2013 от 12.08.2013 ООО "ТРиаЛЛ "Уют Строй";

- по условиям банковской гарантии - Гарант принимал на себя обязательство возместить Бенефициару, по его первому требованию, убытки при наступлении условий ответственности Гаранта, но не более 11 600 000 руб.00 коп. в случае ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Муниципальному контракту;

- факты неисполнения/ненадлежащего исполнения третьим лицом обязательств по муниципальному контракту были установлены Арбитражным судом Свердловской области;

- ответчиком (гарант) истцу (бенефициар) была предоставлена вышеуказанная банковская гарантия (сумма обеспечения 8 599 330 руб. 47 коп.), выданная в обеспечение надлежащего исполнения ООО "ТРиаЛЛ "Уют Строй" (принципал) обязательств по вышеуказанному контракту;

- в связи с невыполнение принципалом в надлежащие сроки принятых на себя обязательств, истцом 03.03.2015 в адрес гаранта/ответчика было направлено Требование (исх. " 27 от 27.0.2015) о выплате суммы, в пределах банковской гарантии с приложением необходимых документов, указанных в Гарантии, об осуществлении выплаты денежной суммы по банковской гарантии (Требование гарантом было получено 11.03.2015 согласно почтовой квитанции и уведомлению о вручении);

- на данное требование банк не ответил, перечисление денежной суммы не произвел, в связи с чем, обратился в суд с настоящим иском, поскольку ответчик/гарант не исполнил в добровольном порядке свои обязательства по банковской гарантии.

В суде первой инстанции представители ответчика возражали против удовлетворения иска, ссылались на то, что банковская гарантия Банком Принципалу не выдавалась, в реестре выданных банковских гарантий не значится и имеет признаки подделки; Банк 20.03.2015 направил истцу ответ (исх. N 97/1), в котором отказал в удовлетворении требования истца, ссылаясь на то, что данную банковскую гарантию не выдавал, повторных обращений со стороны МАДОУ "Детский сад N 12 комбинированного типа" к ответчику не поступало; ходатайствовал о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы.

Определением от 12.09.2018 суд назначил проведение почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы оригинала письма исх. N 2964/08313 от 20.08.2013 на предмет подлинности подписи Председателя Правления Банка и печати Банка, производство которой поручил АНО "Научно-исследовательский институт судебной экспертизы", начальнику отдела экспертизы и почерка и исследования документов Ходаковскому П.А.

Перед экспертом поставил следующие вопросы:

1. "Кем, Мордовиной Г.И., или иным лицом, выполнена подпись от имени председателя правления в письме Исх N 2964/08313 от 20.08.2013?";

2. "Соответствует ли оттиск печати Банка в письме Исх N 2964/08313 от 20.08.2013 оттиску печати в Изменениях N 1, вносимых в устав КБ "Еврокапитал-Альянс" (ООО), согласованных 20.09.2013?".

Из полученных Заключений эксперта N 015/18-С от 02.10.2018 и N 015-1/18-С от 01.10.2018, следует, что:

- оттиск круглой печати ООО КБ "Еврокапитал-Альянс" в Исх. N 2964/08313 от 20.08.2013 и оттиск круглой мастичной печати ООО КБ "Еврокапитал-Альянс" в Изменениях N 1, вносимых в устав КБ "Еврокапитал-Альянс" (ООО), согласованных 20.09.2013, выполнены печатью имеющей общий источник происхождения (оригинал-макет или оттиск-образец). Решить вопрос в категоричной форме не представляется возможным по причине недостаточности частных признаков, содержащихся в оттисках, для решения вопроса по существу;

- подпись от имени Мордовиной Г.И. в графе "Председатель Правления Г.И. Мордовина" в письме Исх. N 2964/08313 от 20.08.2013, вероятно выполнена не Мордовиной Г.И., а другим лицом. Решить вопрос в категоричной форме не представляется возможным в связи с ограниченным объемом и малой информативной значимостью установленных признаков.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, Решением от 04.02.2019 г. Арбитражный суд г. Москвы в удовлетворении иска отказал, указав на то, что:

- истец, в обоснование исковых требований, представил суду на обозрение нотариальную копию Банковской гарантии и в материалы дела оригинал письма исх. N 2964/08313 от 20.08.2013;

- на запрос суда оригинал Банковской гарантии стороны не представили;

- в силу статей 9 АПК РФ и 53, 160 (п.1) ГК РФ нотариальная копия банковской гарантии не подтверждает ее подлинность;

- учитывая заключение эксперта N 2964/08313 от 20.08.2013 суд не может в категоричной форме установить, что письмо Исх. N 2964/08313 от 20.08.2013 действительно подписывала Председатель Правления Г.И. Мордовина, каких-либо дополнительных доказательств истцом не представлено, таких как, например, почтовый конверт в который было вложено указанное письмо, выписка из журнала входящей корреспонденции истца. Истец не представил письменные пояснения относительно фактических обстоятельств получения им указанного письма;

- в силу статей 68 и 71 (п.6) АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств;

- поскольку факт возникновения права требования выплаты по банковской гарантии должен подтверждаться оригиналом банковской гарантией, а ответчик оспаривает факт выдачи банковской гарантии, оригинал банковской гарантии не может быть исследован судом, в том числе с привлечением экспертов, ввиду его отсутствия, то в силу норм статей 68 и 71 АПК РФ нотариальная копия банковской гарантии и письмо Исх. N 2964/08313 от 20.08.2013, представленные истцом, не могут подтверждать обоснованность заявленных исковых требований, поскольку не могут быть приняты как бесспорные доказательства, подтверждающие требования МАДОУ "Детский сад N 12 комбинированного типа";

- иная оценка представленных доказательств, изложенная истцом в дополнении к исковому заявлению, направлена на иное толкование норм процессуального права;

- суд рассмотрел дело по имеющимся в деле доказательствам, возможность принудительно истребования у сторон доказательств у суда не имеется, истец и ответчик дважды в судебное заседание не явились, дополнительных доказательств не представили, в связи с чем, при изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения исковых требований - не имеется.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, которым жалобу и иск удовлетворить, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

По мнению заявителя:

- решение суда первой инстанции незаконно, необоснованно и подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального и процессуального нрава, кроме того, судом недостаточно полно и всесторонне исследованы материалы дела, не приняты во внимание все обстоятельства, имеющие значение для дела;

- суд полагает "что нотариальная копия банковской гарантии не подтверждает ее подлинность", однако, согласно ст.77 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате - нотариус свидетельствует верность копий документов и выписок из документов, выданных органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, гражданами;

- соответственно, нотариально удостоверенная копия обладает той же юридической силой, что и подлинник документа (Определение ВАС РФ от 13.06.2007 N 7071 /07);

- на требование суда о предоставлении оригинала банковской гарантии истец пояснил (дополнения к исковому заявлению от 15.05.2018 г.), что оригинал банковской гарантии был отправлен в адрес ответчика совместно с Требованием о выплате суммы, исх. N 27 от 27.02.2015 г., поскольку это являлось одним из условий предъявления требования в банк (п.8 гарантии) и данный факт почтового отправления истец подтверждал почтовыми квитанциями с описью вложения, а также уведомлением о вручении, копии которых имеются в материалах дела;

- таким образом, при отсутствии подлинника - нотариально заверенная копия банковской гарантии является надлежащим доказательством в суде в силу нормы ч.8 ст.75 АПК РФ - письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии;

- оценка письменных доказательств производится судом па основании ч.б ст.71 АПК РФ и факт, подлежащий установлению с помощью утраченною подлинника, не считается доказанным, однако такое требование не применяется, если в материалы дела представлена только одна копия документа и другой, которая ей не соответствует, нет; в в таком случае оснований для отклонения данного доказательства не имеется;

- поскольку иных копий банковской гарантии, не тождественных но содержанию с копией представленной истцом, ответчик не представил то у суда отсутствовали основания для отклонения указанного доказательства;

- кроме того, судом не учтено, что ответчик не оспаривает факт получения оригинала банковской гарантии совместно с Требованием о выплате суммы по банковской гарантии, однако, утверждает, что направил оригинал банковской гарантии обратно в адрес истца вместе с ответом нсх. N 97/1. при этом, доказательств их направления в адрес истца (либо подтверждения о получении корреспонденции истцом) в материалы дела не представляет, а суд принимает данное утверждение ответчика как бесспорное без каких-либо дополнительных доказательств, не дав правовой оценки данному обстоятельству;

