Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2019 г. N 09АП-23653/19

г. Москва

01 июля 2019 г.

Дело N А40-311399/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Л.А. Москвиной, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО Специальное конструкторское бюро "Хроматэк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2019 по делу N А40-311399/18, принятое судьей О.В. Сизовой,

по заявлению ЗАО Специальное конструкторское бюро "Хроматэк" (ОГРН 1021200758930, ИНН 1215032212)

к Федеральной антимонопольной службе,

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Мусин А.Р. по дов. от 20.06.2019; Ухова О.М. по дов. от 19.12.2018;
от ответчика:	Лапухин Д.В. по дов. от 20.11.2018;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО Специальное конструкторское бюро "Хроматэк" (истец, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо) по делу об административном правонарушении от 22.11.2018 N 4-14.32-1305/00-30-18 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 16 250 000, 00 руб.

Решением от 18.03.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО Специальное конструкторское бюро "Хроматэк" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей сторон, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Приказом ФАС России от 08.06.2017 N 757/17 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" возбуждено дело N 1-11-66/00-30-17 по признакам нарушения ЗАО СКБ "Хроматэк" и ООО "Хроматэк-Сервис Йошкар-Ола" (далее - Ответчики) пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основанием для возбуждения дела N 1-11-66/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции явились материалы и результаты внеплановых выездных проверок, проведенных в отношении ЗАО СКБ "Хроматэк" и ООО "Хроматэк-Сервис Йошкар-Ола" согласно приказам ФАС России от 21.07.2016 N 1019/19, от 21.07.2016 N 1018/19, от 19.08.2016 N 1159/16 и от 19.08.2016 N 1165/16.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11 -66/00-30-17 комиссией ФАС России принято решение (исх. от 28.11.2017 N 30/82793/17), которым установлен факт нарушения ЗАО СКБ "Хроматэк" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (далее - Решение комиссии ФАС России).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как следует из представленных материалов административного дела N 4-14.32-1305/00-30-18, Федеральной службой Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков (далее - ФСКН России, Заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru 30.01.2015 размещено извещение N 0173100009715000006 об осуществлении закупки конкурентным способом путем проведения электронного аукциона на поставку газовых хроматографов с масс-селективным детектором для нужд ФСКН России (далее - Аукцион).

Начальная максимальная цена контракта (далее - НМЦК) составила 65 000 000 руб.

Аукцион проводился в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Согласно Решению комиссии ФАС России в Аукционе приняли участие три хозяйствующих субъекта:

ЗАО "СКБ Хроматэк" (в соответствии с первой частью заявки к поставке предлагался газовый хроматограф с масс-селективным детектором (комплекс аппаратно-программный для медицинских исследований на базе хроматографа "Хроматэк-Кристалл 5000" с масс-спектрометрическим детектором) в количестве 20 комплексов, страна происхождения - Россия, производитель ЗАО СКБ "Хроматэк") (Заявка N 3);

ООО "Хроматэк-Сервис Йошкар-Ола" (в соответствии с первой частью заявки участник предлагал поставить газовый хроматограф с масс-селективным детектором (комплекс аппаратно-программный для медицинских исследований на базе хроматографа "Хроматэк-Кристалл 5000" с масс-спектрометрическим детектором) в количестве 20 комплексов, страна происхождения - Россия, производитель ЗАО СКБ "Хроматэк") (Заявка N 2);

ООО "ИнтерАналит-Регион" (в соответствии с первой частью заявки участник планировал поставлять для нужд Заказчика газовые хроматографы с масс-селективным детектором GCMS-QP2010 Ultra EI (Shimadzu, США) в количестве 20 (двадцати) комплектов) (Заявка N 1).

По результатам проведения Аукциона, все три участника подали ценовые предложения с равным понижением в 1,5%. Победителем Аукциона было признано ООО "Хроматэк-СервисЙошкар Ола", с которым впоследствии был заключен государственный контракт от 11.03.2015 N 0173100009715000006_46458 на сумму 64 025 000 руб.

Также материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1- 11-66/00-30-17 подтверждается, что ЗАО СКВ "Хроматэк" и ООО "Хроматэк-Сервис Йошкар-Ола" не входят в одну группу лиц в соответствии с признаками, установленными статьей 9 Закона о защите конкуренции, и не находятся под контролем одного лица в соответствии с частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия ЗАО СКВ "Хроматэк" и ООО "Хроматэк-Сервис Йошкар-Ола" являются согласованным выражением воли хозяйствующих субъектов, доказывают осведомленность каждого из них о намерении другого действовать определенным образом при участии в торгах, подтверждается совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-66/00-30-17.

