Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2019 г. N 06АП-1695/19

г. Хабаровск

16 июля 2019 г.

А37-828/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Мильчиной И.А., Тищенко А.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Щербак Д.А

при участии в заседании:

от ИП Гарбуз А.Ю.: не явились;

от Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области: не явились;

от Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана: не явились;

от Управления архитектуры и градостроительства Магаданской области: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Гарбуз Андрея Юрьевича

на решение от 04.02.2019 по делу N А37-828/2017

Арбитражного суда Магаданской области, принятое судьей Адаркиной Е.А.,

по заявлению Индивидуального предпринимателя Гарбуз Андрея Юрьевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области

о признании частично недействительным решения

третьи лица: Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана; Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гарбуз Андрей Юрьевич (далее - предприниматель, ИП Гарбуз А.Ю.) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 27.12.2016 N 12-1-13/40 в части:

- непринятия в расходы 2013 года затрат в сумме 846998 руб. (подпункт 3 пункта 1.1 мотивировочной части решения);

- непринятия расходов в сумме 11200000 руб. за 2014 год по контрагенту ООО "Регионтехсервис" (п. "а" подпункта 2 пункта 1.2 мотивировочной части решения);

- непринятия в расходы 2014 года затрат в сумме 921564 руб. (п. "б" подпункта 2 пункта 1.2 мотивировочной части решения);

- непринятия в расходы 2014 года затрат на приобретение ТМЦ у ООО "Винат" в сумме 44322,03 руб. (п. "а" подпункта 3 пункта 3.1 мотивировочной части решения);

- непринятия в расходы 2014 года затрат в сумме 360018,25 руб. (п. "б" подпункта 3 пункта 3.1 мотивировочной части решения);

- непринятия в расходы 2014 года затрат в сумме 491978,81 руб. (п. "в" подпункта 3 пункта 3.1 мотивировочной части решения),

- в части доначисления НДС по ставке 18% на стоимость билетов в кинотеатр, пени и штрафа (пп.2 п.2.1 мотивировочной части решения).

Решением суда от 04.02.2019 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, предприниматель заявил апелляционную жалобу, в обоснование которой приводит доводы о нарушении судом норм материального права и неполного выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

По ходатайству предпринимателя судебные заседания 14.05.2019, 11.06.2019 в порядке статьи 158 АПК РФ откладывалось.

В заседании суда второй инстанции 02.07.2019, проведенном в режиме видеоконференц-связи, представитель апеллянта на доводах настаивал, просил отменить судебное решение. Позиция апеллянта свидится к несогласию с решение инспекции в части непринятия в расходную часть расходов по ремонту подвального помещения здания по ул.Новая, 31/10 в г.Магадане, впоследствии используемое для размещения боулинга; расходы по капитальному ремонту здания по договору подряда от 01.01.2012 с ООО "Регионтехсервис", и в части доначисления сумм НДС на стоимость билетов в кинотеатр.

Представитель инспекции отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, указанным в отзыве, считая решение суда законным и обоснованным.

Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии города Магадана в отзыве на жалобу выразил несогласие с изложенными в ней доводами, указав на законность обжалуемого решения.

Управление архитектуры и градостроительства Магаданской области в отзыве на жалобу отклонило доводы апелляционной жалобы предпринимателя, просило решение суда оставить без изменения.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв.

После перерыва лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом пояснений к ней, отзывов, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Гарбуз А.Ю. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, сборов за период 2013 - 2015 годы, по результатам которой составлен акт от 08.11.2016 N /12-1Д34.

Рассмотрев материалы проверки с учетом возражений налогоплательщика, инспекцией принято решение от 27.12.2016 N 12-1-3/40 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым предпринимателю доначислены и предъявлены к уплате:

- УСН за 2013 год в размере 1 995,00 руб., пени в размере 589,59 руб., штраф в размере 99,75 руб.;

- УСН за 2014 год в размере 1 788 073 руб.; пени в размере 456 405,75 руб.; штраф по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 89 404,15 руби по части 1 статьи 119 НК РФ в размере 185 278,95 руб.,

- НДС за 2014 год в размере 694 604,00 руб.; пени - 159 849,02 руб.; штраф по части 1 статьи 122 НК РФ в размере 34 730,20 руб.; штраф по части 1 статьи 119 НК РФ за 3,4 кварталы 2014 года в размере 78 217,05 руб.,

- НДФЛ за 2014 год в размере 1 167 876,00 руб.; пени - 203 512,12 руб., штраф по части 1 статьи 122 НК РФ в размере 58 393,80 руб.; штраф по части 1 статьи 119 НК РФ в размере 87 590,70 руб.; пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 470,81 руб.; штраф по части 1 статьи 123 НК РФ в размере 6 073,15 руб. Всего на сумму: 5 013 263,04 руб.

ИП Гарбуз А.Ю. обжаловал решение инспекции в вышестоящий налоговый орган, который оставил жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным акта и незаконными действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии данных условий, в связи с чем отказал в удовлетворении требований налогоплательщика.

Возражения заявителя апелляционной жалобы сводятся к несогласию с данным выводом. По мнению налогоплательщика, инспекцией необоснованно доначислен НДС на стоимость билетов в кинотеатр; не приняты в расходную часть расходы по ремонту помещения здания, впоследствии используемое для размещения боулинга; и расходы по капитальному ремонту здания по договору подряда с ООО "Регионтехсервис".

Как видно из материалов дела, предприниматель Гарбуз А.Ю. с 08.11.2007 применяет УСН.

В соответствии с положениями частью 3 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов в виде дивидендов, а также с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2 и 5 статьи 224 НК РФ), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности).

Индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС.

В связи с изложенным ИП Гарбуз А.Ю. не выделял в стоимости билетов кинотеатра сумму НДС.

В силу положений части 4 статьи 346.13 НК РФ (в действующей в указанный период редакции) если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Арбитражным судом установлено, что в ходе проверочных мероприятий доходы предпринимателя в 3 квартале 2014 года превысили предельный размер установленный частью 4 статьи 346.13 НК РФ (составляли 64 397 101 руб.), в связи с чем, начиная с 01.07.2014, предприниматель утратил право на применение УСН, и должен был исчислять и уплачивать налоги, подлежащие уплате при применении общеустановленной системы налогообложения.

В связи с утратой с 01.07.2014 права на применение УСН предприниматель Гарбуз А.Ю. в ходе выездной налоговой проверки представлены в инспекцию декларации по НДС за 3, 4 кварталы 2014 года.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено статьей 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ установлено, что налогообложение производится по налоговой ставке 18%.

Исследовав документы, имеющиеся в материалах проверки, в том числе выписки о движении денежных средств по счетам в банках, чеки контрольно-кассовой техники, входные билеты, инспекция пришла к правомерному выводу, что документы не содержат сведений о выделении НДС из предъявленной к оплате суммы и не подтверждают включение НДС в стоимости оказанных услуг.

В результате проверки первичных документов за 2014 год инспекцией установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 164 НК РФ налогоплательщиком НДС частично рассчитан, исходя из расчетной ставки налога 18/118.

Применение ставки 18/118 возможно в случае, когда соответствующая налоговая база уже включает в себя налог, либо в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 статьи 164 НК РФ.

Следовательно, начисление НДС на цену, ранее не содержащую в себе налог, должно производиться по ставке 18%.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 33 сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой.

При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода.

Довод налогоплательщика о том, что факт включения в стоимость билетов сумм НДС подтверждается размером стоимости билета, аналогичным стоимости билетов в других кинотеатров города, свидетельствует только о завышенной цене билета, поскольку с 1 по 3 квартал 2014 года ИП Гарбуз А.Ю. не являлся плательщиком НДС, сумма НДС предпринимателем не исчислялась и не перечислялась в бюджет, в чеках и других первичных документах сумма НДС предпринимателем не выделялась.

На основании изложенного вывод арбитражного уда, что доначисление сумм НДС за 4 квартал 2014 года в размере 240 854 руб. произведено инспекцией правомерно, признается верным.

Ссылка налогоплательщика на судебную практику в обоснование своей позиции не свидетельствует о нарушении арбитражным судом единообразия в толковании и применении норм материального права с учетом обстоятельств налогового спора по этому эпизоду.

В силу положений пункта 1 статьи 346.14 НК РФ объектом налогообложения по УСН являются доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.16 НК РФ расходы принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьями 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом для подтверждения обоснованности расходов действия налогоплательщика должны однозначно свидетельствовать о его направленности на получение дохода с учетом соответствия этих действий положениям законодательства РФ и условиям договоров.

Согласно пункту 1 статьи 273 НК РФ организации (за исключением банков, кредитных потребительских кооперативов и микрофинансовых организаций, организаций, признаваемых в соответствии с указанным кодексом контролирующими лицами контролируемых иностранных компаний, и налогоплательщиков, указанных в пункте 1 статьи 275.2 НК РФ имеют право на определение даты получения дохода (осуществления расхода) по кассовому методу, если в среднем за предыдущие четыре квартала сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций без учета налога на добавленную стоимость не превысила одного миллиона рублей за каждый квартал.

В силу пункта 4 данной статьи если налогоплательщик, перешедший на определение доходов и расходов по кассовому методу, в течение налогового периода превысил предельный размер суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг), установленный пунктом 1 настоящей статьи, то он обязан перейти на определение доходов и расходов по методу начисления с начала налогового периода, в течение которого было допущено такое превышение.

В связи с тем, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость превысила один миллион рублей за каждый квартал 2013 и 2014г.г., ИП Гарбуз А.Ю. не имел права на определение даты осуществления расходов по кассовому методу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ, налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Требование о непосредственной связи расходов с извлечением дохода не может рассматриваться как определяющее момент признания расходов и обуславливающее этот момент датой получения дохода. Данное условие направлено на закрепление общего требования об относимости расходов и их связи именно с предпринимательской деятельностью физического лица, зарегистрированного в этом качестве.

В спорный период предприниматель осуществлял деятельность по сдаче помещений в аренду (1 этаж), показ фильмов в кинозалах и организацию детского отдыха и развлечений (игротека и кинобар - 2 и 3 этаж) и получал доходы только от вышеперечисленных видов деятельности.

Подвальное помещение (помещение боулинга), в котором производился ремонт, с 01.11.2014 передано предпринимателем в аренду ООО "Акула" по договору аренды от 01.11.2014.

Согласно акту приема-передачи арендуемого помещения от 09.11.2014 N б/н (приложение N 1 к договору аренды N б/н от 01.11.2014) ИП Гарбуз А.Ю передает ООО "Акула" подвальное помещение площадью 355,2 кв. м по адресу: ул. Новая, 31/10 для деятельности по организации отдыха и развлечений "Боулинг". Сумма аренды данного помещения составляет 20 000 руб. в месяц. При этом оплата за аренду помещения в 2013 и в 2014 годах не производилась, что подтверждается выписками кредитных учреждений по расчетным счетам предпринимателя Гарбуза А.Ю. и ООО "Акула".

Представленные в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде платежные поручения об оплате ООО "Акула" предпринимателю стоимости напитков и шоколада от 13.01.2015 N 4 в размере 381 668 руб. 66 коп., от 14.01.2015N 5 в размере 130 000 руб., акт N 43 от 15.01.2015 на сумму 180 000 руб., письмо арендатора от 14.01.2015 с просьбой считать назначением платежа в платежном поручении от 14.01.2015 N 5; 181 668 руб. 66 коп. - оплата напитков, 150 000 руб. оплата аренды помещения боулинг по договору аренды от 01.11.2014, не приняты как документы, свидетельствующие о получении дохода предпринимателем в рассматриваемый налоговый период.

При этом иные документы, подтверждающие исполнение вышеуказанного договора, в том числе по оплате за аренду помещения, предпринимателем ни в ходе выездной проверки, ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд представлены не были.

Довод заявителя по делу, что предприниматель является учредителем ООО "Акула" и получает доходы от деятельности этого юридического лица в виде дивидендов, обоснованно не принят во внимание первой инстанцией, поскольку доходы ИП Гарбуза А.Ю. и гражданина Гарбуза А.Ю. в виде дивидендов подлежит различному налогообложению. Кроме того, доказательств фактического получения дивидендов в каком-либо размере в материалы дела не представлено и в декларации предпринимателя указанные доходы отражению не подлежат.

На основании изложенного, вывод арбитражного суда, что налоговым органом правомерно не приняты в состав расходов 2013 года расходы в размере 846 998 руб., признается верным.

Относительно расходов по взаимоотношениям с ООО "Регионтехсервис".

В 2014 году предпринимателем в состав расходов включена сумма расходов, понесенных им по договору подряда от 01.01.2012, заключенного с ООО "Регионтехсервис", в размере 11 200 000 руб.

Согласно указанному договору подрядчик принял на себя обязательства по выполнению ремонтных работ (демонтаж стен из фундаментных блоков; кладка опорных стен; устройство металлических балок; работы по строительству стен и перекрытий здания кинотеатра; устройство стяжки полов; утепление и устройство кровли здания кинотеатра; устройство лестницы в здании кинотеатра и др.) в здании по адресу: г. Магадан, ул. Новая 31/10. Общая стоимость работ составила 23 440 000 руб.

ИП Гарбуз А.Ю. в 2014 году частично включена в состав расходов стоимость работ по вышеуказанном договору в размере 11 200 000 руб.

В подтверждение осуществления ремонтных работ налогоплательщиком представлены: счета-фактуры, договор подряда от 01.01.2012, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), договор займа, приходные кассовые ордера, соглашения о взаимном зачете, акты на списание металлоизделий.

Перечень работ, подлежащих выполнению в рамках указанного договора подряда, представлен в приложении N 1 к договору (спецификация), в который входят в том числе: работы по расширению конструкций фундамента для кинозалов; работы по устройству кровли (лестничный марш, кинозалы); работы по изготовлению армированного каркаса колонны под эскалатор; работы по устройству фундаментов под эскалаторы; работы по устройству конструкции площадок для установки эскалаторов; работы по изготовлению конструкций фундамента для стен в боулинге; работы по устройству: лестничного марша, лестничного марша в боулинге, стен лестничного марша; работы по устройству фундамента для эвакуационной лестницы (пожарный выход из кинозала); работы по устройству эвакуационной лестницы (пожарный выход из кинозала).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В пунктах 1 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5 и 6 данного Постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

При этом обстоятельства, перечисленные в пункте 6 названного Постановления, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, но в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В отношении ООО "Регионтехсервис" установлено, что оно зарегистрировано и поставлено на налоговый учет в МИФНС России N 1 по Магаданской области 14.08.2002, и применяло УСН с объектом налогообложения "доходы".

Согласно учредительным документам юридический адрес организации: г. Магадан, ул. Пролетарская 8, директором и учредителем с 31.05.2006 является Яровой Ю.В.

30.06.2016 ООО переименовано в ООО "Кинотеатр Нагаевский", и согласно решению единственного участника общества Ярового Ю.В. от 31.05.2016 в состав учредителей принят Гарбуз Андрей Юрьевич в размере 1/3 уставного капитала, изменен адрес места нахождения организации на г. Магадан, ул. Новая 31/10.

В ходе выездной проверки инспекцией также установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии факта реального осуществления ООО "Регионтехсервис" ремонтно-строительных работ по спорному договору подряда: контрагент отсутствует по адресу регистрации; не имеет основных средств и иного имущества, необходимых для ведения хозяйственной деятельности; не осуществляет платежи в целях обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности; не имеет трудовых ресурсов; в подтверждение ремонтных работ допуски к строительно-монтажным работам, проектная документация, лицензии, сертификаты, иные документы не представлены.

Оплата по договору подряда оформлена соглашениями о взаимном зачете от 31.03.2014 и 31.06.2014. Вместе с тем, в бухгалтерском балансе (форма N 1) общества за 2014 год по строке IV "долгосрочные обязательства" (заемные средства) не отражено получение и возврат заемных средств.

На момент подписания соглашений о взаимных зачетах от 31.03.2014 и 30.06.2014 Яровой Ю.В. отсутствовал в городе Магадане и не мог подписывать указанные документы. Документы, подтверждающие отправку в адрес данного лица соглашений для подписания и их получение заявителем, по требованию инспекции от 27.09.2016 N 31770, не представлены.

Из протокола допроса свидетеля N 63 от 19.04.2016 Яровой Ю.В. пояснил, что является директором ООО "Регионтехсервис", но фактически фирмой не занимается с 2008 года, сколько сотрудников состояло в штате предприятия в 2013-2014 годах не знает, какую деятельность осуществляло общество в 2013-2014 годах и по какому адресу находится не знает, какие документы подписывал в указанный период пояснить не смог, о договорных отношениях в спорный период с ИП Гарбузом А.Ю. ничего не знает, договоры не подписывал, в город Магадан с 2008 года не приезжал, перед отъездом оставил доверенность на право ведение финансово-хозяйственной деятельности на Егорова В.

Со стороны заявителя по делу указано на наличие договора субподряда от 01.01.2012. Однако данный договор, представленный в материалы дела, не содержит цену договора, виды порученных работ, срок их исполнения, порядок принятия выполненных работ, не указаны реквизиты юридического лица (ИНН/КПП, место регистрации). Документы, подтверждающие исполнение условий договора субподряда не представлены.

В ходе налоговой проверки договор с субподрядчиком ООО "Архитех" от 01.01.2012 представлен не был, сам предприниматель Гарбуз А.Ю., допрошенный в ходе проверки, пояснить силами каких организаций были проведены спорные работы пояснить не смог.

В ходе судебного разбирательства в первой инстанции допрошен в качестве свидетеля Приходько Э.А., который пояснил, что в 2012 году работал в ООО "Регионтехсервис" в качестве исполнительного директора, им привлекались работники со стороны для проведения ремонтных работ, но каким образом оформлялись отношения с работниками по трудовым договорам или договорам гражданско-правового характера пояснить не смог. Также пояснил, что для проведения ремонтных работ привлекалось ООО "Архитех".

Представленный в материалы дела договор субподряда от 01.01.2012 от имени ООО "Архитех" подписан учредителем Ласточкиным Н.В., но директором в 2012 году являлся Штатнов А.А.

Деятельность данного общества осуществлялась в г. Москва, а филиал в г. Магадане создан только 14.03.2013, то есть после заключения договора субподряда.

Выписка по расчетному счету ООО "Архитех" за 2012-2015г.г. свидетельствует об отсутствии оплаты по договору субподряда от 01.01.2012 как от ООО "Регионтехсервис", так и от ИП Гарбуз А.Ю.

В материалы настоящего дела не представлено никаких документов, свидетельствующих о фактическом исполнении указанного договора субподряда.

Из заключения эксперта N 5571 от 20.11.2018 следует, что ввиду отсутствия сметной документации на капитальный ремонт здания кинотеатра с подробным перечнем выполняемых работ, невозможно достоверно определить состав и объем произведенных работ в нежилом здании Литер А2; выполненных в рамках исполнения обязательств по договору подряда б/н от 01.01.2012.

Часть заявленных предпринимателем в состав расходов работ, по мнению эксперта Домбровской Э.И. в период заключения договора от 01.01.2012 фактически не производились, в частности работы по строительству стен и перекрытий здания кинотеатра.

На основании вышеизложенного, исходя из совокупности установленных по результатам налоговой проверки и в процессе рассмотрения судебного спора фактов, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о недостоверности представленных заявителем сведений и документов, касающихся проведения работ по договору подряда от 01.01.2012, как по объему работ, так и по их стоимости и исполнителю.

Следовательно, отказ налогового органа в принятии в состав расходов заявленной предпринимателем суммы 11 200 000 руб., при таких обстоятельствах является обоснованным.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд считает, что доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы первой инстанции, в связи с чем, признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта первой инстанции.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 04.02.2019 по делу N А37-828/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Гарбуз Андрею Юрьевичу излишне уплаченную госпошлину в сумме 2850 руб. за рассмотрение апелляционную жалобу. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.А. Мильчина А.П. Тищенко