- ответчик также не исполнил требование суда в Определении суда от 20.06.2018 г. - о предоставлении доказательств направления ответа банка на требование истца с оригиналом банковской гарантии, реестра исходящей корреспонденции за 2013 год и письменной позицией с оценкой письма исх. N 2964/08313 от 20.08.2013 г.;

- в судебное заседание 20.06.2019 г. представителем истца по доверенности Л.Д.Житниковой был представлен оригинал письма исх. N 2964/08313 от 20.08.2013 г.. а также даны устные пояснения относительно обстоятельств получения истцом данного письма, однако, суд проигнорировал данные пояснения, указав в решении что "истец не представил письменные пояснения относительно фактических обстоятельств получения им указанного письма";

- суд не дал правовой оценки заключениям эксперта и не учёл, что относительно оттиска печати экспертом сделаны выводы о том, что совокупность совпадающих признаков позволяет сказать о том, что исследуемые описки выполнены печатью имеющий общий источник происхождения (оригинал), а относительно подписи эксперт делает вывод, что подпись выполнена "вероятно другим лицом";

- при этом, на поставленные судом вопросы, эксперт не может дать ответ в категорической форме но причине недостаточности частных признаков (а в отношении подписи в связи с ограниченным объемом и малой информативной значимостью признаков) для решения вопросов по существу;

- судом не было принято во внимание то обстоятельство, что даже если одни из двух исследуемых экспертом признаков (а именно - печать) соответствует оригинальному оттиску, то данный факт косвенно подтверждает причастность банка к спорному письму;

- судом не учтено, что в силу законодательства о закупках (94-ФЗ, 44-ФЗ) - способ обеспечения исполнения контракта из указанных в части 4 статьи 38 94-ФЗ (аналогичная норма в 44-ФЗ) способов определяется таким участником аукциона самостоятельно, при этом, согласно ст. 35 94-ФЗ не допускается требовать от участника размещения заказа иных документов, прилагаемых к заявке на участие в аукционе, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, таким образом, заказчик не имеем возможности каким-либо образом повлиять на участника при выборе им способа обеспечения исполнения контракта;

- также судом не учтено, что законодатель ввел норму об обязательном внесении сведений о выданных банковских гарантиях и Единый Реестр банковских гарантий для проверки на предмет их подлинности, а также факта их выдачи, лишь с момента вступления в силу повой редакции Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ (в редакции 2014 г.) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (44-ФЗ), однако, на момент заключения контракта по данному спору действовали нормы Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (94-ФЗ), в связи с чем, Администрация городского округа Первоуральск, как уполномоченный орган по размещению заказов и направила письменный запрос (исх. N 02-994 от 20.08.2013 г., копия которого имеется в материалах дела) о подтверждении факта выдачи вышеуказанной банковской гарантии и получив от банка ответ (исх. N 2964/08313 от 20.08.2013 - оригинал имеемся в материалах дела), которым был подтвержден факт выдачи банковской гарантии, и заключил соответствующий контракт с третьим лицом, поскольку на момент заключения контракта (22.08.2013 г.) иного способа проверки банковской гарантии на предмет ее подлинности, кроме направления письменного запроса в банк, не существовало.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы жалобы поддержала, просила жалобу удовлетворить, решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска;

- представители ответчика возражал против доводов жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (правовая позиция соответствует изложенной судом первой инстанции, отзыв приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

- представитель третьего лица в суд не явился, извещался надлежаще.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует отменить, апелляционную жалобу и иск удовлетворить, поскольку соглашается с доводами истца, изложенными в апелляционной жалобе.

А именно, судом не учтено, что ни сам банк, ни какое иное лицо не оспаривало факт наличия у истца подлинника банковской гарантии.

Также ответчиком не опровергнут тот факт, что истец оригинал банковской гарантии в его адрес вместе с Требованием платежа по банковской гарантии направил.