Участвуя в одних и тех же конкурентных процедурах, два формально самостоятельных юридических лица действуют в общих интересах. Участие двух упомянутых хозяйствующих субъектов в торгах, направление ими ценовых предложений носит формальный характер для придания процедуре торгов видимости конкурентной борьбы.

Антиконкурентное соглашение было заключено между ЗАО СКБ "Хроматэк" и ООО "Хрохматэк-Сервис Йошкар-Ола" в период до 24.02.2015 (до даты проведения электронных торгов) и было реализовано до 11.03.2015, то есть до заключения государственного контракта по итогам Аукциона.

По факту выявленных нарушений, уполномоченным должностным лицом управления, 12.09.2018 составлен протокол об административном правонарушении N 4-14.32-1305/00-30-18 по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Постановлением от 22.11.2018 N 4-14.32-1305/00-30-18, Общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного наказания в размере 16 250 000, 00 рублей.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении принято уполномоченными должностными лицами в рамках полномочий государственного органа (23.48 КоАП РФ, приказ ФАС России от 19.11.2004 N 180).

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст. 4.5 КоАП РФ) административным органом соблюден.

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела.

Руководствуясь нормами ч. 3 ст. 25.4, ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ и разъяснениями п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные доказательства подтверждают соблюдение требований закона при осуществлении названных процессуальных действий.

Таким образом, судом не установлено нарушений процедуры привлечения ЗАО Специальное конструкторское бюро "Хроматэк" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

Согласно ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Согласно положениям ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в п. 2 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции) арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно, о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

При нарушении хозяйствующим субъектом п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не доказывается.

В силу полномочий, предоставленных ст. ст. 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135 предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В силу положений ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции наличие соглашения либо его отсутствие устанавливается в действиях одновременно всех лиц, определенных антимонопольным органом; необращение с самостоятельными заявлениями иных лиц, признанных нарушителями ст. 11 Закона о защите конкуренции не имеет правового значения.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:

1) отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели предпринимательской деятельности-получению прибыли;

2) заключение договора поставки победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

3) использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах;

4) фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

5) формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.

Под конкуренцией, в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства

антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее -Порядок), по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится в соответствии с пунктом 10.9 Порядка.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (в ред. Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ).

Решение комиссии ФАС России и материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-66/00-30-17 содержат доказательства, подтверждающие, что действия ЗАО СКБ "Хроматэк" по заключению антиконкурентного соглашения с ООО "Хроматэк-Сервис Йошкар-Ола" привели к поддержанию цены при проведении Аукциона, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Более того, Решением ФАС России от 28.11.2017 по делу N 1-11-66/00-30-17 о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Решение ФАС России) ООО "Хроматэк-Сервис Йошкар-Ола", ЗАО СКБ "Хроматэк" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции) (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен при проведении электронного аукциона на поставку газовых хроматографов с масс-селективным детектором для нужд ФСКН России (извещение N 0173100009715000006).

Решением Арбитражного города Москвы от 03.04.2018 по делу N А40-255914/2017, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2018 и Арбитражного суда Московского округа от 28.08.2018, Заявителю и ЗАО СКБ "Хроматэк" было отказано в удовлетворении требований о признании Решения ФАС России недействительным.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Также с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10.1 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации устанавливается решением комиссии антимонопольного органа по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, факт нарушения, к ответственности за которое Постановлением ФАС России привлечен Заявитель, установлен Решением ФАС России и вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-108744/2017, имеющими преюдициальное значение для данного дела. Следовательно, довод Заявителя об отсутствии в действиях последнего как нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 2 частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, так и административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, является неправомерным и не может быть принят в качестве довода, обосновывающего позицию Заявителя по данному делу.

Относительно довода Заявителя о нарушении антимонопольным органом процедуры привлечения последнего к административной ответственности в части нарушения сотрудниками ФАС России установленного статьей 29.6 КоАП РФ срока на рассмотрение дела об административном правонарушении, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный частью 1 статьи 29.6 КоАП РФ, не является пресекательным, и его нарушение само по себе не влечет невозможности принятия решения по делу об административном правонарушении, если не нарушен срок давности привлечения к административной ответственности (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.03.2006 по делу N А41-К2-24820/05, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.11.2010 по делу N А41-16457/10).

В соответствии с частью 3 статьи 28.5 КоАП РФ в случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Учитывая возможный пробег почтовой корреспонденции и необходимость при привлечении к административной ответственности надлежащим образом уведомить законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о месте и времени составления протокола и предоставить ему возможность представить объяснения, 13.08.2018 ФАС России было вынесено определение о возбуждении дела N 4-14.32-1305/00-30-18 об административном правонарушении и проведении административного расследования (исх. N 30/63588/18 от 14.08.2018, далее -Определение ФАС России от 13.08.2018).

