Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2019 г. N 09АП-30808/19

г. Москва

08 июля 2019 г.

Дело N А40-180360/16

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с

ограниченной ответственностью "Московская инженерно-строительная компания

"КАРЕРА",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2019

по делу N А40-180360/16, принятое судьей Давледьянова Е.Ю. (шифр судьи: 31-1685)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СНАБСЕРВИС" (ОГРН 1065029123390; ИНН 5029092941, адрес: 141006, Московская обл, г Мытищи, Олимпийский пр-кт, д 38 к 5)

к обществу с ограниченной ответственностью "Московская инженерно-строительная компания "КАРЕРА" (ОГРН 1127747194630; ИНН 7710927378, адрес: 123060, г Москва, ул Расплетина, д 19, оф 32),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая компания "2К" (ОГРН 1047796369940; ИНН 7743528900, адрес: 191036, город Санкт-Петербург, улица 2-я Советская, дом 7, литер а, эт/пом/ком 2/14-Н/8),

о взыскании, и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Петрова Е.С. по доверенности от 09.01.2019 г.,

от ответчика: Бутаев. А.К. по доверенности от 14.11.2017 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СНАБСЕРВИС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "МИСК "КАРЕРА" о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 130 311 754,05 руб., из которой аванс - 126 516 266, 07 руб., услуги подрядчика по п. 6.6 договора - 3 795 487, 98 руб..

Ответчик заявил встречное исковое заявление о взыскании задолженности в размере 4.493.398,85 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2019 иск удовлетворен в части, с ответчика неосновательное обогащение в размере 126.516.266, 07 руб., в остальной части иска отказано, во встречном иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2019, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "СНАБСЕРВИС" (далее - истец, заказчик) и ООО "МИСК "КАРЕРА" (далее - ответчик, подрядчик) был заключен договор строительного подряда N П06/05-1 от 06.05.2013 (далее - Договор), по условиям которого Подрядчик по заданию Заказчика обязался выполнить работы по реконструкции складского комплекса, расположенного по адресу: МО, Мытищинский муниципальный округ, городское поселение Мытищи, г. Мытищи, Олимпийский пр., 38, корп.5, а Заказчик - принять результат работ и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных Договором.

Содержание работ, объем и сроки их выполнения определены в Графике производства работ (Приложение N 1 к Договору).

Выполнение работ производится поэтапно.

Сроки выполнения, а также содержание работ и их объем определены в Графике производства работ (Приложение N 1 к Договору).

Общая цена работ в соответствии с Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 2 к Договору) составляет 14 083 877,29 руб.

Расчеты по Договору в соответствии со ст. 6 Договора производятся в следующем порядке: до начала выполнения подрядчиком этапа работ заказчик осуществляет предварительную оплату этапа работ в размере, определенном Графиком финансирования работ (Приложение N 6 к Договору), оплата выполненных работ производится в течение 5 банковских дней с даты сдачи-приемки этапа работ (подписания акта выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3) с учетом ранее выплаченного аванса.

Во исполнение обязательств по договору истец перечислил на расчетный счет ответчика авансовый платеж в соответствии с п. 6.1.1 договора в общей сумме 162 995 513,08 руб., что подтверждается платежными поручениями, копии которых представлены в материалы дела.

Однако ответчик работы, предусмотренные договором, в полном объеме и в установленные сроки не выполнил, результат выполненных работ истцу не передал.

Учитывая изложенное, 07.04.2015 сторонами было подписано Соглашение о расторжении договора строительного подряда N П06/05-1 от 06.05.2013

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 19.04.2016, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как пояснил истец, с целью определения объема фактически выполненных Ответчиком работ между Истцом и ООО "Лаборатория строительной экспертизы" был заключен Договор на проведение обследования (экспертизы) выполненных ООО "МИСК "КАРЕРА" по договору строительного подряда N П06/05-1 от 06.05.2013 работ, по итогам проведения которой было составлено Техническое заключение (т.1 л.д.30), согласно которому экспертом было установлено, что ООО "МИСК "КАРЕРА" были выполнены работы на сумму 36 479 247,01 руб.

Суд отмечает, что в рамках рассмотрения настоящего спора также была проведена судебная экспертиза, по итогам проведения которой было составлено заключение N 135-18 от 14.08.2018. Оценив результаты судебной экспертизы, суд пришел к выводу, что они соответствуют требованиями ст. 86 АПК РФ.

