Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2019 г. N 09АП-33879/19

г. Москва

10 июля 2019 г.

Дело N А40-23279/19

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт энергетики и транспорта "Энерготранспроект" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2019. по делу N А40-23279/19, принятое судьей Яцевой В.А.

по заявлению ООО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт энергетики и транспорта "Энерготранспроект"

к ФАС России

третье лицо: ОАО "Российские железные дороги"

о признании

при участии:

от заявителя:	Клевцов А.И. по доверенности от 01.08.2018;
от заинтересованного лица:	Смыслова О.М. по доверенности от 13.03.2019;
от третьего лица:	Демьянова К.Ю. по доверенности от 26.07.2016;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт энергетики и транспорта "Энерготранспроект" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Федеральной антимонопольной службе (ответчик, антимонопольный орган) от 18.12.2018 N 223-ФЗ-971/18, обязании устранить нарушения прав заявителя.

Решением от 22.04.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Российские железные дороги" (Заказчик, ОАО "РЖД") проведен запрос предложений в электронной форме N 43/ЗПЭДКРС/18 на право заключения договора выполнения спасательных археологических полевых работ (раскопки) на территории объектов культурного наследия (памятников археологии), расположенных в зоне строительства по объекту: "Комплексная реконструкция участка Им. Максима Горького - Котельниково Приволжской железной дороги. Строительство второго пути на участке Горнополянский-Канальная" (закупка, запрос предложений).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (Положение о закупках).

28.09.2018 в ЕИС размещено извещение и документация к извещению о проведении Запроса предложений (далее - Извещение, Документация): 1) дата окончания подачи заявок- 10.10.2018; 2) дата рассмотрения заявок - 24.12.2018; 3) дата подведения итогов - 25.12.2018; 4) начальная (максимальная) цена договора: 15 080 296 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок, поданных на участие в Запросе предложений, от 17.10.2018 N 43/ЗПЭ-ДКРС/18/2 Заявителю отказано в допуске к участию в Запросе предложений в связи с несоответствием банковской гарантии условиям, предусмотренным подпунктом 8 пункта 8.6.12 Документации.

В ФАС России поступила жалоба ООО НИПИИ ЭТ "ЭНЕРГОТРАНСПРОЕКТ от 11.12.2018 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" при проведении запроса предложений в электронной форме N 43/ЗПЭДКРС/18 на право заключения договора выполнения спасательных археологических полевых работ (раскопки) на территории объектов культурного наследия (памятников археологии), расположенных в зоне строительства по объекту: "Комплексная реконструкция участка Им. Максима Горького - Котельниково Приволжской железной дороги. Строительство второго пути на участке Горнополянский-Канальная" (извещение N 31806978850) (Запрос предложений, Жалоба).

Решением N 223-ФЗ-971/18 от 18.12.2018 ФАС России признал жалобу ООО НИПИИ ЭТ "ЭНЕРГОТРАНСПРОЕКТ" (ИНН: 7726653806, ОГРН: 1107746419098) от 11.12.2018 б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727, ОГРН: 1037739877295) при проведении запроса предложений в электронной форме N 43/ЗПЭ-ДКРС/18 на право заключения договора выполнения спасательных археологических полевых работ (раскопки) на территории объектов культурного наследия (памятников археологии), расположенных в зоне строительства по объекту: "Комплексная реконструкция участка Им. Максима Горького - Котельниково Приволжской железной дороги. Строительство второго пути на участке ГорнополянскийКанальная" (извещение N 31806978850) не обоснованной, признал в действиях ОАО "РЖД" нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно Жалобе в антимонопольный орган заявителя, при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Запросе предложений.

Указанная Жалоба содержала основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежала рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Как указывалось выше, в соответствии с протоколом рассмотрения заявок, поданных на участие в Запросе предложений, от 17.10.2018 N 43/ЗПЭ-ДКРС/18/2 Заявителю отказано в допуске к участию в Запросе предложений в связи с несоответствием банковской гарантии условиям, предусмотренным подпунктом 8 пункта 8.6.12 Документации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отсутствие в тексте банковской гарантии такого обстоятельства как отказа принципала подписать договор в порядке, установленном документацией запроса предложений, не свидетельствует об отсутствии обеспечительной функции банковской гарантии заявителя при подаче заявки на участие в процедуре, не принимается апелляционным, судом ввиду следующего.

Подпунктом 8 пункта 8.6.12 установлены обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, а именно: изменение или отзыв принципалом поданной заявки на участие в запросе предложений, если такой отзыв (изменение) проведены после окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений; отказ принципала подписать договор в порядке, установленном документацией запроса предложений; непредставление принципалом договора в срок, установленный документацией запроса предложений; непредставление принципалом обеспечения исполнения договора (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено пунктом 1.7 документации запроса предложений); представление принципалом обеспечения исполнения договора не в соответствии с требованиями документации запроса предложений договора (в случае если обеспечение исполнения договора предусмотрено пунктом 1.7 документации запроса предложений); непредставление сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), в соответствии с требованиями пункта 9.2 документации запроса предложений.

Как верно установлено судом первой инстанции, в банковской гарантии, представленной ООО "НИПИИ ЭТ "Энерготранспроект" в качестве обеспечения заявки, отсутствовало указание на отказ принципала подписать договор в порядке, установленном документацией запроса предложений.

Требования к содержанию банковской гарантии установлены в документации в полном соответствии с требованиями пункта 4 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ. Требования к содержанию банковской гарантии, установленные в пункте 8.6.12 документации, полностью соответствуют требованиям действующего законодательства РФ. Согласно пункту 4 статьи 368 ГК РФ в независимой гарантии должны быть указаны: Дата выдачи; Принципал; Бенефициар; Гарант; Основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; Денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; Срок действия гарантии; Обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Таким образом, наличие в банковской гарантии сведений об обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии является императивным требованием гражданского законодательства (абзац 8 пункта 4 статьи 368 ГК РФ, подпункт 8 пункта 8.6.12 документации).

При отсутствии в банковской гарантии указания на обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, существенное условие, предусмотренное законом (абзацем 8 пункта 4 статьи 368 ГК РФ), считается несогласованным и свидетельствует о незаключенности договора в соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 8.6.17 документации несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в документации запроса предложений, является основанием для отказа в допуске к участию в запросе предложений.

Учитывая изложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что заказчик правомерно и обоснованно отказал Заявителю в допуске к участию в закупках в связи с несоответствием предоставленной в обеспечение заявки банковской гарантии требованиям подпункта 8 пункта 8.6.12 документации, руководствуясь пунктом 8.6.17 документации.

Кроме того, решением Комиссии ФАС России от 29.11.2018 N 223-ФЗ-884/18 в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках, а именно: Заказчиком неправомерно установлено требование о наличии опыта по фактически выполненным спасательным археологическим полевым работам; Заказчиком неправомерно установлено требование, согласно которому Заказчик вправе запрашивать у участников закупки информацию; Заказчиком неправомерно установлено требование о предоставлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения.

При таких обстоятельствах, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.04.2019. по делу N А40-23279/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Научно-исследовательский и проектно-изыскательский институт энергетики и транспорта "Энерготранспроект" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов