Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2019 г. N 02АП-4783/19

г. Киров

10 июля 2019 г.

Дело N А31-3050/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.

при участии в судебном заседании представителя ответчика - Григорова А.А., на основании доверенности от 01.07.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горченюка Владимира Яковлевича

на решение Арбитражного суда Костромской области от 02.04.2019 по делу N А31-3050/2017, принятое судом в составе судьи Паниной С.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Металлстройпрофи+" (ИНН: 4431004543, ОГРН: 1154437000750)

к индивидуальному предпринимателю Горченюку Владимиру Яковлевичу (ИНН: 443100001874, ОГРНИП: 304443716900019)

о взыскании задолженности и пени,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Металлстройпрофи+" (далее - истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Костромской области к индивидуальному предпринимателю Горченюку Владимиру Яковлевичу (далее - ответчик, заявитель) о взыскании 157 382,50 рублей, в том числе 147 500,00 рублей задолженности по договору от 22.06.2016 N 01/06/2016 и 9 882,50 рублей пени за период с 02.11.2016 по 15.03.2017.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 80 975,00 руб. задолженности и 18 797,50 руб. пеней, начисленных за период с 02.11.2016 по 25.03.2019.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 02.04.2019 исковые требования удовлетворены.

Ответчик с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и отказать в удовлетворении исковых требований.

По мнению заявителя жалобы, решение является незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, решение вынесено при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Полагает, что истцом выполнены работы ненадлежащего качества с существенным нарушением установленных требований и условий договора, в этой связи использование объекта по прямому назначению не представляется возможным. Указанные обстоятельства следуют из выводов эксперта, изложенных в экспертном заключении. Заявитель, ссылаясь на положения статей 711,723 ГК РФ, считает работы не подлежащими оплате, как выполненные с существенными недостатками. Считает, что при рассмотрении дела судом допущено нарушение норм процессуального права, выразившееся в отказе в судебном заседании, состоявшемся 25.03.2019 принять встречный иск ответчика о взыскании стоимости неотработанного аванса. Полагает, что данные нарушения привели к принятию неправильного решения, и являются безусловным основанием для отмены судебного акта.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Одновременно ответчиком заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

В судебном заседании ответчик доводы жалобы поддержал, в подтверждение направления апелляционной жалобы истцу представил почтовую квитанцию.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил, отзыв на апелляционную жалобу не представил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя истца.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 06.06.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 07.06.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.06.2016 между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен договор N 01/06/2016 (далее также - договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик берет на себя выполнение отдельного комплекса фасадных работ в индивидуальном жилом ломе на объекте по адресу: Костромская обл., г. Волгореченск, кадастровый квартал 44:32:020210, земельный участок N3 в соответствии с ГОСТ, СНиП., протоколом согласования договорной цены (приложение N1) (пункт 1.1. договора).

Согласно пункту 1.2. договора выполняемые работы включают в себя: установку опалубки, заливку (монтаж) стен и др. виды работ в соответствие с проектом.

В силу пункту 1.3. договора работы выполняются в два этапа:

- первый этап - заливка (монтаж) стен первого этажа здания и установка перекрытий;

- второй этап - заливка (монтаж) стен второго этажа здания и установка перекрытий второго этажа.

Срок выполнения работ установлен пунктом 2.1. договора: начало работ - 24.06.2016, окончание работ - 24.07.2016.

Согласно пункту 3.1. договора общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком по настоящему договору, определена подрядчиком и согласована Заказчиком в соответствии с протоколом согласования договорной пены (Приложением N 1) подписанном обеими сторонами.

Стоимость каждою этапа работ рассчитывается пропорционально выполненным работам, в соответствии с протоколом согласования цен и положениями настоящего договора и укатывается в промежуточном акте выполненных работ по соответствующему этапу выполненных работ.

Общая стоимость выполненных работ отражается в окончательном акте выполненных работ.

Согласно приложению N 1 к договору стоимость работ по заливке (монтаж) стен составляет 2 500,00 руб. за куб.м. (т. 1 л.д. 17).

Расчет за выполненные подрядчиком работы производятся заказчиком согласно следующему графику:

- предоплата в течение 5 дней с момента подписания договора в сумме 50000 рублей.

- в течение 5 дней после подписания промежуточного акта выполненных работ первого этапа, в соответствии с п. 1.3. настоящего договора.

- в течение 5 дней после подписания промежуточного акта выполненных работ второго этапа в соответствии с п. 1.3. настоящею договора.

В силу пункта 3.3. договора оплата работ производится заказчиком по наличному расчету за фактически выполненные работы.