Согласно представленному заключению эксперт указал, что установить, соответствует ли состав и объем фактически выполненных ООО "МИСК "КАРЕРА" работ по договору строительного подряда N П06/05-1 от 06.05.2013 указанным в Актах выполненных работ КС-2 NN 1-20 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, а также соответствует ли результат выполненных работ, указанных в данных Актах КС-2 условиям Договора не представляется возможным.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статей 65 и 71 АПК РФ, с учетом заключения экспертизы, произведенной истцом оплаты работ по Договору в сумме 162 995 513,08 руб. и фактически выполненных ответчиком работ в сумме 36 479 247,01 руб., суд приходит к выводу, что сумма неотработанного ООО "МИСК "КАРЕРА" аванса составила 126 516 266, 07 руб.

В соответствии с положениями статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, суд считает требования ООО "СНАБСЕРВИС" о взыскании авансового платежа в размере 126.516 266, 07 руб. предъявленными правомерно и подлежащими удовлетворению в полном объеме, встречные требования ООО "МИСК "КАРЕРА" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 4.493.398,85 руб. - не подлежащим удовлетворению.

Требование ООО "СНАБСЕРВИС" о взыскании со ссылкой на п.6.6 Договора задолженности по оплате услуг Подрядчика в сумме 3 795 487,98 руб. не подлежит удовлетворению, поскольку ООО "СНАБСЕРВИС" не доказан факт оказания каких-либо услуг ООО "МИСК "КАРЕРА" на указанную сумму.

Довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе, что истцом указанная в актах выполненных работ дважды одни те же работы, отклоняется на основании следующего.

Помимо договора подряда от 06.05.2013 N П06/05-1 исполнение обязательств, по которому является предметом спора по настоящему делу, между ООО "Снабсервис" и ООО "МИСК "КАРЕРА", то есть теми же сторонами 21.03.2013 был заключен договор генерального строительного подряда N ЕП21/03, где ответчик обязался по заданию истца в установленный договором срок выполнить работы по реконструкции складского комплекса, расположенного по адресу: Московская область, Мытищинский муниципальный округ, городское поселение Мытищи, г. Мытищи, Олимпийский пр.-т, д. 38, корп. 5 (далее Объект). В настоящее время между сторонами есть арбитражный спор по вопросу исполнения обязательств по договору генерального подряда (дело N А40-206025/2015 судья Чернухин В.А.).

Суд первой инстанции установил, что договор подряда от 06.05.2013 N П06/05-1 заключался с целью осуществления вспомогательных работ, обеспечивающих полное выполнение работ по договору генерального подряда, в том числе в договор подряда были включены работы, связанные с обустройством строительной площадки, демонтажем не предполагаемых к дальнейшему использованию сооружений, подключением Объекта к различным коммуникациям и последующее благоустройство Объекта после выполнения основных работ по договору генерального подряда.

О вспомогательной функции договора подряда указывала стоимость согласованных работ в размере 92 327 640 руб. менее 20 процентов от суммы договора генерального строительного подряда.

Далее отстраненным в настоящее время генеральным директором истца Рыленко О.В. без согласования с участниками ООО "Снабсервис" были заключены дополнительные соглашения, датированные 2013-2014 годами к договору подряда по которым была произведена оплата в размере 118 742 446,97 руб. Указанные в доп.соглашениях виды работ, такие как устройство основания пола, устройство монолитных ж.б. покрытий из бетона, земляные работы, разные СМР, внутренние инженерные сети, уже не носили вспомогательной функции к договору генерального строительного подряда, а дублировали работы данного договора.

Несмотря на то обстоятельство, что действительно на документах могут иметь место подписи действующего на тот момент генерального директора ООО "Снабсервис", доказательств выполнения данных работ в рамках договора подряда от 06.05.2013 N П06/05-1 ответчиком не представлено.

Так, для констатации действительности договора подряда и установления факта реальности выполнения работ по договору недостаточно наличия в материалах дела копии договора, актов и справок установленной формы, подтверждающих приемку работ и их стоимость, а также платежных поручений об оплате работ.

Учитывая изложенное, а также возникшие сомнения, суд первой инстанции в основу своего решения положил результаты 2-х строительных экспертиз.

Первая экспертиза была проведена по инициативе истца в период времени со 2-го июня. 2015 г. по 3 августа 2015 г. ООО "Лаборатория строительной экспертизы" в лице инженера-эксперта Савченко В. И., предупрежденного об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Вторая - судебная экспертиза была назначена определением от 22.09.2017 судом по ходатайству ООО "МИСК "Карера". Проведение экспертизы было поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Содружество экспертов Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина" эксперту Болтунову А.В.