Данное обстоятельство истец подтвердил почтовой описью направленных документов в банк (т.1 л.д. 11,12), кроме того, исходя из правовой позиции ответчика (о том, что оригинал возвратил истцу) и при наличии, нотариально заверенной копии банковской гарантии (действия нотариуса по заверению копии банковской гарантии никем оспорены не были, в силу п. 5 ст. 69 АПК РФ не требуют дополнительного доказывания) у суда не было правовых оснований для вывода о том, что "поскольку факт возникновения права требования выплаты по банковской гарантии должен подтверждаться оригиналом банковской гарантией, а ответчик оспаривает факт выдачи банковской гарантии, оригинал банковской гарантии не может быть исследован судом, в том числе с привлечением экспертов, ввиду его отсутствия, то в силу норм статей 68 и 71 АПК РФ нотариальная копия банковской гарантии и письмо Исх. N 2964/08313 от 20.08.2013, представленные истцом, не могут подтверждать обоснованность заявленных исковых требований, поскольку не могут быть приняты как бесспорные доказательства, подтверждающие требования МАДОУ "Детский сад N 12 комбинированного типа".

Поскольку ответчиком факт возврата истцу оригинала банковской гарантии в надлежащем порядке, надлежащими доказательствами не подтвержден, при этом, вопросов эксперту по представленной банковской гарантии задано не было, то с учётом указанных фактов, а также совокупности иных обстоятельств (по заключению эксперта на письме от имени банка о подтверждении факта выдачи гарантии, стоит печать банка, при наличии вероятностного экспертного заключения по подписи подписанта указанного письма, отсутствии на момент выдачи гарантии и заключения контракта Единого реестра банковских гарантий) все сомнения надлежало трактовать в пользу истца, поскольку в данном случае, все необходимые от бенефициара действия по проверке банковской гарантии истец выполнил, а банк не лишен права в порядке регресса требовать с Принципала возмещения выплат по банковской гарантии.

В связи с неисполнением принципалом (а данный факт в судебном заседании никем из представителей, лиц, участвующих в деле оспорен не был, более того подтвержден судебными актами) своих обязательств по муниципальному контракту в срок согласованный сторонами в договоре, истец имеет право на получение гарантированного обеспечения, поскольку банк в надлежащем порядке не доказал, что направленная в его адрес банковская гарантия являлась недействительной.

Как следует из п. 2 ст. 376 ГК РФ Банк имел право приостановить платеж на срок до семи дней, только если он имел разумные основания полагать, что:

- какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

- обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

- основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

- исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

Однако, банк ни одно из указанных действий не произвел, на Требование бенефициара не ответил и иного в надлежащем порядке в суде доказано не было.

Таким образом, поскольку гарант/ответчик в судебном заседании ни одного из указанных обстоятельств не доказал (в силу указаний данной статьи (п. 2 ст. 376 ГК РФ) и принципа распределения бремени доказывания соответствующего факта), соответственно, в силу ст. 9 АПК РФ должен нести риск наступления негативных последствий.

Таким образом, поскольку факт неисполнения Принципалом своих обязательств по контракту документально подтвержден, а ответчиком не опровергнут факт выдачи банковской гарантии, следовательно, событие, с которым связано возникновение обязанности гаранта по выплате по Гарантии, считается наступившим и оснований у Гаранта для отказа в выплате по предъявленному Требованию не имелось, поскольку бенефициар все предъявленные с требованием об оплате по гарантии документы соответствовали условиям, предусмотренным в гарантии и являлись основанием для выплаты по гарантии.

При таких обстоятельствах требование о взыскании денежных средств по банковской гарантии в связи с незаконным отказом Гаранта подлежит удовлетворению.

В силу статьи 3751 ГК РФ, гарант и принципал не лишены права требовать с бенефициара убытки, которые были им причинены вследствие того, что представленные бенефициаром документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным, в случае если данные обстоятельства будут установлены в надлежащем порядке.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, принятые с нарушением норм материального права, в связи с чем, на основании пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ решение от 04.02.2019 г. подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении иска.

Расходы по госпошлине в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за подачу иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266-269(п.2), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 февраля 2019 года по делу N А40-47917/18 отменить. Иск удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Еврокапитал-Альянс" (ОГРН: 1020500000168) в пользу Муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 12 комбинированного вида" (1036601477241) денежные средства по банковской гарантии в размере 8 599 330 (Восемь миллионов пятьсот девяносто девять тысяч триста тридцать) руб. 47 коп., а также 68 997 (шестьдесят восемь тысяч девятьсот девяносто семь) руб. в счёт возмещения расходов по уплате госпошлины за подачу иска и апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Б.В. Стешан Е.Н. Янина