Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2019 г. N 08АП-6076/19

город Омск

25 июля 2019 г.

Дело N А70-18814/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Миковой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6076/2019) закрытого акционерного общества "Тюменский производственный научно-исследовательский институт по инженерным изысканиям в строительстве" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 апреля 2019 года по делу N А70-18814/2018 (судья Михалева Е.В.), по иску закрытого акционерного общества "Тюменский производственный научноисследовательский институт по инженерным изысканиям в строительстве" (ОГРН 1027200831460) к обществу с ограниченной ответственностью "Нижневартовская светотехническая компания" (ОГРН 1158603001787) о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании представителя закрытого акционерного общества "Тюменский производственный научно-исследовательский институт по инженерным изысканиям в строительстве" Ивановой Н.В. по доверенности N 11-3027 от 15.02.2019 сроком действия один год,

установил:

закрытое акционерное общество "Тюменский производственный научно- исследовательский институт по инженерным изысканиям в строительстве" (далее - ЗАО "ТюменьПНИИИС", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Нижневартовская светотехническая компания" (далее - ООО "НСК", ответчик) о взыскании 1 726 953 руб. убытков по договору подряда N 5/14 от 24.07.2014, 34 594 руб. 69 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2019 по делу N А70-18814/2018 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "НСК" в пользу ЗАО "ТюменьПНИИИС" взыскано 17 611 руб. 98 коп. убытков, 34 594 руб. 69 коп. неустойки.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в жалобе просит его отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что действия ЗАО "ТюменьПНИИИС" по обращению с настоящим иском направлены на преодоление вступившего в законную силу судебного акта по делу N А70-17328/2018, ошибочен, поскольку требования истца не затрагивают указанное решение, а истец лишь воспользовался своим правом на взыскание убытков, которые были установлены по результатам проведения экспертизы в рамках названного дела; вопросы, которые были предложены ЗАО "ТюменьПНИИИС" для постановки на разрешение экспертами, не были предметом разрешения в рамках экспертизы по делу N А70-17328/2018. По мнению истца, допущенные ООО "НСК" нарушения по выполнению работ по устройству молниеприемной сетки влекут возникновение у истца убытков в виде расходов на устранение данных нарушений, поскольку их неустранение может повлечь необратимые последствия. При этом судом не дана оценка представленному истцом в материалы дела экспертному заключению N А-037 от 22.01.2019, в частности, указанным в нем недостаткам, касающимся токоотводов (спусков) от молниезащитной сетки с кровли здания, которые не закреплены по наружным стенам дома. Кроме того, податель жалобы полагает, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных исковых требований, поскольку суд, удовлетворяя требования ЗАО "ТюменьПНИИИС" частично, взыскивает с ответчика денежные средства в размере 17 611 руб. 98 коп. на устранение недостатков в виде установки держателей для стержней молниеприемной сетки и присоединения стержни данной сетки к стойкам радио- и телевизионных антенн, тем самым сведя требования истца к гарантийным обязательствам, тогда как ЗАО "ТюменьПНИИИС" предъявлено требование о взыскании убытков в целях выполнения работ в соответствии с проектной документацией. Кроме того, с истца в рамках дел N А70-17328/2018, А70-13734/2018 взыскана полная стоимость долга по договору подряда N 6/14 от 24.07.2014, однако, судебной экспертизой установлено, что работы в полной стоимости не выполнены.

В письменном отзыве ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "НСК", извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Информация о рассмотрении дела в порядке, предусмотренном статьей 121 АПК РФ, размещена на сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "ТюменьПНИИИС" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представителем истца заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Ответчик в отзыве на жалобе выразил свои возражения против заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В обоснование заявленного ходатайства ЗАО "ТюменьПНИИИС" указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ рассматривается судом, разрешающим дело по существу, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных участниками спора доказательств (статьи 64, 66, 71, 168 АПК РФ).

В данном случае необходимость проведения экспертизы судом не установлена, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом на основании оценки совокупности доказательств, имеющихся в деле.

Поскольку необоснованность отказа при рассмотрении дела в суде первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции не установлена, не имеется оснований для удовлетворения аналогичного ходатайства истца на стадии апелляционного обжалования.

Рассмотрев материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "ТюменьПНИИИС" (заказчик) и ЗАО "НСК" (подрядчик) заключен договор подряда от 24.07.2014 N 6/14, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы внутреннего электроснабжения строящегося объекта: "Жилая секция с объектами соцкультбыта по ул. Энергостроителей в г. Тюмени" и сдать ее результат заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2.1 сумма по договору определяется сводной таблицей стоимости работ (приложение N 1 к договору) и составляет 5 000 000 руб.

Согласно пункту 2.2. договора оплата за фактически выполненные подрядчиком работы производится путем взаиморасчетов. В счет оплаты за выполненные электромонтажные работы заказчик передает подрядчику нежилое помещение, расположенное на 1 этаже строящегося объекта "Жилая секция с объектами соцкультбыта по ул. Энергостроителей в г. Тюмени", общей стоимостью 4 600 000 руб., с учетом НДС, в течение 30 календарных дней с момента ввода объекта в эксплуатацию. Разницу в стоимости в сумме 400 000 руб. перечисляет на расчетный счет подрядчика в течение 30 календарных дней с момента подписания заказчиком соответствующих документов КС-2, КС-3, получения счета-фактуры, полного комплекта технической документации, в том числе документов, указанных в пункте 4.2 настоящего договора.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что за нарушение установленного по договору срока выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,01% цены невыполненных в срок работ или этапа за каждый день просрочки.

Сторонами подписан акты о приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N N 1 от 31.08.2015 на сумму 1 479 125 руб. 28 коп., 2 от 31.05.2016 на сумму 1 461 667 руб. 18 коп.

От приемки работ, отраженных в акте и справке N 3 от 31.01.2017 на сумму 2 059 207 руб. 55 коп. истец отказался, представил мотивированный отказ от приемки (письмо N 9-2410 от 15.06.2017).

В качестве замечаний ЗАО "ТюменьПНИИИС" указало, в том числе, на невыполнение молниеприемной сетки в несгораемом слое кровли, выполнение молниезащиты и заземления не в соответствии с проектной документаций, а также нормативно-технической документацией.

Разрешение на ввод объекта "Жилая секция с объектами соцкультбыта по ул. Энергостроителей в г. Тюмени" было выдано администрацией города Тюмени 30.12.2016 N 72-304-513-2007.

25.01.2017 подписан акт приема-передачи нежилого помещения, общего имущества в многоквартирном доме по договору подряда N 6/14.

Впоследствии при обращении ответчика в Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области получен отказ в государственной регистрации права.

Письмом N 9-2505 от 13.07.2017 ЗАО "ТюменьПНИИИС" отказалось от исполнения договора в связи с некачественным выполнением работ.

Истец направил в адрес ответчика претензии N N 9-2555 от 14.09.2017, 10-2737 от 22.08.2018 с требованием возместить убытки и оплатить неустойку.

Поскольку требования претензии оставлены ООО "НСК" без исполнения, ЗАО "ТюменьПНИИИС" обратилось в суд с настоящим иском.

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, при этом убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Частью 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рамках дела N А70-17328/2017 рассмотрен спор по иску ООО "НСК" к ЗАО "ТюменьПНИИИС" о признании права собственности на нежилое помещение, расположенное на 1 этаже по адресу: Тюменская область, город Тюмень, ул. Энергостроителей, д.6а, помещение 1, с кадастровым номером 72:23:0432002:23118, площадью 63,9 кв.м.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.07.2018 исковые требования удовлетворены. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2018 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.02.2019 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2018 по делу N А70-17328/2017 отменено, решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.07.2018 оставлено в силе.

В рамках дела N А70-17328/2017 проведена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Арбитр" Центр независимых экспертиз".

Из подготовленного по результатам судебной экспертизы заключения следует, что установлено несоответствие выполненных работ по устройству молниеприемной сетки на кровле здания требованиям проектной документации, а именно, молниеприемная сетка уложена по верху кровельного ковра, специальные держатели (гравитационные опоры) сетки не установлены, стойки радио и телевизионных антенн присоединены к молниеприемной сетке на сварке, металлические зонты вентканалов не присоединены к стержням молниеприемной сетки.

Экспертами определены виды и объемы работ по устранению недостатков системы молниезащиты в двух вариантах: выполнение работ в полном соответствии с проектной документацией, выполнение работ с отступлением от проектных решений, но в соответствии с требованиями нормативных документов. Эксперты указали, что для выполнения работ по устройству молниеприемной сетки в соответствии с требованиями рабочей документации необходимо выполнить демонтаж кровельного покрытия, укладку молниеприемной сетки в несгораемый слой и монтаж кровельного покрытия заново, что составит 966 264 руб. 10 коп. Также эксперты определили стоимость приведения существующей системы молниезащиты (с отступлениями от проектной документации) в соответствие с нормативной документацией, в размере 17 611 руб. 98 коп.

На основании заключения экспертизы судом в рамках дела N А70-17328/2017 не установлен факт наличия существенных недостатков, а основания одностороннего отказа ЗАО "ТюменьПНИИИС" от исполнения договора, изложенные в письме N 9-2505 от 13.07.2017 признаны необоснованными.

В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.02.2019 по делу N А70-17328/2017 суд признал обоснованным вывод суда первой инстанции, о том, что ответчиком не представлено доказательств наличия неустранимых недостатков, которые препятствуют использованию результата работ по назначению при том, что жилая секция, на которой выполнялись работы истцом, введена в эксплуатацию. Соответственно, результат выполненных ООО "НСК" работ используется ЗАО "ТюменьПНИИИС", а выявленные незначительные отступления от проекта не препятствуют использованию результата работ по назначению. Стоимость работ по устранению недостатков не является существенной, что также подтверждает их незначительный характер.

По смыслу закона преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Выводы суда по делу N А70-17328/2018 носят преюдициальный характер применительно к обстоятельствам выполнения работ с отступлениями от условий договора, которые, тем не менее, не являются существенными и неустранимыми.

В рамках настоящего дела истец просит взыскать убытки, вызванные выполнением работ ненадлежащего качества.

Истец, не оспаривая установленные по ранее рассмотренному делу обстоятельства, просит пересмотреть установленный экспертами размер расходов на устранение.

Между тем, оспаривание результатов экспертизы в рамках настоящего дела не связано с наличием оснований, при которых выводы экспертизы могли быть признанными недостоверными (например, в силу грубых нарушений при ее проведении, или в силу возникновения обстоятельств, которые могли повлиять на размер убытков в настоящее время, и не могли быть учтены экспертами).

В то же время, при рассмотрении дела А70-17328/2017 истец выводы судебной экспертизы не оспорил, как в части существенности недостатков, так в части расходов на устранение.

Поэтому при определении размера убытков судом правомерно приняты во внимание выводы судебных экспертов относительно способов устранения недостатков и расходов на их устранения.

Из пояснений эксперта Зайцевой Т.Т., данных в судебном заседании суда первой инстанции, следует, что использование работ возможно после устранения недостатков и внесения изменения в проект. При этом результат работ по выполнению системы молниезащиты открытым способом соответствует действующим нормам и правилам, результат выполненной работы возможно использовать после установки держателей и присоединения стержней молниеприемной сетки к стойкам радио и телевизионных антенн. Стоимость работ по устранению указанных недостатков, установленной по результатам проведенной в рамках дела N А70-17328/2018 экспертизы, составляет 17 611 руб. 98 коп.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание факт введения объекта в эксплуатацию, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что выполненные ответчиком работы соответствуют действующим нормам и правилам. Следовательно, обоснованными и подлежащими удовлетворению являются требования ЗАО "ТюменьПНИИИС" о возмещении убытков на сумму, соответствующую стоимости устранения недостатков, необходимого для использования результата выполненных подрядчиком работ, то есть в размере 17 611 руб. 98 коп.

Из материалов дела не следует, что истцом фактически понесены расходы на устранение. В связи с чем, избранный судом подход к определению размера убытков суд апелляционной инстанции считает обоснованным с точки зрения их разумности и необходимости.

При этом указание апеллянта на то, что таким образом суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку при рассмотрении настоящего дела суд обоснованно руководствовался положениями статьи 723 ГК РФ, предусматривающими возмещение убытков, связанных с устранением недостатков выполненных работ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 апреля 2019 года по делу N А70-18814/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова А.В. Веревкин