Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2019 г. N 09АП-30019/19

г. Москва

08 июля 2019 г.

Дело N А40-2222/19

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Стешана Б.В., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБУ "Автомобильные дороги СЗАО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2019 г. по делу N А40-2222/19, принятое судьей Эльдеевым А.А.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПроект" (ОГРН 1077759452495) к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Автомобильные дороги Северо-Западного административного округа" (ОГРН 1117746834193) о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца - Алехин М.А. по доверенности от 24.12.2018;

от ответчика - Макаров В.К. по доверенности от 09.04.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РемСтройПроект" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, в котором просило взыскать с ГБУ "Автомобильные дороги СЗАО" убытки (реальный ущерб) в размере 853 466, 73 руб., ссылался на ст. 10, 15, 393 ГК РФ и то, что:

- 11.09.2018 Департамент города Москвы по конкурентной политике на электронной площадке информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://roseltorg.ru разместил извещение N 0173200001418001106 о проведении электронного аукциона на Выполнение работ по устройству некапитального павильона, подведению водопроводных, канализационных, электрических сетей к нему, вырубке древесно-кустарниковой растительности, установке МАФ в рамках комплексного благоустройства рекреационных зон с начальной (максимальной) ценой контракта 67 462 611, 73 руб.;

- ООО "РемСтройПроект" подало заявку на участие в данном аукционе в электронной форме;

- Аукцион был признан состоявшимся, по итогам которого в соответствии с протоколом подведения торгов электронного аукциона от 08.10.2018 N 0173200001418001106-3 победителем аукциона признано ООО "РемСтройПроект", предложившее цену контракта 64 764 107, 25 руб.;

- разделом 4 "Размер и порядок внесения денежных средств, в качестве обеспечения заявок на участие в закупке и обеспечения контракта" Документации по проведению открытого аукциона в электронной форме, предусмотрено, что участник электронного аукциона, с которым заключается контракт, обязан представить обеспечение исполнения контракта в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 20 238 783,52 руб. Срок предоставления обеспечения исполнения контракта - до момента заключения контракта;

- Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

- способ обеспечения исполнения контракта определяется участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно;

- обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или передачи государственному заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения Государственного контракта, указанном в документации о закупке;

- ООО "РемСтройПроект" заключило с ПАО "БИНБАНК" Договор о предоставлении банковской гарантии N 18777-447-274051 от 09.10.2018, согласно которому за выдачу банковской гарантии в соответствии с настоящим Договором ООО "РемСтройПроект" выплатило до момента выдачи банковской гарантии ПАО "БИНБАНК" денежное вознаграждение в сумме 853 466,73 руб., что подтверждается платежным поручением N 294 от 23.10.2018;

- 19.10.2018 ООО "РемСтройПроект" направило официальное письмо Ответчику (ГБУ "Автомобильные дороги СЗАО") с просьбой согласовать проект банковской гарантии;

- не получив ответ от Ответчика, ООО "РемСтройПроект" посредством технических средств http://roseltorg.ru 22.10.2018 направило протокол разногласий с просьбой внести изменения в проект контракта в соответствии с проектом банковской гарантии N 18777-447- 274051;

- 22.10.2018 Ответчик опубликовал ответ на протокол разногласий, из которого следует, что ФЗ о контрактной системе не предусмотрена обязанность Заказчика предоставлять консультации, заранее согласовывать, указывать на возможные недочеты и ошибки банковских гарантий, представляемой победителем. Победитель закупки вправе самостоятельно принимать решение о выборе способа внесения обеспечения. Проект контракта формируется в системе ЕАИСТ 2.0 и является типовым, в связи с чем, изменение, перемещение, удаление внесенных в него статей и пунктов не представляется возможным, за исключением ст. 15. "Адреса, реквизиты и подписи Сторон";

- из содержания банковской гарантии следует, что банковская гарантия предоставляется как способ обеспечения исполнение ООО "РемСтройПроект" его обязательств перед Ответчиком по Контракту, в том числе, обязательств по возврату авансового платежа (в случае, если выплата авансового платежа предусмотрена Контрактом), уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, возмещению убытков (при их наличии) в случаях и на условиях, предусмотренных Контрактом, который будет заключен на выполнение работ по устройству не капитального павильона, подведению водопроводных, канализационных, электрических сетей к нему, вырубке древеснокустарниковой растительности, установке МАФ в рамках комплексного благоустройства рекреационных зон на основании результатов протокола подведения итогов аукциона в электронной форме N 0173200001418001106-3 от 08.10.2018, номер аукциона 0173200001418001106;

- 26.10.2018 Ответчик опубликовал протокол отказа от заключения контракта от 26.10.2018 N 0173200001418001106-8 и из которого следовало, что банковская гарантия N 18777-447-274051, предоставленная ООО "РемСтройПроект" в качестве обеспечения исполнения контракта и выданная ПАО "БИНБАНК" не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Постановлению Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и требованиям Приказа Департамента города Москвы по конкуренткой политике от 12 апреля 2018 года N 70-01- 34/18 "Об утверждении типовых форм банковских гарантий";

- не согласившись с протоколом отказа от заключения контракта от 26.10.2018 N 0173200001418001106-8 Истец 26.10.2018. направил жалобу на необоснованное уклонение от заключения Контракта в Управление Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве;

- Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, рассмотрев жалобу ООО "РемСтройПроект", признала ее обоснованной в части отсутствия в протоколе отказа от заключения контракта указания на причины, послужившие основанием для отказа в принятии банковской гарантии, однако, согласно решению комиссии по делу N 2-57-13496/77 от 01.11.2018 в действиях заказчика - при проведении электронного аукциона выявлены нарушения ч.7 ст. 45 ФЗ о контрактной системе, но заказчику не выдано предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок, поскольку по результатам проведения закупки заключен государственный контракт от 26.10.2018 N 01732000001418001106 и восстановление законных прав и интересов возможно исключительно в судебном порядке;

- в установленный срок Контракт между истцом и ответчиком заключен не был;

- таким образом, действиями Ответчика, противоречащими ст. 45 и ст. 83.2 ФЗ о контрактной системе, Истцу был причинен ущерб в размере стоимости вознаграждения Банку за предоставление банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту;

- письменная претензия об оплате 853 466, 73 руб., ответчиком не была исполнена;

- предоставляя такое обеспечение, истец исходил из добросовестного поведения государственного заказчика и вправе был рассчитывать на то, что расходы, понесенные им на получение банковской гарантии, покроются доходами по государственному контракту.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения иска по доводам, изложенным в отзыве.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст. ст. 8, 9, 10, 11, 12, 15, 309, 310, 374, 378, 393, 453, 1064 ГК РФ, Решением от 05.04.2019 г. Арбитражный суд г. Москвы иск удовлетворил, поскольку согласился с доводами истца и указал, что ответчиком не представлено доказательств правомерности уклонения от заключения госконтракта, возмещения истцу понесенных расходов в виде вознаграждения Банку за выдачу банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств Истца по Контракту; отклонил доводы ответчика, как не связанные с предметом настоящего иска.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, прекратить производство по делу, ссылаясь на то, что истец не доказал, что ответчик является лицом, и в результате действий (бездействия) которого возник ущерб.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель истца возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения поскольку судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Доводы жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о том, что действия ответчика являются противоречащими ст. 45 и ст. 83.2 ФЗ о контрактной системе и истцу был причинен ущерб в размере стоимости вознаграждения Банку за предоставление банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту; истец не предъявлял требование о признании Протокола об отказе от заключения контракта с участником закупки, признанным победителем электронного аукциона от 26.10.2018 г. недействительным - отклоняются судебной коллегией, как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства в связи с нижеследующим.

В соответствии с частью 1 статьи 105 ФЗ о контрактной системе любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

То есть положениями ФЗ о контрактной системе предусмотрено обжалование действий аукционной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом Федеральная Антимонопольная Служба России и ее территориальные органы не наделены правом признания протоколов недействительными. Федеральная Антимонопольная Служба России и ее территориальные органы наделены полномочиями по отмене протоколов проведения закупки.

Таким образом, признание жалобы обоснованной с последующей выдачей предписания влечет за собой отмену протокола, то есть тех или иных действий закупочной комиссии, повлекшие нарушения прав и законных интересов участников закупки.

Признание сделки недействительной - судебная процедура, используемая в целях аннулирования (прекращения) прав и обязанностей, порождаемых сделкой, и применения последствий ее недействительности.

Более того, частью 1 статьи 105 ФЗ о контрактной системе закреплено право на обжалование в судебном действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, что и было осуществлено истцом в рамках дела N А40-15251/2019 о признании недействительным протокола отказа от заключения контракта от 26.10.2018 N 0173200001418001106-8, о признании недействительным контракта от 26.10.2018 N 01732000014118001106_274071, о заключении государственного контракта с ООО "Ремстройпроект".

Довод жалобы о том, что Решение УФАС не признавало протокол отказа недействительным, а банковскую гарантию соответствующей требованиям закона - отклоняется судебной коллегией.

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, рассмотрев жалобу ООО "РемСтройПроект", признала ее обоснованной в части отсутствия в протоколе отказа от заключения контракта указания на причин, послуживших основанием для отказа в принятии банковской гарантии.

Согласно решения комиссии по делу N 2-57-13496/77 от 01.11.18 в действиях заказчика - при проведении электронного аукциона выявлены нарушения ч.7 ст. 45 ФЗ о контрактной системе; заказчику не выдано предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок, поскольку по результатам проведения закупки заключен государственный контракт от 26.10.2018 N 01732000001418001106 и восстановление законных прав и интересов возможно исключительно в судебном порядке.

То есть заключение Ответчиком государственного контракта с другим лицом послужило препятствием для вынесения предписания об отмене протокола отказа от заключения контракта.

Довод жалобы о том, что Истец не доказал, что Ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб - отклоняется судебной коллегией.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 25 от 23 июня 2015 года "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ" - по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу п. 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

По смыслу статей 5 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Судом первой инстанции было установлено, что ООО "РемСтройПроект", являясь победителем аукциона, действуя правомерно и в пределах установленных законом сроков, на стадии подписания контракта исполнило требования аукционной документации, оформив обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту в виде банковской гарантии, при этом предоставление обеспечения исполнения контракта является требованием ФЗ о контрактной системе и не может быть отнесено к предпринимательскому риску истца (ст. 2 ГК РФ).

Представленная банковская гарантия ПАО "БИНБАНК" N 18777-447-274051 является действительной, направлена на обеспечение исполнения обязательств ООО "РемСтройПроект" по контракту.

Поскольку причиной незаключения государственного контракта с ООО "РемСтройПроект" явились действия Ответчика, соответственно, усматривается наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками в виде расходов по уплате вознаграждения в размере 853 466,73 руб. за предоставление банковской гарантии в обеспечение обязательств по контракту.

Довод жалобы о том, что Банковская гарантия, представленная истцом, не соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, Постановления правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 - отклоняется судебной коллегией, поскольку судом первой инстанции уже дана надлежащая правовая оценка данному доводу.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 апреля 2019 г. по делу N А40-2222/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Б.В. Стешан Е.Н. Янина