Приемка-передача каждого этапа выполненных работ производится сторонами и отражается в акте выполненных работ. При завершении каждого этапа выполненных работ подрядчик извещает об этом заказчика и стороны согласовывают дату приемки-передачи соответствующего этапа выполненных работ (пункт 3.4 договора).

Все выявленные недостатки в момент приемки-передачи отражаются в актах приемки-передачи и устраняются подрядчиком в течение 10 дней с даты обнаружения (выявления) или в иной согласованный срок. После устранения выявленных недостатков стороны вновь осуществляют приемку-передачу соответствующего этапа выполненных работ с составлением акта приема-передачи соответствующего этапа выполненных работ.

Основанием для оплаты является акт приема-передачи соответствующего этапа выполненных работ подписанный сторонами без замечаний Заказчика (пункт 3.4. договора).

Согласно пункту 5.5. договора за нарушение заказчиком сроков оплаты выполненных работ подрядчик вправе требовать уплаты пени в размере 0,05 % за каждый день просрочки обязательств, но не более 10% от стоимости соответствующего этапа выполнены работ.

В случае нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных работ более чем на 3 календарных дня подрядчик вправе приостановить выполнение работ до момента погашения заказчиком задолженности (пункт 5.6. договора).

Ответчик уплатил аванс по договору в размере 65 000,00 руб., что не оспаривается сторонами.

Во исполнение условий договора истец выполнил первый этап работ.

15.09.2016 истец уведомил ответчика о необходимости принятия выполненных работ (первого этапа) направив акт выполненных работ за период с 24.06.2016 по 15.09.2016 и акт о дополнительных работах, выявленных и выполненных (т 1 л.д. 19-21).

19.10.2016 в ответ на уведомление ответчик направил письмо с уведомлением об иной дате и времени приемке первого этапа работ (т 1л.д. 24).

27.10.2016 сторонами подписан акт с разногласиями, в котором ответчиком указано на наличие недостатков, которые препятствует приемке работ по объему и качеству, объект к приемке не подготовлен (т. 1 л.д. 25).

27.10.2016 истец направил в адрес ответчика повторное уведомление о приемке работ.

30.11.2016 истец направил ответчику претензию с требованием о погашении образовавшейся задолженности в сумме 105 500,00 руб.

29.12.2016 ответчик направил в адрес истца претензию с требованием подготовить результат выполненных работ к приемке и организовать приемку работ.

28.02.2017 истец составлен акт о дополнительных работах на сумму 9 075 руб. в объеме 3.63 куб.м. ответчик от подписи данного акта отказался, о чем свидетельствует соответствующая отметка на акте (т. 1 л.д. 36).

28.02.2017 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием о погашении образовавшейся задолженности с приложением акта на сумму 212 500,00 руб. и акта на дополнительные работы (т. 1 л.д. 34).

13.03.2017 ответчик направил в адрес истца претензию с указанием на некачественно выполненные работы, отраженные в акте, и требованием безвозмездно устранить недостатки выполненных работ.

Заказчик акт на сумму 212 500,00 руб. не подписал, работы не оплатил, по расчету истца сумма долга составляет 80 975,00 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения истца с иском в арбитражный суд.

По ходатайству сторон судом первой инстанции в целях определения существенных для дела обстоятельств назначена комиссионная судебная строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Строительный контроль" и общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз "Импульс", перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Определить объемы выполненных работ по заливке опилко-бетоном стен и перекрытий 1-го этажа, усилению стен армированной бетонной лентой, выполненных на объекте: индивидуальный жилой дом по адресу: Костромская обл., г. Волгореченск, кадастровый квартал 44:32:020219, земельный участок N 3?

2) Установить, имеются ли в выполненных работах по заливке опилко-бетоном стен и перекрытий 1-го этажа на объекте: индивидуальный жилой дом по адресу: Костромская обл., г. Волгореченск, кадастровый квартал 44:32:020219, земельный участок N 3, недостатки, на которые указывает ИП Горченюк В.Я. в акте о приемке выполненных работ от 28.02.2017 года. Если имеются, то указать причины их возникновения и рассчитать стоимость устранения недостатков в случае их появления по вине Подрядчика?

3) Имеется ли при строительстве в рамках договора от 22.06.2016 N 1/06/2016 объекта, незавершенного строительства, расположенном по адресу: Костромская область Волгореченск земельный участок N3, кадастровый квартал 44:32:020219 недостатки?

4) При наличии недостатков при строительстве объекта, незавершенного строительства, расположенном по адресу: Костромская обл. г. Волгореченск, хмельный участок АУ, кадастровый квартал: 44:32:020219 - являются ли данные недостатки существенными (несущественными) и устранимыми (не устранимыми)?