Выводы экспертов по общим вопросам совпали - ООО "МИСК "Карера" не доказано выполнение работ по договору строительного подряда N П06/05-1 от 06.05.2013 в сумме перечисленного аванса.

При этом, вывод эксперта Болтунова А.В. о том, что "установить, соответствует ли состав и объем фактически выполненных ООО "МИСК "КАРЕРА" работ по Договору строительного подряда N П06/05-1 от 06.05.2013 указанным в Актах выполненных работ КС-2 NN 1-20 и справках о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, а также соответствует ли результат выполненных работ, указанных в данных Актах КС-2 условиям договора не представляется возможным" не опровергает изначально заявленную позицию ООО "Снабсервис".

Доводы, изложенные в заключении ООО "Лаборатория строительной экспертизы" о том, что существенная, если не большая часть работ, такие как: устройство пола, устройство монолитных ж.б. покрытий из бетона и ряд других (подробный перечень представлен на стр. 106-118 Заключения) дублируют работы, указанные в договоре генподряда N ГП 21/03), а иные виды работ не выполнены вовсе, ООО "МИСК "Карера" в рамках дела не были опровергнуты.

Вся правовая позиция ответчика была сведена к тому, что его представители не были вызваны для участия в осмотре совместно с ООО "Лаборатория строительной экспертизы". А по существу представленных фото-доказательств содержательного ответа дано не было. При этом, никаких собственных фото-свидетельств выполнения работ со стороны ООО "МИСК "Карера" также не представлено.

Касаемо рецензии на техническое заключение ООО "Лаборатория строительной экспертизы" на которое ссылается ответчик в своей апелляционной жалобе, суд отмечает об отсутствии расписки о предупреждении об уголовной ответственности рецензиата за дачу заведомо ложных показаний. По сути своей Рецензия в отсутствие допроса рецензиата в качестве свидетеля в процессе судебного разбирательства сводится к тому, что это субъективное мнение лица, не влекущее за собой никаких правовых последствий, хотя ответчик не был лишен права о ходатайстве на вызов в суд рецензиата как специалиста-эксперта, его допросе и предупреждении судом об уголовной ответственности.

Кроме того, стоимость работ, отнесенных к договору генерального строительного подряда от 21.03.2013 N ГП 21/03, сторонами которого также являются истец и ответчик, например, устройство монолитных ж.б. покрытий из бетона В52 (содерж. Ар-ры 140 кг/мЗ) или устройство пола составляет более 66 млн. руб. При этом, установить, что данные работы выполнены в рамках договора подряда, не представляется возможным, по причинам, изложенным выше.

Все основные работы, включая перечисленные, являлись предметом договора генерального строительного подряда от 21.03.2013 N ГП 21/03.

Истцом в рамках рассмотрения в первой инстанции представлялись подробные письменные позиции с указанием задвоенных видов работ с точным указанием листов дела.

Суд первой инстанции правильно установил отсутствие выполнения работ ответчиком по договору строительного подряда N П06/05-1 от 06.05.2013. По заявлению ответчика была проведена повторная экспертиза, в которой экспертом АНО "Содружество экспертов Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина" указано (стр. 32, 61, 72, 75-80 заключения), что отсутствует существенный объем исполнительной документации и документации входного контроля. В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, в противоречие этому ответчиком не была предоставлена вышеуказанная документация ни суду первой инстанции, ни эксперту, в связи с чем является обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении третьей экспертизы по вопросу фактического выполнения работ.

Так, ответчик, в качестве доказательства исполнения обязательств по договору, представил в материалы дела копии актов выполненных работ N 1-N 20 (том 6 листы 126-155) на сумму только 155 766 740,68 руб.

И только после того, как истец указал на отсутствие в материалах дела актов, подтверждающих полный объем выполненных работ, ответчик представил оригиналы актов N 1-N 22 (том 9 листы 44-101) на общую сумму 164 107 791,55 руб. При этом, Акт N 21 и N 22 от 31.03.2015 не подписаны со стороны истца.

Данные Акты N 21, N 22 от 31.03.2015 судом 1 инстанции исследованы в совокупности с другими доказательствами и суд первой инстанции пришел к выводу, что они не подтверждают выполнения работ, кроме того акт N 22 ранее не направлялся в адрес истца, не подписывался и отсутствует в отчете надзорной компании ООО "ИК "2К".

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 01.04.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.04.2019 по делу N А40-180360/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова