Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2024 г. N 09АП-72869/23 по делу N А40-130086/2023

г. Москва

18 января 2024 г.

Дело N А40-130086/23

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Тандем"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2023 по делу N А40-130086/23

по заявлению ООО "Тандем"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: Управление МВД РФ по Ульяновской области

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Горшков Ф.Ю. по доверенности от 19.06.2023;
от заинтересованного лица:	Кузык А.С. по доверенности от 26.12.2023;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тандем" (далее - Заявитель, ООО "Тандем", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 02.06.2023 по делу N 28/06/105-1278/2023ГОЗ.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Управление МВД РФ по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2023 в удовлетворении заявления ООО "Тандем" отказано.

ООО "Тандем" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Тандем" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Тандем" на действия комиссии по осуществлению закупок Управления МВД России по Ульяновской области (далее - Заказчик, Комиссия по осуществлению закупок) при проведении Заказчиком открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Строительство административного здания отдела полиции N - 3 (по обслуживанию Засвияжского района города Ульяновска) УМВД России по городу Ульяновску, г. Ульяновск (бюджетные инвестиции в объекты капитального строительства в рамках государственного оборонного заказа)" в рамках федеральной адресной инвестиционной программы, расположенного по адресу: Ульяновская область, г. Ульяновск, Засвияжский район, севернее здания, N 23а по ул. Корунковой, участок N 1 по генеральному плану, (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0168100006823000044) (далее - Конкурс, Закупка, Извещение).

По мнению Заявителя его права и законные интересы нарушены действиями Комиссии по осуществлению закупок, неправомерно признавшей заявку ООО "Тандем" не соответствующей требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2571 "О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2571).

Решением от 02.06.2023 по делу N 28/06/105-1278/2023ГОЗ жалоба признана необоснованной.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере закупок в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственных закупок осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственных закупок, закреплен за ФАС России положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 728).

Согласно подпункту "н" пункта 1 части 1 статьи 43 Закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе.

Частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации. При этом согласно части 3 статьи 31 Закона о контрактной системе перечень информации и документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе, установлен Постановлением N 2571.

В соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению N 2571 при выполнении работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, установлено дополнительное требование к участникам закупок наличие у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции, объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктами 1 и 2 позиции 7 приложения к Постановлению N 2571, должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн. рублей.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки 4 дополнительным требованиям по пункту 1 позиции 7 приложения к Постановлению N 2571, относятся:

1) исполненный договор;

2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ;

3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Согласно пункту 8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае выявления недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке.

Как установлено судом первой инстанции, согласно Извещению Заказчиком предусмотрено дополнительное требование по позиции 7 приложения к Постановлению N 2571, в связи с чем в рамках Конкурса участникам закупки для подтверждения соответствия вышеуказанному дополнительному требованию необходимо представить контракт (договор) с ценой не менее 30 % от НМЦК.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 25.05.2023 N ИЭОК1 (далее - Протокол) Комиссией по осуществлению закупок принято решение о признании заявки ООО "Тандем" не соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе а именно: "Выявление недостоверной информации, содержащейся в заявке на участие в закупке (отклонение по пункту 8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе).

В качестве подтверждения опыта выполнения работ участником закупки в составе заявки представлен договор подряда N 14/10 от 14 октября 2021 года на общую сумму 9 999 995 616 рублей 25 копеек, акт приемки законченного строительством объекта от 26.12.2021 N1 с ценой выполненных работ 9 999 995 616 рублей 25 копеек, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2021 N73-73-141-2021.

В соответствии с решением ФАС России по делу N 23/44/93/78 об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документы, представленные участником закупки в целях подтверждения наличия опыта выполнения работ по позиции 7 раздела II приложения к постановлению Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N2571, являются подложными и носят мнимый характер, следовательно, не подтверждают наличие опыта выполнения работ".

Установлено, что ООО "Тандем" в целях подтверждения наличия опыта выполнения работ по позиции 7 приложения к Постановлению N 2571 представлены: договор подряда от 14.10.2021 N 14/10, заключенный с ИП Фахрудиновым А.Н., на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома в г. Ульяновске (далее - Договор N 1) на сумму 9 999 995 616, 25 руб. (кадастровый номер земельного участка 73:24:041413:398); акт приемки законченного строительством объекта от 26.12.2021 N 1 с ценой выполненных работ в размере 9 999 995 616, 25 руб.; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2021 N 73-73-141-2021.

Вместе с тем, согласно материалам дела, в рамках проведения закупки с номером извещения в ЕИС 0168500000621004503 ООО "Тандем" в целях оценки заявки на участие в закупке представлено следующее: договор подряда от 14.10.2021 N 14/10, заключенный с ИП Фахрудиновым А.Н., на выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома в г. Ульяновске (далее - Договор N 2) на сумму 2 999 999 316, 20 руб. (кадастровый номер земельного участка 73:24:041413:398); акт о приемке выполненных работ от 17.12.2021 N 1 с ценой выполненных работ в размере 2 999 999 316,20 руб.; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.202 N 73-73- 141-2021.

Установлено, что объект капитального строительства Договора N 1 является идентичным объекту капитального строительства Договора N 2.

Так, согласно пункту 1.1 Договора N 1 и пункту 1.1 Договора N 2 ООО "Тандем" принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте: многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г. Ульяновск, Ленинский р-н, Набережная реки Симбирки ул., д. 2 (кадастровый номер земельного участка 73:24:041413:398).

Таким образом, изучив и сопоставив представленные ООО "Тандем" в целях подтверждения наличия опыта выполнения работ по позиции 7 приложения к Постановлению N 2571 документы с документами, представленными ООО "Тандем" в целях оценки заявки на участие в закупке с номером извещения в ЕИС 0168500000621004503, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что документы не подтверждают наличие у ООО "Тандем" опыта выполнения работ по позиции 7 приложения к Постановлению N 2571.

Учитывая изложенное, действия Комиссии по осуществлению закупок, выразившиеся в принятии решения о признании заявки ООО "Тандем" не соответствующей требованиям Извещения и Закона о контрактной системе, не противоречат Закону о контрактной системе.

ФАС России 26.04.2023 в ходе проведения внеплановой проверки при рассмотрении обращения УМВД Ульяновской области о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком установлено, что ООО "Тандем" использует недостоверные сведения, чтобы добиться победы в закупочных процедурах (Решение N 23/44/93/78).

Из материалов дела следует, что в ФАС России ранее письмом Ульяновского УФАС России от 27.05.2022 N 2579-03 поступало обращение заместителя председателя Ульяновской городской Думы С.В. Моргачева (далее - Обращение), в котором указано на предоставление ООО "Тандем" "поддельных документов" при участии в закупке.

В целях всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств Комиссией ФАС России с использованием открытого реестра контрактов, заключенных заказчиками, и Государственной информационной системы "Независимый регистратор" проанализированы документы по закупкам, в которых ООО "Тандем" оказалось победителем.

Выявлено, что ООО "Тандем" использует недостоверные сведения, чтобы добиться победы в закупочных процедурах путем предоставления мнимого договора в составе заявок на участие в закупках.

ООО "Тандем" в заявлении ссылается на решение ФАС России от 30.06.2022 по делу N П-185/22 (далее - Решение N П-185/22), резолютивная часть которого не содержит вывода о нарушениях в действиях конкурсной комиссии МБУ "Стройзаказчик" при принятии Договора N 2, представленного ООО "Тандем" для оценки по критерию.

Вместе с тем, Решение N П-185/22 принималось уполномоченными должностными лицами ФАС России с учетом конкретных обстоятельств дела.

В настоящем случае решение N 28/06/105-1278/2023ГОЗ принималось иными уполномоченными должностными лицами ФАС России по отличным от Решения N П185/22 обстоятельствам. Более того, Решение N П-185/22 не носит преюдициальный характер к обстоятельствам дела N 28/06/105-1278/2023ГОЗ и не может предопределять решения Комиссии ФАС России, выносимые по результатам рассмотрения жалоб и проведения внеплановых проверок по каждому конкретному случаю с учетом индивидуальных особенностей каждого дела. Ранее вынесенное ФАС России Решение N П-185/22 не может отменять факта предоставления ООО "Тандем" недостоверных документов в составе заявки для 6 участия в Конкурсе.

Учитывая изложенное, ссылку Заявителя на Решение N П-185/22 суд первой инстанции верно отклонен.

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что в настоящем случае Антимонопольный орган доказал законность и обоснованность принятого им решения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение ФАС России ФАС России от 02.06.2023 по делу N 28/06/105-1278/2023ГОЗ является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2023 по делу N А40-130086/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова