Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2019 г. N 15АП-8378/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 сентября 2019 г. N Ф08-7977/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

29 июня 2019 г.

дело N А53-40297/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гребенкиной И.П.

при участии:

от истца - представитель Одинцов Д.Е., доверенность от 24.06.2019; представитель Белашевская Е.А., доверенность от 24.06.2019; представитель Асланян С.Х., доверенность от 24.06.2019;

от ответчика - представитель Янин В.В., доверенность от 13.11.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.04.2019 по делу N А53-40297/2018

по иску ООО "Андромеда"

к ответчику - администрации города Ростова-на-Дону

о признании контракта расторгнутым, признании незаконным решения и по встречному иску

принятое в составе судьи Меленчука И.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Андромеда" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации города Ростова-на-Дону (с учетом изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 77-78, т. 1 л.д.125-138, т. 2 л.д. 19-32) о признании расторгнутым по решению ООО "Андромеда" муниципального контракта от 26.11.2018 N 51, заключенного между ООО "Андромеда" и администрацией г. Ростова-на-Дону; признании незаконным решения администрации г. Ростова-на-Дону от 19.12.2018 N 59-8.9-КС/489 о расторжении контракта, в связи с одностороннем отказом заказчика от исполнения муниципального контракта от 26.11.2018 N 51; признании незаконными действий администрации г. Ростова-на-Дону по направлению в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обращения о включении сведений об ООО "Андромеда" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В свою очередь, администрация г. Ростова-на-Дону подала встречный иск о признании недействительным одностороннего отказа ООО "Андромеда" от исполнения муниципального контракта N 51 от 26.11.2018.

Решением от 09.04.2019 принят отказ ООО "Андромеда" от исковых требований в части требования о признании контракта N 51 от 26.11.2018 расторгнутым по решению подрядчика, производство по делу в данной части прекращено. Первоначальный иск в оставшейся части удовлетворен. Признан недействительным односторонний отказ администрации г. Ростова-на-Дону от 19.12.2018 от исполнения муниципального контракта N 51 от 26.11.2018. Признаны незаконными действия администрации г. Ростова-на-Дону по направлению в Управление Федеральной антимонопольной службы Ростовской области о внесении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что подрядчик, приступив к выполнению работ, установил невозможность их выполнения в связи с неисправностью обслуживаемого оборудования. Восстановление работоспособности обслуживаемого оборудования, по мнению подрядчика, требовало выполнения дополнительных работ и внесения изменений в предмет муниципального контракта. В связи с отказом заказчика от внесения указанных подрядчиком изменений, подрядчик 10.12.2018 принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта. Заказчик 19.12.2018 принял решение об отказе от муниципального контракта, в связи с нарушением срока выполнения работ (до 14.12.2018). Поскольку решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу с 21.12.2018, заказчиком не оспорено, решение заказчика об отказе от исполнения контракта не направлено в установленном порядке подрядчику, принятое заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта является необоснованным и признано недействительным. Кроме того, в период выполнения работ по спорному муниципальному контракту был заключен также контракт с иным подрядчиком на выполнение работ на том же оборудование с взаимоисключающими видами работ. После приостановления выполнения работ истцом, работы на спорному оборудовании выполнялись иным подрядчиком. Материалами дела подтверждено отсутствие у заказчика правовых оснований для направления информации о внесении в отношении подрядчика сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что результат оказанных услуг в установленные контрактом сроки не был предоставлен. Исполнитель приступил к оказанию услуг, однако в период с 29.11.2018 по 14.12.2018 приостановил их оказание. Неисправность обслуживаемого исполнителем оборудования могла возникнуть по вине исполнителя, которым не были выполнены все действия, предусмотренные в техническом задании. Отказ исполнителя от исполнения контракта является неправомерным. Действия заказчика по отказу от исполнения контракта являются обоснованными и законными, решение направлено исполнителю с соблюдением требований законодательства о закупках. По мнению заявителя, первоначальные требования удовлетворению не подлежат, встречный иск подлежит удовлетворению.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал.

Представитель истца в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 26.11.2018 на основании протокола N 0158300007718000086 от 13.11.2018 между сторонами заключен муниципальный контракт N 51, предметом которого является оказание услуг по техническому обслуживанию, обновлению и реализации системы хранения данных, согласно техническому заданию (приложение N 1 к данному контракту), составляющему неотъемлемую часть данного контракта (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 250000 рублей.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта исполнитель обязался в срок с даты заключения муниципального контракта по 14.12.2018 оказать услугу в полном объеме и надлежащего качества в соответствии с техническим заданием (согласно приложению N 1 к контракту).

Приложением N 1 к контракту стороны утвердили техническое задание "Оказание услуг по техническому обслуживанию, обновлению и реорганизации системы хранения данных".

Приступив к выполнению работ, исполнитель установил невозможность оказания услуг, в связи с неисправностью обслуживаемого оборудования, просил внести изменения в контракт либо исправить недостатки.

Муниципальный заказчик наличие неисправности отрицал, внести изменении в контракт отказался.

Исполнитель 10.12.2018 принял решение об отказе от исполнения контракта, которое вручено нарочно представителю администрации в ту же дату.

Поскольку услуги не были оказаны в установленный контрактом срок, заказчик 19.12.2018 принял решение об отказе от контракта и направил соответствующую информацию об исполнителе в Управление ФАС по Ростовской области для внесения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Полагая, что действия администрации по отказу от исполнения контракта и направлению информации об исполнителе в Управление ФАС по Ростовской области для внесения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются незаконными, ООО "Андромеда" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Администрация г. Ростова-на-Дону подало встречное исковое заявление о признании незаконным отказа исполнителя от исполнения спорного контракта.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В пункте 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 названной статьи).

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Предметом спорного контракта является выполнение работ по техническому обслуживанию, обновлению и реорганизации системы хранения данных, согласно техническому заданию (приложение N 1 к контракту).

Согласно пункту 3.6 контракта исполнитель в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку оказанной услуги в соответствии с условиями контракта.

Письмом от 30.11.2018 N 207 ООО "Андромеда" обратилось к администрации г. Ростова-на-Дону (вх. N 1 от 30.11.2018), которым указал, что исполнитель приступил к выполнению работ в указанные в контракте сроки. Однако, в процессе выполнения работ, предусмотренных в техническом задании (приложение N 1 к муниципальному контракту) выявилась невозможность дальнейшего выполнения работ по обстоятельствам, зависящим исключительно от заказчика, в частности неустранимые неисправности в оборудовании заказчика - целевой системы хранения данных, а именно: NetApp (IBM) N 6210.

В связи с неисправностью данного оборудования заказчика, не выполнимы следующие пункту технического задания:

1.1.1 проведение технического обслуживания системы хранения данных NetApp (IBM) N 6210;

1.1.2 реорганизация системы хранения данных - NetApp 6210 и промежуточной сети коммутации для временного размещения виртуальных машин инфраструктуры заказчика;

1.1.3 подготовка серверного кластера заказчика для перемещения виртуальных машин на системы хранения данных NetApp 6210 и NetApp 3400;

1.1.4 перемещение виртуальных машин заказчика на системы хранения данных - NetApp 6210 и NetApp 3400.

Причиной невозможности выполнения данного перечня работ исполнителем является неустранимая неисправность оборудования заказчика: целевой системы хранения данных NetApp (IBM) N 6210. Контроллер системы хранения данных имеет физическую неисправность (не загружается), а также 12 дисков в системе хранения данных неисправны и не пригодны для использования.

Восстановление работоспособности данной системы, принадлежащей заказчику, без дополнительного заключения контракта с производителем оборудования на постгарантийное сервисное обслуживание является невозможным по техническим причинам. Миграция данных также невозможна по причине крайне высокого риска потери и повреждения данных. Продолжение работ исполнителем, предусмотренных контрактом, возможна только после устранения заказчиком неисправностей данного оборудования (замены оборудования).

Кроме того, в названном письме ООО "Андромеда" указало на иные несоответствия технического задания с реальной ситуацией, в частности, по пункту 3.10.2.2 технического задания. Настроить аппаратную компрессию данных для настроенных томов - данные виды работ не могут быть выполнены, так как не лицензирован данный функционал на целевой системе хранения данных Hitachi G200.

В связи с указанными обстоятельствами, исполнитель в срок до 14.12.2018 просил заменить неисправное оборудование либо произвести ремонт (восстановление) целевой системы хранения данных NetApp (IBM) N 6210, а также устранить другие несоответствия в техническом задании, допущенные заказчиком. Соответственно, внести изменения в заключенный контракт в части продления сроков выполнения работ исполнителем, на срок, в течение которого заказчик произведет замену (ремонт) неработоспособной целевой системы хранения данных и устранить данные несоответствия в техническом задании.

В ответ на данное письмо администрация в письме от 05.12.201 N 207 проинформировала исполнителя о том, что на момент отключения система хранения данных NetApp N 6210 находилась в исправном состоянии.

В соответствии с пунктом 3.4.1 контракта исполнитель обязался перекоммутировать, запустить и восстановить нормальную работу СХД NetApp N 6210, однако, при первичном запуске сотрудниками ООО "Андромеда" перекоммутация была выполнена не в полном объеме, работоспособность модулей системы управления проверена не была. Представителями исполнителя работы по контракту приостановлены 28.11.2018.

Администрация указала на то, что с 29.11.2018 по 05.12.2018 работа по контракту не проводится. В соответствии с техническим заданием, пункты 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4 указанные в письме ООО "Андромеда" не являются единственными при выполнении работ по контракту.

Указанные со стороны исполнителя неисправности не являются критичными при выполнении полного перечня работ.

Дополнительно, администрация г. Ростова-на-Дону сообщила, что от исполнителя не поступило предложений по возможным вариантам устранения данных неисправностей, а также по выполнению оставшихся пунктов контракта. Администрация г. Ростова-на-Дону считает целесообразным продолжение работ со стороны исполнителя, с указанием сроков и оставшихся мероприятий по реализации контракта.

ООО "Андромеда" обратилось к администрации г. Ростова-на-Дону с письмом от 04.12.2018 N 211, в котором сообщило о том, что система хранения данных IBM System Storage N 6210 (СХД) находится в критическом состоянии, при этом, в техническом задании к конкурсной документации - не было указано о существующих неисправностях системы хранения данных.

В письме также указаны выявленные исполнителем неисправности и виды работ могут быть выполнены при заключении дополнительного соглашения о внесении изменений в техническое задание.

В срок до 05.12.2018 ООО "Андромеда" просило согласовать вышеуказанные вопросы по выполнению работ. В случае принятия положительного решения, ООО "Андромеда" просило подготовить дополнительное соглашение о внесении соответствующих изменений в муниципальный контракт N 51 от 26.11.2018.

Письмом N 212 от 04.12.2018 ООО "Андромеда" повторно сообщило администрации г. Ростова-на-Дону о выявленных неисправностях системы хранения данных IBM System Storage N 6210.

Письмом исх. N 59-8.5/788 от 06.12.2018 администрация г. Ростова-на-Дону сообщила, что до начала выполнения работ по контракту система хранения данных NetApp N 6210 находилась в исправном состоянии, что подтверждается актом выполненных работ от 03.11.2016.

В соответствии с пунктом 3.4.1 контракта исполнитель обязался перекоммутировать, запустить и восстановить нормальную работу системы хранения данных NetApp N 6210, однако, при первичном запуске сотрудниками ООО "Андромеда" перекоммутация была выполнена не в полном объеме, работоспособность модулей системы управления проверена не была.

Описанные неисправности могут являться причиной невыполнения контракта ООО "Андромеда".

Также в период с 29.11.2018 по 05.12.2018 иные работы, не относящиеся к системе хранения данных NetApp N 6210, в том числе предлагаемые в письме ООО "Андромеда", предусмотренные техническим заданием к контракту, не проводились. При этом, от ООО "Андромеда" не поступило предложений о возможных вариантах устранения неисправностей, а также по выполнению оставшихся работ, предусмотренных контрактом.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

ООО "Андромеда" приняло решение N 214 от 10.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 26.11.2018 N 51. Решение вручено представителю администрации в тот же день.

В решении об одностороннем отказе от исполнения контракта основаниями для отказа от исполнения контракта ООО "Андромеда" указало, что исполнитель, при подготовке документов для участия в закупке, не мог заранее предвидеть наличие такого существенного обстоятельства как неустранимые поломки системы хранения данных NetApp N 6210, не позволяющие выполнить исполнителю предусмотренные техническим заданием работы, в том числе мигрировать основные данные с основной рабочей системы хранения данных на систему хранения данных NetApp N 6210 на время выполнения работ по обслуживанию и перенастройке основной рабочей системы хранения (СХД) Hitachi G200.

В момент подачи документов для участия в закупке N 0158300007718000086 и в момент заключения контракта N 51 от 26.11.2018 исполнитель исходил из условий технического задания, размещенного на сайте по условиям закупки, что система хранения данных "NetApp 6210" является работоспособной и позволяет выполнить работы, указанные в техническом задании. Однако, в процессе выполнения работ, предусмотренных в техническом задании (приложение N 1 к контракту) выявилась невозможность выполнения работ по техническим причинам, зависящим исключительно от заказчика.

В ходе работ исполнителем был выявлен ряд критических неисправностей системы хранения данных "NetApp 6210":

один из контроллеров системы хранения данные не запускается, не позволяя собрать диагностическую информацию. Неисправность носит системный характер, то есть контроллер не работоспособен;

для замены контроллера, либо его восстановления в заводских условиях, либо в условиях официального сервисного центра IBM необходимо наличие у заказчика действующего договора на сервисное обслуживание. Указанный договор на сервисное обслуживание контроллера, заказчик исполнителю не предоставил. Восстановление работоспособности контроллера без вмешательства производителя является не возможным;

количество отказавшихся (неработоспособных) дисков суммарно - 30 %. Процедура по мере инициализации дисков выявила 10 не пригодных к эксплуатации дисков и 2 диска находятся в статусе "потенциальных отказ", то есть внутренние механизмы системы прогнозируют отказ данных дисков в ближайшее время. Длительный простой системы и многочисленные отказы дисков по выработке ресурса, привели к ограниченной работоспособности остальных дисков системы;

на СХД Hitachi G200 отсутствует лицензия на компрессию и дедупликацию данных (лицензия не предоставлена исполнителю, более того, факт отсутствия лицензии подтвержден сотрудниками заказчика).

Выявленные в ходе проведения работ исполнителем вышеуказанные неисправности системы хранения данных, а также отсутствие лицензии на компрессию и дедупликацию данных на СХД Hitachi G200, технически не позволяющих выполнить исполнителем работы, в объеме технического задания является существенным изменением обстоятельств выполнения контракта. Если бы исполнитель мог бы предвидеть эти обстоятельства на стадии подачи заявки для участия в закупке N 183616405668461640100102800016209244, а также на стадии заключения муниципального контракта, то данный контракт N 51 от 26.11.2018 не был бы заключен исполнителем.

Исполнитель приступил к выполнению работ с даты заключения контракта 26.11.2018 и выполнял работы по 29.11.2018.

Кроме того, ООО "Андромеда" указало, что в соответствии с условиями технического задания, цель выполнения работ по заключенному контракта - миграция основных данных с основной рабочей системы хранения данных на систему хранения данных NetApp N 6210 на время выполнения работ по обслуживанию и перенастройке основной рабочей системы хранения данных (СХД) Hitachi G200. Контроллер системы хранения данных имеет физическую неисправность (не загружается), 12 дисков в системе хранения данных неисправны и не пригодны для использования, в связи с чем, миграция данных на эту систему повлечет потери данных и долгосрочную остановку работы инфраструктуры заказчика на неопределенный срок. Совокупность всех факторов свидетельствует о том, что миграция данных на СХД IBM (NetApp) 6210 является недопустимой. Миграция на вторую СХД NetApp 3400 также является невозможной по причине очень низкой производительности последней и недостатка рабочего объема для хранения рабочего набора данных.

В процессе обследования системы и подготовки вариантов миграции было выявлено, что СХД Hitachi G200 отсутствует лицензия на компрессию и дедупликацию данных. В связи с отсутствием данной лицензии настроить данный функционал в системе невозможно (пункт 3.10.2.2 настроить аппаратную компрессию данных для настроенных томов).

При таком положении, конечный результат выполнения работ, указанный в техническом задании, не может быть достигнут в любом случае, так как нет лицензии на компрессию, и рабочий набор данных не будет сжат, и дополнительная емкость не освободится.

Администрация г. Ростова-на-Дону 19.12.2018 приняла решение N 59-8.9-КС/489 о расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения муниципального контракта от 26.11.2018 N 51.

Основанием для принятия решения об отказе от исполнения контракта указано на нарушение срока выполнения работ, 14.12.2018 исполнителем результат оказания услуг заказчику представлен не был.

Исполнитель после заключения контракта приступил к оказанию услуг, однако, начиная с 29.11.2018 по 14.12.2018 услуги не оказывались, мотивируя свое решение невозможностью дальнейшего оказания услуг (письма от 30.11.2018 N 207, от 04.12.2018 N 212, от 10.12.2018 N 214).

Заказчик установил, что продолжение работ возможно, о чем неоднократно информировал исполнителя (письма от 05.12.2018 N 59.8.9-КС/465, от 06.12.2018 N 59-8.5/788, от 12.12.2018 N 59-8/4354, от 17.12.2018 N 59-8/4393). В нарушении условий пунктов 3.1 и 4.1 контракта исполнитель не предоставил результат оказания услуг, а именно, документы, подтверждающие исполнение условий контракта.

По состоянию на 19.12.2018 исполнителем обязательства по контракту в соответствии с требованиями технического задания (согласно приложению N 1 к контракту) не выполнены. На основании пунктов 7.1 - 7.4 контракта, части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение о расторжении контракта направлено в адрес ООО "Андромеда" 19.12.2018 заказным письмо с уведомлением, которое было получено 27.12.2018.

В суде первой инстанции ООО "Андромеда" указывало в обоснование своих требований на то, что заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта после принятия решения исполнителем об отказе от исполнения контракта, направление заявления в Управления ФАС по Ростовской области о недобросовестности исполнителя имело место после расторжения контракта.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что указанные ООО "Андромеда" обстоятельства не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку в случае необоснованного отказа от исполнения контракта исполнителем, указанные обществом обстоятельства не свидетельствуют о неправомерности отказа заказчика от исполнения контракта.

При этом указанные выше обстоятельства исполнения спорного контракта позволяют сделать вывод о том, что отказ общества от исполнения контракта является обоснованным и правомерным.

Из представленной в дело переписки следует, что разногласия сторон возникли в связи с неработоспособным состоянием обслуживаемого по контракту оборудования.

В обоснование того, что система хранения данных NetApp N 6210 находилась в исправном состоянии на момент отключения и вывода из эксплуатации, заявитель жалобы ссылается на акт выполненных работ от 03.11.2016 по контракту N Ф.2016.250736 от 14.09.2016.

Названный акт составлен за два года до заключения спорного контракта.

При этом каких-либо документов по техническому обслуживанию за период с момента составления данного акта до момента заключения спорного контракта, заявителем жалобы в материалы дела не представлено. сведения о проведении технического обслуживания системы хранения данных в деле отсутствуют.

Довод заявителя жалобы о том, что при первичном запуске СХД исполнитель не выполнил в полном объеме перекоммутацию, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как данный довод документально не подтвержден.

ООО "Андромеда" суду указало, что до начала выполнения работ, исполнителем, в присутствии заказчика было проведено обследование предоставленного заказчиком оборудования. Проведенное обследование выявило, что до начала выполнения работ исполнителем, система была сконфигурирована и скоммутирована с нарушением требований производителя. Также система подвергалась не только раскоммутированию, но и разборке, после чего была собрана неправильно, о чем свидетельствовали неправильно установленные блоки питания (вставлены вверх ногами и находились в заклиненном положении) и не правильный порядок установки контроллеров (были перепутаны местами).

Последние техническое обслуживание производилось согласно данным заказчика, в 2016 году по акту выполненных работ от 03.11.2016, изложенным в письме N 59-8.5/788 от 06.12.2018.

По данным внутренней диагностики СХД в момент запуска, последнее включение системы зафиксировано 1 год 2 месяца 6 дней отсчитывая от 26.11.2016. Таким образом, по мнению ООО "Андромеда", у исполнителя не было никаких гарантий, что второй (работоспособный) контроллер также не подвергался подобному воздействию, установить доподлинно данный факт не было технической возможности. Учитывая специфику и сложность микроэлектронной компонентной базы, на которой построена данная система хранения и явное присутствие внешнего воздействия на нее, гарантировать тот факт, что система не выйдет из строя после подачи на нее рабочих нагрузок, невозможно. Также процесс переноса рабочих наборов данных по своей природе является стрессовой нагрузкой на оборудование, нагружающей его на 100 %.

В силу частей 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 7.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В пункте 7.7 контракта предусмотрено, что исполнитель вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения отдельных видов обстоятельств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 7.8 контракта решение исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение исполнителем подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение исполнителем данных требований считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения исполнителем подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

В соответствии с частью 20 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

В соответствии с пунктом 7.9 контракта решение исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления исполнителем заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 21 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Материалами дела подтверждается вручение заказчику решения об отказе от контракта 10.12.2018 нарочно и направление (10.12.2018), как по электронной почте, так и заказным письмом с уведомлением, которое было вручено заказчику 13.12.2018.

Таким образом, с 21.12.2018 контракт следует считать прекратившим свое действие в связи с отказом исполнителя (ООО "Андромеда") от его исполнения, в связи с чем обстоятельства принятия заказчиком решения об отказе от контракта и его направления не имеют правого значения.

Поскольку отказ от контракта исполнителя признан судом апелляционной инстанции обоснованным, исковые требования по первоначальному иску правомерно удовлетворены судом первой инстанции, встречный иск удовлетворению не подлежит.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения обжалуемого решения не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.04.2019 по делу N А53-40297/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Шапкин П.В.