Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2019 г. N 09АП-30445/19

г. Москва

22 июля 2019 г.

Дело N А40-282344/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Верстовой М.Е., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Усанова Дмитрия Александровича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2019 года по делу N А40-282344/2018, принятое судьей Давледьянова Е.Ю. по иску АО "АЛЬФА-БАНК" к ответчику ООО "КРАСНОБРОДСКИЙ ЮЖНЫЙ" с привлечением третьего лица: Усанов Дмитрий Александрович о взыскании 143 470 547, 34 долларов США.

при участии в судебном заседании:

от истца - Николаенко Т.Ю. по доверенности от 02 октября 2017;

от ответчика - Чогошвили Т.С. по доверенности от 12 апреля 2019;

от третьего лица - Богатырёв М.В. по доверенности от 28 ноября 2018.

УСТАНОВИЛ:

АО "АЛЬФА-БАНК" обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к ООО "КРАСНОБРОДСКИЙ ЮЖНЫЙ" о взыскании с учетом уточнений размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ задолженности по кредитному договору N 01NP4L от 25.10.2017 в размере 143 099 583, 55 долларов США, из которой: 140 000 000 долларов США - основной долг; 2 658 573, 84 доллара США - проценты за пользование кредитом, 432 791, 09 доллар США - неустойка за несвоевременный возврат основного долга, 8 218, 62 долларов США - неустойка за несвоевременный выплату процентов за пользование кредитом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2019 года исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с Решением арбитражного суда первой инстанции, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в соответствии с которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Указывая на нарушение судом первой инстанции ст.ст. 51, 270 АПК РФ при вынесении решения в связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства Усанова Д.А. о привлечении поручителей ООО "Редвейд" и КОО "Волатер инвестментс лимитед" к участию в качестве третьих лиц.

Считает, что вывод суда о нарушении Ответчиком пп. 4.8.1, 4.8.2 Кредитного соглашения не соответствует обстоятельствам и материалам дела.

Также полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о нарушении Заемщиком показателя чистой стоимости активов, как не соответстветсвующий имеющимся в деле доказательствам

Представитель третьего лица поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в жалобе третьего лица, просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Представитель истца, возражал против доводов, изложенных в жалобе, просил решение суда оставить без изменения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 04 апреля 2019 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела, Между АО "АЛЬФА-БАНК" (далее - Кредитор, Банк) и ООО "КРАСНОБРОДСКИЙ ЮЖНЫЙ" (ОГРН 5067746889843) (далее - Заемщик) заключено Кредитное соглашение N 01NP4L об открытии невозобновляемой кредитной линии в иностранной валюте от 25.10.2017 (далее - Соглашение).

Согласно п. 1.1 Соглашения Кредитор обязуется на условиях, оговоренных в Соглашении, предоставить Заемщику денежные средства в иностранной валюте:

(А) в размере не более 40 000 000,00 долларов США (далее - "Первый кредит") и (Б) в размере не более 100 000 000,00 долларов США (далее - "Второй кредит") (далее Первый кредит и Второй кредит вместе - "Кредиты" и каждый из них - "Кредит"), в форме невозобновляемой кредитной линии с максимальной суммой Кредитов, которая может быть предоставлена Заемщику на срок действия Кредитной линии в размере 140 000 000,00 долларов США (далее - "Лимит выдачи"), а Заемщик обязуется в порядке и сроки, установленные Соглашением, возвратить Кредиты и уплатить проценты за пользование Кредитами, а также осуществить в пользу Кредитора иные платежи, предусмотренные Соглашением.

Согласно п.2.1 Соглашения срок действия Кредитной линии устанавливается с 25 октября 2017 г. по 25 декабря 2022 г., включительно.

Кредиты могут быть предоставлены Заемщику в период с 25 октября 2017 г. по 25 декабря 2017 г., включительно (далее - "Период выборки"). После окончания Периода выборки Кредиты Заемщику не предоставляются.

Согласно п. 2.2. Соглашения кредиты предоставляются на основании заключаемых между Кредитором и Заемщиком дополнительных соглашений.

Согласно Дополнительному соглашению N 01NP4T001 к Соглашению от 10.11.2017 в рамках Соглашения Кредитор предоставляет Заемщику Кредит в размере 40 000 000,00 (сорок миллионов) долларов США.

Дата предоставления Первого Кредита: 22.11.2017 г.

Первый кредит погашается частями в соответствии с графиком, указанным в п.1 Дополнительного соглашения N 01NP4T001.

За пользование Кредитом Заемщик уплачивает Кредитору проценты по ставке:

* в течение первого года с даты выдачи Кредита: ставка LIBOR USD 3M + 5,75% (пять целых семьдесят пять сотых процентов) годовых;

* в течение второго и каждого последующего года с даты выдачи Кредита: ставка LIBOR USD 3M + 5,50% (пять целых пять десятых процентов).

Согласно Дополнительному соглашению N 01NP4T002 к Соглашению от 10.11.2017 в рамках Соглашения Кредитор предоставляет Заемщику Кредит в размере 100 000 000,00 долларов США.

Дата предоставления Первого Кредита: 22.11.2017 г.

Второй кредит погашается частями в соответствии с графиком, указанным в п.1 Дополнительного соглашения N 01NP4T002.

За пользование Кредитом Заемщик уплачивает Кредитору проценты по ставке:

* в течение первого года с даты выдачи Кредита: ставка LIBOR USD 3M + 5,75% (пять целых семьдесят пять сотых процентов) годовых;

* в течение второго и каждого последующего года с даты выдачи Кредита: ставка LIBOR USD 3M + 5,50% (пять целых пять десятых процентов).

Согласно п. 3.4 Соглашения проценты уплачиваются Заемщиком один раз в 3 (три) месяца начиная с даты предоставления Кредита. Число каждого третьего месяца, в которое производится уплата процентов, соответствует дате предоставления Кредита.

Проценты уплачиваются за фактическое количество дней пользования Кредитами или фактической частью Кредитов (для Кредитов с графиком погашения) и рассчитываются исходя из продолжительности года - 365/366 дней.

Последний платеж процентов производится в дату погашения задолженности по каждому Кредиту.

Кредиты предоставлены путем перечисления суммы Кредита на расчетный счет Заемщика N 40702840501100003073, что подтверждается выписками с расчетного счета, со ссудного счета, мемориальными ордерами.

08.11.2018 г. в связи с нарушением Заемщиком условий соглашения на основании подп. 7.2.6, 7.2.13, 7.2.16, 7.2.26 Соглашения, а также на основами ст. 813 ГК РФ, п.7.3 Соглашения Банк предъявил Заемщику требование о досрочном погашении задолженности по Договору.

09.11.2018 г. требование о досрочном погашении задолженности получено Заемщиком.

В соответствии с пунктом 7.4 Соглашения сумма задолженности в полном объеме должна быть погашена не позднее 5 (Пяти) рабочих дней с момента получения требования о досрочном погашении задолженности по Соглашению.

В связи с тем, что Требование не было исполнено Заемщиком в установленный срок, вся задолженность признана Банком просроченной и перенесена на счета учета просроченного основного долга и просроченных процентов.

До настоящего времени Заемщиком задолженность не погашена.

По состоянию на 23 ноября 2018 г. сумма задолженности ООО "КРАСНОБРОДСКИЙ ЮЖНЫЙ" по Кредитному соглашению об открытии невозобновляемой кредитной линии в российских рублях N 01NP4L от 25.10.2017 г. составляет 143 470 547,34 долларов США, из них: 140 000 000 долларов США - просроченная задолженность по основному долгу; 2 658 573,84 долларов США -просроченная задолженность по процентам; 370 963,79 долларов США - штраф за досрочное погашение основного долга; 432 791,09 долларов США - неустойка по просроченному основному долгу; 8 218,62 долларов США - неустойка по просроченным процентам.

Довод третьего лица о непривлечении судом первой инстанции поручителей несостоятелен, нарушение судом первой инстанции норм процессуального права отсутствует, исходя из следующего.

Согласно п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" при рассмотрении споров между кредитором, должником и поручителем, несущим солидарную ответственность с должником, судам следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить иски одновременно к должнику и поручителю; только к должнику или только к поручителю. При этом в последнем случае суд вправе по своей инициативе привлекать к участию в деле в качестве третьего лица соответственно поручителя или должника (статья 51 АПК РФ).

Также подлежит отклонению довод жалобы о том, что вывод суда о нарушении Ответчиком пп. 4.8.1, 4.8.2 Кредитного соглашения не соответствует обстоятельствам и материалам дела, поскольку противоречит материалам дела.

Согласно пункту 4.8.1 Соглашения Заемщик должен обеспечить, чтобы по состоянию па 30.06.2018 соотношение Чистой задолженности к Показателю EBITDA (рассчитываемому за 12 (двенадцать) месяцев, предшествующих дате, на которую предоставляется отчетность) (далее - "Показатель долговой нагрузки") составляло не более 3,5.

Согласно пункту 4.8.2 Соглашения Заемщик должен обеспечить, чтобы по состоянию на 30.06.2018 соотношение показателя EBIT к финансовым расходам (далее - "Показатель процентного покрытия") составляло не менее 2,5.

Как следует из материалов дела, указанные финансовые показатели - Показатель долговой нагрузки и Показатель процентного покрытия - не были выполнены Заемщиком.

В подтверждение своей позиции Истец в материалы дела представляет два расчета ковенант и подтверждающие указанные расчеты документы, представленные Банку Заемщиком.

Так, первый Расчет ковенант (приложение N 2 к Уточнениям Банка к исковому заявлению от 24.01.2019), в т.ч. Показателя долговой нагрузки и Показателя процентного покрытия, составлен Истцом в преддверии направления Заемщику Требования о досрочном взыскании задолженности на основании: предварительного расчета аудитора АО "БДО Юникон" показателей EBITDA и EBIT на 30.06.2018 (приложение N 13 к Уточнениям Банка к исковому заявлению от 24.01.2019), Справки Заемщика о Финансовой задолженности на 30.06.2018 (приложение N 6 к Уточнениям Банка к исковому заявлению от 24.01.2019), Справки Заемщика о прочих обязательствах и задолженности на 01.07.2018 (приложение N 7 к Уточнениям Банка к исковому заявлению от 24.01.2019).

Обращаем внимание суда на то, что на момент направления Банком Заемщику Требования о досрочном взыскании задолженности (08.11.2018) и соответственно подготовки первого расчета ковенант Заемщик в нарушение п.4.3.6 Соглашения не предоставил Банку полугодовую бухгалтерскую отчетность по стандартам МСФО с обзорной проверкой аудитора и расчетом показателей EBITDA и EBIT на 30.06.2018 в составе отчетности по стандартам МСФО.

Указанные отчетность по стандартам МСФО с обзорной проверкой аудитора и расчет показателей EBITDA и EBIT на 30.06.2018 были предоставлены Банку только 21.11.2018 и 14.11.2018 соответственно. В связи с чем первый расчет ковенант по Соглашению, составленный к Требованию о досрочном взыскании задолженности, был составлен на основании предварительного расчета аудитора АО "БДО Юникон" показателей EBITDA и EBIT на 30.06.2018.

Данный Расчет ковенант к Требованию о досрочном взыскании задолженности показал, что по состоянию на 30.06.2018 Показатель долговой нагрузки составил 11,3, в то время, как согласно п.4.8.1 Соглашения он должен быть не более 3,5, а Показатель процентного покрытия - 0,3, в то время как согласно п.4.8.2 Соглашения он должен быть не менее 2,5.

По итогам предоставления Заемщиком в Банк полугодовой бухгалтерской отчетности по стандартам МСФО с обзорной проверкой аудитора и расчетом аудитора АО "БДО Юникон" показателей EBITDA и EBIT на 30.06.2018 в составе отчетности по стандартам МСФО (приложения N 4, 5, 12 к Уточнениям Банка к исковому заявлению от 24.01.2019), т.е. уже после направления Банком Заемщику Требования о досрочном взыскании задолженности, кредитором был составлен второй Расчет ковенант (приложение N 3 к Уточнениям Банка к исковому заявлению от 24.01.2019) с учетом данных указанных документов, который не только подтвердил неисполнение Заемщиком ковенант по пп.4.8.1., 4.8.2 Соглашения, но и показал их ухудшение.

Так, согласно Расчету ковенант, составленному по итогам предоставления указанных выше документов, по состоянию на 30.06.2018 Показатель долговой нагрузки составил 14,38, в то время, как согласно п.4.8.1 Соглашения он должен быть не более 3,5, а Показатель процентного покрытия 0,46, в то время как согласно п.4.8.2 Соглашения он должен быть не менее 2,5.

Таким образом, все Расчеты ковенант, и в частности Показателя долговой нагрузки, Показателя процентного покрытия выполнены Банком исключительно на основании предоставленных Заемщиком Банку документов, при этом расчет показателей EBITDA и EBIT на 30.06.2018, вопреки утверждениям третьего лица, выполнен аудиторами согласованной в п.4.3.6 Соглашения аудиторской организации АО "БДО Юникон".

Кроме того, расчеты Показателя долговой нагрузки и Показателя процентного покрытия выполнены в полном соответствии с алгоритмом расчета, данных показателей, изложенным в Соглашении.

Кроме того, в нарушение ст.65 АПК РФ доказательств исполнения Заемщиком показателей долговой нагрузки и процентного покрытия в размере не более 3,5 и не менее 2,5 соответственно в материалы дела не представлено.

Доводы третьего лица о необоснованности вывода суда первой инстанции о нарушении Заемщиком показателя чистой стоимости активов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Пунктом 7.2.16 Соглашения предусмотрено право Кредитора досрочно взыскать задолженность по Кредитам, начисленным процентам, иным платежам, предусмотренным Соглашением, в случае существенного ухудшения финансового положения Заемщика или какого-либо Должника или наличие (появление) любых иных обстоятельств, которые, по обоснованному мнению Кредитора, могут осложнить или сделать невозможным надлежащее исполнение Заемщиком своих обязательств по настоящему Соглашению и Дополнительным соглашениям к нему или какого-либо Должника или Бенефициара по какому-либо Договору обеспечения.

Согласно пункту 4.8.13 Соглашения Заемщик обязуется (и обязуется обеспечить совершение аналогичных действий каждым из Должников) обеспечить в течение срока действия Соглашения положительную стоимость чистых активов Заемщика, рассчитываемую по данным бухгалтерской отчетности Заемщика, подготовленной в соответствии с утвержденными Министерством финансов Российской Федерации формами бухгалтерской отчетности организаций, на уровне не менее 800 000 000 (восьмисот миллионов) рублей.

В материалы дела совместно с Уточнениями к иску от 24.01.2019 Истцом в частности представлены Расчеты ковенант Заемщика по Соглашению и бухгалтерская отчетность Заемщика по состоянию на 30.06.2018 и на 30.09.2018, подготовленные в соответствии с утвержденными Минфином России формами бухгалтерской отчетности организаций (см. приложения N N 3, 8 к Уточнениям Истца от 24.01.2019).

В п.4 Справки с расчетом ковенант (см. приложение N 3 к Уточнениям Истца от 24.01.2019) представлен расчет стоимости чистых активов на 30.06.2018, составленный в соответствии с п.2 ст. 30 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Порядком определения стоимости чистых активов, утвержденным приказом Министерства финансов РФ от 28.08.2014 N 84н, и на основании Бухгалтерской отчётности Заемщика на 30.06.2018.

Согласно указанному расчету стоимость чистых активов Заемщика на 30.06.2018 составила минус 59 690 000 руб., в то время как согласно п.4.8.13 Соглашения указанный показатель должен быть не менее 800 000 000 руб.

Более того, в п.5 указанного Расчета ковенант на основании Бухгалтерской отчетности Заёмщика на 30.09.2018 сделан расчет стоимости чистых активов на 30.09.2018, который показал еще более существенное нарушение показателя, стоимость чистых активов Заемщика на 30.09.2019 составила уже минус 513 749 000 руб.

Таким образом, вопреки утверждению третьего лица в материалах дела имеются расчеты стоимости чистых активов по состоянию на 30.06.2018 и на 30.09.2018, составленные в соответствии с требованиями действующего законодательства, а также документы-основания данных расчетов - бухгалтерская отчетность Заемщика, подготовленная в соответствии с утвержденными Минфином России формами бухгалтерской отчетности организаций, по состоянию на 30.06.2018 и на 30.09.2018.

При этом доказательства исполнения Заемщиком показателя стоимости чистых активов в размере не менее 800 000 000 руб. в нарушение ст.65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителей апелляционных жалоб согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2019 года по делу N А40-282344/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

М.Е. Верстова Б.В. Стешан