Согласно части 3 статьи 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, законному представителю юридического лица, в отношении которого оно вынесено, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в определении.

Определение ФАС России от 13.08.2018 отвечает всем названным требованиям. Определение ФАС России от 13.08.2018 направлялось Заявителю заказным письмом с уведомлением (почтовый идентификатор: 12571925702485), и было получено Заявителем 21.08.18, что подтверждается уведомлением ФГУП "Почта России" о вручении почтового отправления. Между тем, 20.08.2018 был зафиксирован факт неудачной попытки вручения.

Часть 5 статьи 28.7 КоАП РФ устанавливает, что срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок может быть продлен вышестоящим должностным лицом на срок не более одного месяца.

Административное расследование было завершено 12.09.2018, то есть с соблюдением требований, установленных частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ.

В порядке ч.ч.6,7 ст. 210 АПК РФ судом проверено и установлено, оспариваемые постановления вынесены должностными лицами административного органа в рамках их полномочий.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 6 статьи 4.5 КоАП за нарушение антимонопольного законодательства составляет один год и на момент вынесения постановлений.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 КоАП срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации.

Нарушение было совершено Заявителем в период с 24.02.2015 по 11.03.2015 года. В указанный период ответственность за данное нарушение была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ. На дату возбуждения дела об административном правонарушении ответственность за заключение и реализацию соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Санкция ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей (в редакции Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ) ограничена сумма административного штрафа максимальной величиной, которая может быть применена к правонарушителю за рассматриваемое деяние и составляет 1/25 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). Следовательно, указанная редакция смягчает положение лица, привлекаемого к административной ответственности, и должна быть применена в отношении Заявителя.

Математический алгоритм, позволяющий учитывать все обстоятельства, а также положения ст. ст. 3.1, 3.5 КоАП РФ, предусмотрен примечанием 4 к ст. 14.31 КоАП РФ, согласно которой, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 названного Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 названного Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

Учитывая правовую квалификацию правонарушения, в качестве базы для расчета административного штрафа подлежит применению начальная стоимость торгов, составившая 65 000 000 рублей.

Сумма минимального размера административного штрафа за административное правонарушение, обстоятельства которого рассматриваются в рамках настоящего дела об административном правонарушении, совершенного ЗАО СКБ "Хроматэк", составляет 6 500 000 руб.

Сумма максимального размера административного штрафа за административное правонарушение, обстоятельства которого рассматриваются в рамках настоящего дела об административном правонарушении, совершенное ЗАО СКБ"Хроматэк" составляет 32 500 000 руб.

Размер административного штрафа без учета обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, составляет 19 500 000 руб.

Одна восьмая разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, равна 3 250 000 руб.

С учетом наличия одного обстоятельства, смягчающего административную ответственность и отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, при квалификации действий ЗАО СКБ "Хроматэк" по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам пункта 4 примечаний к статье 14.31 КоАП и пунктом 3 и 4 статьи 14.32 КоАП РФ, размер административного штрафа составит 16 250 000 руб.

Совокупный размер выручки ЗАО СКБ "Хроматэк" за 2016 год составил 985 356 866 рублей, (вх. от 31.08.2018 N 33053/18).

Одна двадцать пятая от совокупного размера суммы выручки ЗАО СКБ "Хроматэк" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2016 год составляет 39 414 274 рубля,64 копейки.

Рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф не превышает 4 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Следовательно, в отношении ЗАО СКБ "Хроматэк" подлежащий применению штраф равен 16 250 000 рублей.

Таким образом, с учетом положений ст. ст. 4.1 и 4.2 КоАП РФ, а также на основании расчетов, произведенных в соответствии с приложением 4 к ст. 14.31 КоАП РФ, обществу был правомерно назначен штраф в размере 16 250 000 руб.

Согласно ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ задачами законодательства об административных правонарушениях являются в том числе защита законных экономических интересов юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, а также предупреждение административных правонарушении.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ при определении размера административного штрафа сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

При этом, в соответствии с ч. ч. 2 и 4 ст. 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000,00 руб. и не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Таким образом, назначенное Обществу административное наказание в предупреждения согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Судом установлено, что органом при расчете и назначении размера административного штрафа учтены все требования приведенных норм права, а также фактические обстоятельства и документы, имеющиеся в деле. Административный штраф рассчитан антимонопольным органом арифметически верно, вопреки доводу заявителя об обратном.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные налоговым органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ЗАО Специальное конструкторское бюро "Хроматэк" не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, приходит к выводу о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в действиях ЗАО Специальное конструкторское бюро "Хроматэк".

Следовательно, основания для удовлетворения требований заявителя и признания постановления налогового органа от от 22.11.2018 N 4-14.32-1305/00-30-18 незаконным отсутствуют.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 по делу N А40-311399/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов