Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2019 г. N 18АП-3722/19

г. Челябинск

18 июня 2019 г.

Дело N А76-23149/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Забутыриной Л.В.,

судей Тихоновского Ф.И., Хоронеко М.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожевниковой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Кандерова Геннадия Викторовича, Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области, конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭм Маркетинг" Перова Виктора Николаевича на определение Арбитражного суда Челябинской области от 15.02.2019 по делу N А76-23149/2015 о привлечении к субсидиарной ответственности (судья Холщигина Д.М.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Кандерова Г.В. - Киселев О.А. (паспорт, доверенность от 01.03.2019);

Агаркова Д.Б., Гольштейна А.В. - Галиуллина Г.Т. (паспорт, доверенность от 30.10.2018); Мурзак П.В. (паспорт, доверенность от 13.10.2018);

Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области- Морозова Н.С. (паспорт, доверенность от 06.11.2018);

общества с ограниченной ответственностью "Стронекс" - Зенкина М.Г. (паспорт, доверенность от 18.01.2019);

Казака В.О. - Ростовская Н.П. (паспорт, доверенность от 24.07.2017).

Определением от 18.09.2015 возбуждено производство по делу о банкротстве должника ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" (далее - должник).

Решением от 04.05.2016 (резолютивная часть от 25.04.2016) общество "ЭмБиЭм Маркетинг" признано несостоятельным (банкротом), в отношенииего имущества открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утверждена Шапошникова Елена Ивановна.

Информационное сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в официальном издании "Коммерсант" N 83 от 14.05.2016, стр. 10.

Конкурсный управляющий должника посредством системы "Мой Арбитр" обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением (вх. N 18817 от 24.04.2017) о привлечении контролирующих должника лиц Кандерова Геннадия Викторовича, Коптенкова Илью Владимировича, Агаркова Дмитрия Борисовича, Гольштейна Андрея Владимировича, ООО "Стронекс", Казака Владимира Олеговича солидарно к субсидиарной ответственности в размере 68 225 979 руб. 51 коп.

Определением суда от 15.02.2019 (резолютивная часть от 25.01.2019) заявление конкурсного управляющего удовлетворено частично; к субсидиарной ответственности по обязательствам должника привлечен Кандеров Г.В., в удовлетворении требований к остальным ответчика отказано. Требование в части взыскания с Кандерова Г.В. в порядке субсидиарной ответственности денежных средств выделено в отдельное производство для рассмотрения в ином судебном заседании и приостановлено до вступления определения в законную силу (а в случае дальнейшего обжалования - до вынесения постановления судом кассационной инстанции), а также до окончания рассмотрения споров, касающихся возможности пополнения конкурсной массы и до окончательного расчета с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Кандеров Г.В., Управление Федеральной налоговой службы по Челябинской области, конкурсный управляющий ООО "ЭмБиЭм Маргетинг" Перов В.Н. обратились с самостоятельными апелляционными жалобами.

Кандеров Г.В. в своей апелляционной жалобе указал, что судом не установлена вся совокупность условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности Кандерова Г.В. на основании пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Кандеров Г.В. указал, что судом определен момент возникновения неплатежеспособности должника 24.09.2015, в день вынесения решения налоговым органом о привлечении к ответственности за совершение правонарушения. По мнению апеллянта, судом не исследован и не определен объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, не отражено какие именно обязательства у должника возникли после истечения месячного срока на обращение с заявлением должника. Апеллянт также отметил, что часть требований возникла после прекращения полномочий руководителя должника (01.03.2015 по 03.05.2016).

По мнению Кандерова Г.В., судом неверно выделено в отдельное производство требование в части взыскания с Кандерова Г.В. в порядке субсидиарной ответственности. Указанная норма не подлежала применению без установления имеющего значения для дела факта, необходимости исследования судом вопроса об объеме обязательств, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

По мнению апеллянта, судом первой инстанции не установлены наличие вреда (его размер) и причинно-следственная связь между не подачей заявления должника и наступившими последствиями в виде возникших после указанной даты обязательств должника.

Апеллянт также указал, что не согласен с определенным судом моментом возникновения обязанности на обращение с заявлением должника, считает, что обязанность руководителя должника обратиться в суд возникла через месяц после вступления в силу решения налогового органа 12.10.2016, в указанный период Кандеров Г.В. не являлся руководителем должника.

Также, по мнению апеллянта, несправедливо возложение субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим из проведения налоговой проверки за периоды проверки 901.01.2012 по 31.12.2013, по НДФЛ - с 27.12.2012 по 17.12.2014, по УСН с 15.04.2011 по 16.10.2014 на Кандерова Г.В., когда последний не являлся руководителем должника.

Уполномоченный орган не согласен с выводами суда о том, что должник не имел задолженности перед бюджетными и внебюджетными фондами. Решением выездной налоговой проверки должник был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, в ходе которой установлен факт неуплаты НДС за 4 кв. 2012, 1, 3 кв. 2013 годов. Моментом возникновения обязанности по уплате налога является день окончания налогового периода, а не день предъявления налоговой декларации или день окончания срока уплаты налога. По мнению уполномоченного органа, не только Кандеров Г.В., но и Гольштейн А.В., Агарков Д.Б., Коптенков И.В. уже имели обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Уполномоченный орган не согласен с выводом суда, о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что учредители должника ООО "Стронекс" и Казак В.О. принимали решение или одобряли заключение должником каких-либо сделок, невыгодных для общества, давали указания об искажении бухгалтерской отчётности или внесения в нее недостоверных сведений. В штате ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" не имелось бухгалтера, в рассматриваемый период бухгалтерское сопровождение деятельности должника осуществлялось ООО "Бизнес инновации консалтинг" по договору N БИК/192 от 01.07.2012. Налоговые декларации непосредственно были подписаны руководителями должника, а учредители должника ООО "Стронекс" и Казак В.О. имели полномочия по утверждению годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, учредителем ООО "Стронекс" в период с 12.08.2011 по 18.08.2015 являлась Кагирова Г.Ф. (размер доли - 25%), которая с 17.04.2014 по настоящее время является учредителем ООО "Бизнес Инновации Консалтинг" (размер доли 100%). В свою очередь, ООО "Стронекс" является учредителем ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" с 21.10.2010 с размером доли в уставном капитале 50%, Казак В.О. - с 10.02.2014 с размером доли в уставном капитале 50%. Должник, ООО "Стронекс" и ООО "Бизнес Инновации Консалтинг" располагаются по одному и тому же адресу: 454084, г. Челябинск, ул. Каслинская, 5.

Таким образом, по мнению уполномоченного органа, в материалах дела имеются достаточные доказательства, подтверждающие наличие вины в действиях руководителей и учредителей должника, а также установлена причинно-следственная связь между их действиями и наступившими последствиями в виде банкротства ООО "ЭмБиЭм Маркетинг".

Не обращение контролирующих должника лиц в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" несостоятельным (банкротом) привело к увеличению кредиторской и дебиторской задолженности, а также убытку по результатам хозяйственной деятельности и, как следствие, невозможности погашения требований кредиторов.

Уполномоченный орган также указал, что судом также не дана оценка доводам уполномоченного органа, изложенным в возражениях от 06.08.2018, относительно сделки по купле-продаже оборудования котельной. С учетом данных бухгалтерских балансов за 2013, 2014 годы, можно сделать вывод о том, что у ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" отсутствовала финансовая возможность произвести оплату по договору купли-продажи имущества от 15.01.2015 N СГ723 в размере 31 870 864,78 рубля. Договор купли-продажи недвижимого имущества N СШЗ заключен 15.01.2015 и на момент совершения сделки должник уже обладал признаками неплатежеспособности. Несмотря на отсутствие оплаты по договору купли-продажи от 13.08.2015 ЖЭМБ/12, контролирующими должника лицами не предпринимались попытки по расторжению договора и возврату имущества. Требование о возврате имущества направлялось в адрес ООО "Энергия" только конкурсным управляющим Шапошниковой Е.И. По мнению уполномоченного органа, заключение ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" договора купли-продажи от 13.08.2015 N ЭМБ/12 с ООО "Энергия" было сделкой, причинившей вред имущественным правам кредиторов. В период совершения вышеуказанной сделки руководителем должника являлся Кандеров Г.В., а учредителями - Казак В.О. и ООО "Стронекс"; контролирующими должника лицами не принимались меры по взысканию дебиторской задолженности с целью последующих расчетов с кредиторами.

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭм Маргетинг" Перов В.Н. в своей апелляционной жалобе указал, что в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности руководителей должника устанавливает срок наступления неплатежеспособности должника с начала 2013 года, ссылаясь на заключение о финансовом состоянии должника, проведенного временным управляющим Яковенко Е.А.

По его мнению, поскольку заключение о финансовом состоянии должника не оспаривалось ни кредиторами, ни руководителями должника, соответственно, с датой возникновения неплатежеспособности в процедуре банкротства руководители согласны (2013 год).

По мнению конкурсного управляющего, датой подачи заявления о признании должника банкротом в арбитражный суд следующая: Гольштейн А.В. (01.02.2013); Агарков Д.Б. (01.05.2013), Коптенков И.В. (16.01.2014), Кандеров Г.В. (01.04.2015), ООО "Стронекс" (01.02.2013), Казак В.О. (10.03.2014).

В ходе проведения в процедуре конкурсного производства претензионной работы, а так же при подготовке и подаче исковых заявлений о взыскании дебиторской задолженности установлено несоответствие данных бухгалтерского учета должника с действительно существующей дебиторской задолженностью. В результате искажения информации в документах бухгалтерского учета должника в размере более 12 миллионов рублей существенно затруднены формирование и реализация конкурсной массы в деле о банкротстве должника. При этом суд в решении указывает, что не учтены авансовые платежи, предполагаемых к получению и неоплаченных контрагентами в установленные договорами сроки. Однако, согласно заключениям о списании дебиторской задолженности, контрагентами представлены документы с 2012 года. При анализе дебиторской задолженности в соответствии с инвентаризационной описью от 08.07.2016, задолженность в основном списана по причине предоставления документов контрагентами, что подтверждается заключениями о списании дебиторской задолженности, представленным в материалы дела. Всего инвентаризировано дебиторской задолженности на общую сумму 69 133 489,04 руб. При этом списана задолженность на общую сумму 12 045 911,28 руб. Апеллянт отметил, что единоличные исполнительные органы в лице Гольштейна А.В., Агаркова Д.Б., Коптенкова И.В., Кандерова Г.В. не предпринимали мер по взысканию дебиторской задолженности. Данные бухгалтерского учета искажены, не отражают реальную сумму для взыскания дебиторской задолженности.

Определениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2019, 11.04.2019, 16.04.2019 апелляционные жалобы приняты к производству. Судебное заседание назначено на 30.04.2019.

Определением суда от 10.06.2019 судебное заседание отложено на 10.06.2019 для представления дополнительных пояснений и доказательств, а также учитывая значительный круг обстоятельств, подлежащих выяснению и доказыванию.

Дополнительно представленные доказательства, отзывы на апелляционные жалобы приобщены к материалам дела в порядке статей 65, 66, 168, 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в целях установления значимых для дела обстоятельств и проверки доводов жалоб.

Представитель Кандерова Г.В. поддержал доводы апелляционной жалобы, просит определение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить; возражал против доводов апелляционных жалоб Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области и конкурсного управляющего Перова В.Н.

Представитель уполномоченного органа поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил судебный акт отменить; также поддержал доводы апелляционной жалобы конкурсного управляющего Перова В.Н. и Кандерова Г.В. в части.

Представители Агаркова Д.Б., Гольштейна А.В. с доводами апелляционных жалоб не согласны. Просили определение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Апелляционную жалобу Кандерова Г.В. оставили на усмотрение суда.

Представитель Казака В.О. возражал по доводам апелляционных жалоб; просил определение оставить без изменения. Апелляционную жалобу Кандерова Г.В. оставил на усмотрение суда.

Представитель ООО "Стронекс" с доводами апелляционных жалоб не согласен. Просит определение оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Иные лица участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители не явились.

В соответствии со статьями 156, 159 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся участников процесса.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" зарегистрировано в качестве юридического лица 23.01.2008 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска, должнику присвоен ОГРН 1087447000673.

Согласно Уставу, выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, к дополнительным видам экономической деятельности относятся торговля автотранспортными средствами, техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств и другое.

Учредителями должника являлись ООО "Стронекс" (размер доли 50%)

и Казак Владимир Олегович (размер доли 50%).

Руководителями должника являлись Гольштейн Андрей Владимирович

(01.07.2011-31.03.2013), Агарков Дмитрий Борисович (01.04.2013-16.12.2014), Коптенков Илья Владимирович (16.12.2014-01.03.2015), Кандеров Геннадий Викторович (01.03.2015-03.05.2016).

В заявлении конкурсный управляющий указал, что из анализа финансового состояния ООО "ЭмБиЭмМаркетинг", проведенного временным управляющим в процедуре наблюдения, следует, что признаки неплатежеспособности должника возникли с начала 2013 года. Руководители

должника каждый в период своей деятельности не обратились с заявлением о

признании должника несостоятельным (банкротом). Кроме того, при проведении мероприятий конкурсного производства конкурсным управляющим проведен анализ дебиторской задолженности на предмет возможности ее взыскания и установлено несоответствие данных бухгалтерского учета должника с действительно существующей дебиторской

задолженностью.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим заявление в суд.

Удовлетворяя заявленные требования в части привлечения к субсидиарной ответственности Кандерова Г.В., суд первой инстанции исходил из того, что подтвержден факт неправомерных действий руководителя должника Кандерова Г.В. по неподаче заявления о признании должника банкротом.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований относительно иных ответчиков, суд первой инстанции, исходил из недоказанности совокупности условий для привлечения их к субсидиарной ответственности.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства и доводы в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно положениям пункта 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, в том числе в случае, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

Исходя из того, что ответственность, предусмотренная статьей 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве, помимо объективной стороны правонарушения, связанной с нарушением обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, установленный статьей 9 Закона о банкротстве, для определения наличия оснований привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, имеет значение причинно-следственная связь между неподачей в суд заявления о признании должника банкротом и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, а также вина субъекта ответственности.

В силу указанных норм в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве конкурсный кредитор должен доказать не просто существование у должника задолженности перед кредитором, а наличие оснований, обязывающих руководителя обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, в частности, наличие у должника признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, либо наличие других обстоятельств, предусмотренных названной нормой Закона о банкротстве.

Под недостаточностью имущества Закон о банкротстве (статья 2) понимает превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника, под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

При этом, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 18.07.2003 N 14-П, даже формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

В отношении требований конкурсного управляющего к учредителям должника ООО "Стронекс" и Казака В.О. судом установлены следующие обстоятельства.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Стронекс" является учредителем ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" с 21.10.2010 с размером доли в уставном капитале 50%, Казак В.О. - с 10.02.2014 с размером доли в уставном капитале 50% (т.2, л.д. 21-22).

Из Устава ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" (в редакции от 23.04.2012) следует, что участники общества обязаны получать информацию о деятельности общества, знакомиться с его первичными бухгалтерскими документами, регистрами налогового учета, внутренними документами общества и т.п. (п. 5.2.2 Устава).

Согласно п. 9.2.5 Устава к полномочиям участников относится утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов. Директор (управляющая компания или управляющий) общества подотчетен общему собранию участников и Совету директоров общества.

В заявлении конкурсный управляющий указывает, что учредители должника в нарушение положений Устава ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" не дали руководителям общества указания обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. Так же учредители не указали на искажение бухгалтерской отчетности, которая привела к затруднениям при формировании и реализации конкурсной массы.

Обязанность ведения бухгалтерского учета, обеспечения сохранности в течение определенных периодов (не менее пяти лет) первичной документации, на основании которой ведется такой учет и сдается отчетность, установлена положениями ст. 6, 7, 9, 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также статьи 50 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Ответственность за ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета возложена на руководителя организации.

Основания привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в том числе за нарушение обязанности по передаче документации должника, обеспечению ее сохранности, достоверности, в спорный период регламентировались положениями статьи 10 Закона о банкротстве.

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям, заявителю необходимо доказать, что отсутствие документации должника, либо отсутствие в ней полной и достоверной информации, существенно затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации

либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статья 401 Гражданского кодекса РФ).

Суд пришел к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что учредители должника ООО "Стронекс" и Казак В.О. принимали решение или одобряли заключение должником каких-либо сделок, невыгодных для общества, давали указания об искажении бухгалтерской отчетности или внесении в нее недостоверных сведений.

Бухгалтерское сопровождение деятельности должника, составление и представление в налоговый орган бухгалтерской отчетности осуществлялось ООО "Бизнес Инновации Консалтинг" на основании договора N БИК/192 от 01.07.2012.

Доказательств, что учредители должника принимали какое-либо участие в формировании бухгалтерской отчетности, в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ конкурсным управляющим не представлено.

Учитывая, что в соответствии с нормами статей 9, 10 Закона о банкротстве к субсидиарной ответственности по обязательствам должника может быть привлечен руководитель должника - юридического лица, должник - индивидуальный предприниматель и ликвидационная комиссия (ликвидатор), не исполнившие в установленный срок обязанность по подаче в суд заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), при этом учредитель должника к перечисленным лицам не относится, суд первой инстанции верно посчитал, что отсутствуют основания для удовлетворения требований в этой части.

Так же при рассмотрении требований к учредителям ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что конкурсным управляющим не доказаны факт противоправного поведения учредителей, наличие причиненного кредиторам действиями учредителей вреда, причинно-следственная связь между действиями учредителей и причиненному кредиторам вреду.

Ссылки уполномоченного органа на данные ЕГРЮЛ ООО "Стронекс", должника и ООО "Бизнес Инновации" относительно состава учредителей, места нахождения правового значения не имеют, поскольку не подтверждают возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника.

Рассматривая требования конкурсного управляющего к бывшим руководителям должника, суд установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела усматривается и не оспаривалось лицами, участвующими в деле, руководителями должника являлись Гольштейн А.В. (01.07.2011-31.03.2013), Агарков Д.Б.(01.04.2013-16.12.2014), Коптенков И.В. (16.12.2014- 01.03.2015), Кандеров Г.В. (01.03.2015-03.05.2016).

В заявлении конкурсный управляющий указывает, что руководители ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" каждый в свой период не обратились в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Так же конкурсный управляющий выявил искажение бухгалтерской отчетности должника, в результате которой возникли затруднения при формировании и реализации конкурсной массы.

Бухгалтерские балансы и финансовое заключение, которое основано лишь на этих балансах, на которых ссылается конкурсный управляющий, сами по себе не могут рассматриваться как безусловное доказательство начала возникновения у должника какого-либо обязательства перед конкретным кредитором для целей определения необходимости обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, поскольку отражает лишь общие сведения об активах и пассивах применительно к определенному отчетному периоду.

В материалах дела, как верно отметил суд первой инстанции, отсутствуют доказательств того, что за период исполнения ответчиками обязанностей единоличного исполняющего органа к должнику были предъявлены требования, которые он не смог удовлетворить ввиду удовлетворения требований иных кредиторов и отсутствия у него имущества.

Исходя из сведений, представленных налоговым органом, должник не имел задолженности перед бюджетными и внебюджетными фондами, а, наоборот, по состоянию на 31.12.2013 имел переплату по налогам в размере 2 531 тыс. руб., по состоянию на 31.12.2014 - в размере 789 тыс. руб., что подтверждается представленными в материалы дела бухгалтерскими балансами должника.

Доводы жалобы уполномоченного органа со ссылкой на решение налогового органа не принимаются, поскольку решение вынесено только 24.09.2015. Оснований для применения пункта 6 Обзора от 20.12.2016 применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора не имеется.

Доводы конкурсного управляющего и уполномоченного органа о том, что по информации из картотеки арбитражных дел в период 2013-2014 гг. к должнику было предъявлено значительное количество исковых заявлений о взыскании задолженности, что свидетельствует о неплатежеспособности предприятия, обоснованно отклонены судом первой инстанции, учитывая, что большинство из обратившихся с исковыми заявлениями к должнику в указанный период не включены в реестр требований кредиторов, что позволило правомерно предположить о наличии факта погашения их задолженности. Оснований для иной оценки, исходя из доводов жалобы уполномоченного органа, не имеется.

Приведенная конкурсным управляющим со ссылкой на анализ финансового состояния должника дата недостаточно обоснованна.

Из материалов дела следует, что в реестр требований кредиторов должника включены требования в общей сумме 62 524 616 руб. 88 коп.

Согласно отчету конкурсного управляющего должником в ходе процедуры конкурсного производства взыскано 50 146 637 руб. 84 коп.

Так же из отчета конкурсного управляющего от 11.05.2018 следует, что

в результате направления в адрес дебиторов претензий о необходимости погашения задолженности на расчетный счет должника поступили денежные средства в общей сумме 1 929 720 руб. 20 коп.

Согласно данным об инвентаризации, размещенным конкурсным управляющим на сайте ЕФРСБ, в конкурсную массу включено имущество (котельное оборудование). ООО "Техническая экспертиза и оценка" проведена оценка имущества должника, согласно отчету об оценке от 15.05.2018 N 2-0350-18 стоимость оборудования составляет 9 701 621 руб. 00

коп. (т.4, л.д. 1-3).

Указанное, как верно отметил суд первой инстанции, свидетельствует о том, что в случае проведения надлежащей претензионно-исковой работы у должника имелась реальная возможность погасить требования кредиторов.

Производство по делу о банкротстве ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" возбуждено по заявлению ООО "Стройресурс", задолженность перед которым составляла 354 402 руб. 20 коп. основного долга, 104 359 руб. 00 коп. неустойки, 12 175 руб. 22 коп. возмещения судебных расходов. В определении суда от 18.11.2015 по настоящему делу указано, что на момент введения наблюдения на расчетных счетах ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" имелись денежные средства в размере 2 091 000 руб.

Выводы суда первой инстанции о том, что бывшим директором должника Кандеровым Г.В. в материалы дела не представлено пояснений, по каким причинам при наличии возможности задолженность на дату введения наблюдения в размере 306 577 руб. 42 коп. не была погашена, недостаточно обоснованны. Исходя из пояснений Кандерова, не оспоренных и не опровергнутых, Кандеров не мог распорядиться средствами на расчетном счете ввиду имевшихся на тот момент ограничений, установленных налоговым органом, в отношении распоряжения счетом (статья 76 НК РФ).

Из представленного уполномоченным органом в материалы основного дела о банкротстве бухгалтерского баланса ООО "ЭмБиЭм Маркетинг" за 2014 год усматривается, что внеоборотные активы у общества на отчетную дату отсутствуют; оборотные активы составляют 252 849 тыс. руб., в т.ч. запасы 35 054 тыс. руб., дебиторская задолженность 211 385 тыс. руб., денежные средства 2 091 тыс. руб. У должника имеется кредиторская задолженность в размере 250 115 тыс. руб., что так же отражено в определении от 18.11.2015. Следовательно, на конец 2014 года активы должника превышали его обязательства.

Поскольку бухгалтерская отчетность за 2014 год была сдана после 01.03.2015, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что до этой даты у руководителей должника объективно отсутствовала информация о том, что предприятие имеет признаки неплатежеспособности.

Из материалов дела о банкротстве усматривается, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка в отношении должника. По результатам проверки вынесено решение N 40 от 24.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" привлечено к ответственности на общую сумму 9 563 112 руб. 92 коп. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.07.2016 по делу N А76-3951/2016 отказано в признании недействительным решения выездной налоговой проверки N 40 от 24.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Выездная налоговая проверка началась в мае 2015 года. Акт проверки датирован 20.08.2015.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, объективное банкротство должника наступило после установления налоговым органом факта формального документооборота с контрагентом ООО "Компаньон", в результате чего должник и был привлечен к налоговой ответственности.

Кандеров Г.В. являлся руководителем должника в период 01.03.2015-03.05.2016, то есть на момент начала налоговой проверки, составления акта и вынесения решения по ней.

Дело о банкротстве возбуждено 18.09.2015 по заявлению ООО "Стройресурс", то есть до момента установления факта правонарушения (решением 24.09.2015).

Не оспаривание решения налогового органа непосредственно Кандеровым правового значения не имеет.

При этом, судом первой инстанции не исследован и не определен объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, не отражено какие именно обязательства у должника возникли после истечения месячного срока на обращение с заявлением должника.

Между тем, таковых не установлено в ходе апелляционного пересмотра. Следовательно, не установлены наличие вреда (его размер) и причинно-следственная связь между не подачей Кандеровым Г.В. заявления от имени должника и наступившими последствиями в виде возникших после указанной даты обязательств должника.

Таким образом, оснований полагать, что Кандеровым Г.В. допущено правонарушение, влекущее материальную ответственность, не имеется.

Суд апелляционной инстанции признает заслуживающими внимания доводы жалобы Кандерова о несправедливости возложения субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим из проведения налоговой проверки за периоды проверки 01.01.2012 по 31.12.2013, по НДФЛ - с 27.12.2012 по 17.12.2014, по УСН с 15.04.2011 по 16.10.2014, в которые Кандеров не обладал полномочиями руководителя. Доказательств его причастности к формальному документообороту в правоотношениях с контрагентом также не представлено.

Даже если признать, что Кандеров мог установить признаки неплатежеспособности с учетом факта доначисленных по результатам проверки налогов, исходя только из акта проверки от 20.08.2015, обязанность обратиться в суд у него возникла 20.09.2015, на указанную дату дело о банкротстве уже было возбуждено по заявлению кредитора.

Следовательно, оснований полагать, что Кандеров В.Г., занимавший в период проведения налоговой проверки должность директора ООО "ЭмБиЭмМаркетинг", знал или должен был знать о неудовлетворительном финансовом состоянии общества и наличии признаков неплатежеспособности, в связи с чем, у него возникла обязанность обратиться в суд с заявлением о банкротстве не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что конкурсный управляющий должника 01.03.2017 (вх. N 9196) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ИП Агаркова Дмитрия Борисовича убытков в размере 4 865 899 руб. 27 коп. и с ИП Гольштейна Андрея Владимировича убытков в размере 6 005 063 руб. 49 коп., связанных с выявленными в ходе вышеуказанной налоговой проверки нарушениями. Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2018 определение суда первой инстанции отменено, взысканы убытки с Агаркова Д.Б. в сумме 4 865 899 руб. 27 коп., с Гольштейна А.В. в сумме 6 005 063 руб. 49 коп. Признавая в качестве ущерба (убытков) сумму доначисленного НДС по операциям с обществом "Компаньон", апелляционный суд исходил из того, что в данном случае непосредственно действия должника в лице единоличного исполнительного органа, приведшие к необоснованному уменьшению своих налоговых обязательств путем перенесения налогового бремени на организации, не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности, через составление фиктивных посреднических договоров, повлекли в итоге к доначислению косвенного налога.

Следовательно, права должника восстановлены посредством взыскания убытков, оснований учета той же суммы в рамках привлечения к субсидиарной ответственности не имеется.

В отношении вины бывших руководителей должника в искажении бухгалтерской отчетности общества судом установлено следующее.

В заявлении конкурсный управляющий указывает, что у него имеются сомнения в реальности данных, указанных в годовом балансе по состоянию на 31.03.2015, поскольку в ходе проведенной претензионно-исковой работы, а также при подготовке исковых заявлений о взыскании задолженности установлено несоответствие данных баланса и действительно существующей дебиторской задолженностью. Конкурсный управляющий указывает, что не нашла подтверждение дебиторская задолженность на общую сумму 10,5 млн.

руб., в результате чего затруднены формирование и реализация конкурсной массы.

В судебных заседаниях ответчики неоднократно поясняли, что такое несоответствие могло быть по причине отражения в балансе в качестве дебиторской задолженности авансовых платежей, предполагаемых к получению и неоплаченных контрагентами в установленные договорами сроки.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что указание в балансе дебиторской задолженности, которая фактически отсутствует, не является достаточным основанием для вывода о наличии состава правонарушения, предусмотренного пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 24 постановления Пленума Высшего Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (п/п 2 и 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее.

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедуры банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные

презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается, в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Исходя и общих положений о гражданско-правовой ответственности для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной абзацем 4 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Из представленных конкурсным управляющим документов усматривается, что в инвентаризационную опись включена дебиторская задолженность в общей сумме 69 133 489 руб. 04 коп., в ходе конкурсного производства была списана дебиторская задолженность на общую сумму 12 045 911 руб. 28 коп. в связи с представлением контрагентами документов, подтверждающих встречное исполнение обязательств (т.2, л.д. 93-153).

Сведений о том, какие негативные последствия для должника или кредиторов наступили в результате установления конкурсным управляющим факта отсутствия дебиторской задолженности, как верно отметил суд первой инстанции, в деле не имеется.

Судом учтено, что наиболее значительная по размеру дебиторская задолженность ООО "Грин Парк" в сумме более 37 млн. руб. взыскана решением суда от 05.06.2017 по делу N А76-3981/2017.

Доводы о том, что в случае принятия ранее мер ко взысканию задолженности с данного лица должник имел возможность получить удовлетворение своих требований - основаны на предположении и с достаточной степенью достоверности не подтверждено. Так, дело о банкротстве указанного дебитора возбуждено определением от 27.07.2015, впоследствии определением от 26.07.2016 введена процедура наблюдения, а решением от 28.02.2017 ООО "ГринПарк" признано банкротом.

Согласно аудиторскому заключению от 25.04.2014, выполненному ООО "Аудиторская фирма "АВУАР", бухгалтерская отчетность ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" достоверно во всех существенных отношениях отражает финансовое положение общества, результаты его финансово-хозяйственной деятельности и движение денежных средств в соответствии с установленными российскими правилами составления бухгалтерской отчетности.

Следовательно, основания для вывода о намеренном искажении отчетности, повлекшей невозможность формирования конкурсной массы, иные неблагоприятные последствия для должника и его кредиторов, отсутствуют. Что исключает возможность применения ответственности.

Ссылки на отсутствие оценки возражениям уполномоченного органа в отношении сделок не принимаются, поскольку данные обстоятельства не были заявлены в качестве оснований для привлечения к ответственности, уполномоченный орган созаявителем по требованию о привлечении к ответственности не являлся (статьи 49, 125 АПК РФ). Кроме того, из материалов дела следует, что спорное имущество возвращено должнику и реализовано с торгов по цене 9 701 621 руб.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что принятое определение в части удовлетворения требований к Кандерову Г.В. подлежит отмене, а его апелляционная жалоба - удовлетворению, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Оснований для отмены судебного акта в остальной части и удовлетворения жалоб иных лиц - не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в соответствии с пунктом 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 15.02.2019 по делу N А76-23149/2015 изменить, апелляционную жалобу Кандерова Геннадия Викторовича удовлетворить.

В удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности Кандерова Геннадия Викторовича отказать.

Апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области, конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭм Маркетинг" Перова Виктора Николаевича оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Л.В. Забутырина

Судьи

Ф.И. Тихоновский М.Н. Хоронеко