5) В случае если выявленные недостатки являются устранимыми - какова стоимость устранения данных недостатков?

6) Соответствует ли качество выполненных работ объекта, незавершенного строительства, расположенном по адресу: Костромская обл. г. Волгореченск, земельный участок N 3, кадастровый; 44:32:020219 - требованиям договора от 22.06.2016 N ЛЭД1/06/2016?

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Между сторонами возникли отношения по строительному подряду.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передаче заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Между тем, как следует из материалов дела, в акте от 27.10.2016 заказчик указал, что с объекта не была снята опалубка, что не позволяло проверить качество выполненных работ, поскольку объект подрядчиком к приемке не был подготовлен. Также заказчиком выявлен и отмечен ряд недостатков, в том числе нарушение технологии выполнения работ, неправильное установление опалубки на окнах и дверных проемах, в связи с чем, образовались полукруглые провисы, не снята опалубка с потолка и окон, размер дверных проемов не соответствует проекту.

Не смотря на наличие между сторонами разногласий относительно качества выполненных работ, досудебная экспертиза проведена не была.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшающими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Как следует из материалов дела, ответчик требовал у истца устранить недостатки выполненных работ, однако доказательств исполнения истцом указанного требования в материалы дела не представлено.

Исходя из системного толкования положений статей 721, 723 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ, выполнение которых предусмотрено договором.

Согласно пункту 6 стать 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Истец в подтверждение выполнения работ представил односторонний акт на сумму 212 500,00 руб.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно качества и объема выполненных работ, судом по делу была назначена комиссионная судебная строительная экспертиза.

Как следует из заключения судебной экспертизы, выполненной экспертом ООО "Центр судебных экспертиз "Импульс" - Давранов Б.Ж. Эксперт установил, что работы выполнены с недостатками, ряд дефектов относится к значительным и критическим, а именно, несоответствие параметров прочности, морозостойкости, плотности и других показателей бетона проекту и нормам (критический дефект); минимальная прочность бетона при распалубке незагруженных конструкций менее нормативной (значительный дефект); бетонные поверхности имеют раковины, поры и обнажения арматуры (значительный дефект); конструкции имеют сверхнормативные деформации и повреждения (изгиб из плоскости, трещины, выколы) (критический дефект); геометрические параметры изделий и конструкций не соответствуют проектным (критический дефект) (экспертное заключение ООО "Центр Судебных экспертиз Импульс" от 01.11.2017(т.2, л.д. 9-68).

Экспертом указано, что к неустранимым дефектам работ относятся размер поперечного сечения стены, участки неуплотненного и низкомарочного бетона, отклонения от проекта при устройстве перекрытия.

Также экспертом даны письменные пояснения на вопросы (т.2, л.д. 133-141).

Выводы эксперт обосновал нормативными актами в строительстве, в частности, СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции". Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87.

Эксперт ООО "Строительный контроль" на поставленные судом вопросы N N 2-6 ответов не дал, сославшись на невозможность ответить на поставленные вопросы ввиду отсутствия проектно-технической документации.

В судебном заседании эксперт Давранов Б.Ж. пояснил, что выявленные критические недостатки строительства, носящие неустранимый характер, препятствуют использования результата работ, в частности, перекрытия, изготовленные из опилко-бетона, не отвечают строительным требованиям прочности и не могут быть применены в дальнейшем строительстве.

Выводы эксперта, изложенные в заключении судебной экспертизы, свидетельствуют о том, что выявленные дефекты выполненных работ относятся к категории существенных и неустранимых, работы истцом выполнены с отклонениями от проекта, согласно проекту плита перекрытия должна быть изготовлена из бетона, фактически для перекрытия истцом использовалась смесь опилко-бетона недостаточной прочности, материалы стен на объекте также не соответствуют проектным характеристикам.

Согласно "Классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" имеются значительные и критические дефекты, которые согласно ГОСТ 15467-79 являются существенно влияющими на использование продукции по назначению и такими, при наличии которых использование продукции по назначению практически невозможно или недопустимо.

Судом вышеуказанные обстоятельства некачественного выполнения работ, установленные экспертом, оценки не получили.

Суд, вопреки имеющимся в материалах дела доказательствам, указал на то, что предприниматель не доказал, что недостатки результата работ носят неустранимый характер, признал односторонний акт выполненных работ надлежащим доказательством, удостоверяющим факт выполнения работ.

Вопреки требованиям положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, опровергающих выводы эксперта Давранова Б.Ж., в материалы дела не представлено.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Исходя из системного толкования пунктов 1.2, 4.1, 4.2.1, 6.1 договора следует, что истец, при выполнении работ обязался выполнить работы качественно в соответствии с проектно-сметной документацией.

Проект представлен в материалы дела, в судебном заседании эксперт пояснил, что по планировкам площадей объект соответствует проекту, доказательств наличия иной проектной документации, на основании которой осуществлялось строительство, в материалы дела не представлено.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Между тем, доказательства согласования сторонам в ходе производства работ изменений проектной документации не представлено, истец использовал при строительстве конструкций материалы, не учтенные в проектной документации.

Доводы истца о выполнении работ из материалов, предоставляемых заказчиком, не освобождает последнего от обязанности соблюдения требований строительных норм, правил и условий договора при осуществлении строительства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что требования нормативных документов в сфере строительства, в частности СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции". Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 должны быть соблюдены подрядчиком вне зависимости от применяемых материалов.

Кроме того, по смыслу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации истец, осуществляющий строительные работы по возведению объекта капитального строительства, был обязан выполнять работы в соответствии с проектной документацией.

Также на истца как лицо, выполнявшего работы по строительству здания (подрядчик) при осуществлении строительства в силу статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации возлагались обязанности осуществления контроля соблюдении технологии строительства, в этой связи истец в силу исполнения возложенного на него контроля был обязан выявить отклонение значений параметров строительства от проектных, и несоответствие выполненных работ нормативным актам в строительстве.

Следовательно, истец, как профессиональный строитель, должен был знать о последствиях выполнения работ в соответствии с указаниями заказчика, должен был предупредить заказчика о возможных неблагоприятных последствиях, правом на приостановление производства работ в целях получения указаний заказчика не воспользовался, вместе с тем выполнил работы некачественно, тем самым нарушил обязательства по договору.

Работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом. По смыслу статей 711,746 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить обусловленную цену за выполненные работы после окончательной приемки при условии, что работы выполнены подрядчиком надлежащим образом.

Доказательств выполнения истцом работ в порядке, предусмотренном условиями договора, с соблюдением требований качества к выполненным работам истцом в материалы дела не представлено, равно как не предоставлено доказательств возможности использовать по назначению результат выполненных работ в целом.

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертное заключение исследуется в заседании арбитражного суда и оценивается наряду с другими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертные заключения и пояснения, данные экспертом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что результат работ по договору в целом не достигнут, в связи с чем, правовых оснований для оплаты некачественно выполненных подрядных работ не имеется.

Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, в силу положений пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

В связи с вышеизложенным, апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда Костромской области подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Довод заявителя о процессуальных нарушениях по принятию и возврату встречного искового заявления отклоняется, поскольку подавая встречный иск в день судебного заседания, ответчик злоупотребил правом. При этом суд апелляционной учитывает, что дело уже рассматривалось длительный срок, обстоятельства спора стороне были известны, что не препятствовало своевременной подаче встречных исковых требований. Иное свидетельствует о необоснованном затягивании рассмотрения спора ответчиком. Кроме того, возвращение встречного искового заявления не препятствует ответчику обратиться с иском в самостоятельном порядке.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о назначении по делу дополнительной экспертизы, не находит оснований для его удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные истцом в связи с проведением судебной экспертизы в сумме 25 000,00 руб., относятся на истца.

Истцом при подаче иска была оплачена государственная пошлина в размере 5 721,00 руб., в связи с уменьшением размера исковых требований излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 730,00 руб. подлежит возврату из федерального бюджета, отставшая часть уплаченной государственной пошлины в сумме 3 991,00 руб. также относится на истца

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате ответчиком государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на истца и подлежат взысканию в пользу ответчика в сумме 3 000,00 руб.

Ввиду того, что в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства несения ответчиком расходов на проведение судебной экспертизы в сумме 50 000,00 руб., вопрос о распределении судебных издержек судом апелляционной инстанции не рассматривается. Вместе с тем, ответчик вправе в установленном порядке обратиться в суд первой инстанции с заявлением о возмещении судебных издержек, связанных с оплатой стоимости судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Костромской области.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Горченюка Владимира Яковлевича удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 02.04.2019 по делу N А31-3050/2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Металлстройпрофи+" (ИНН: 4431004543, ОГРН: 1154437000750) отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлстройпрофи+" в пользу индивидуального предпринимателя Горченюка Владимира Яковлевича (ИНН: 443100001874, ОГРНИП: 304443716900019) в возмещение судебных расходов 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Арбитражному суду Костромской области выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Металлстройпрофи+" (ОГРН 1154437000750, ИНН 4431004543) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 730 (одна тысяча семьсот тридцать) рублей 00 копеек, уплаченную платежным поручением от 14.03.2017 N 30.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых Т.М. Поляшова