Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2019 г. N 09АП-23810/19

г.Москва

17 июля 2019 г.

Дело N А40-304195/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Л.А.Москвиной, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ТехноСтрой"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2019, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-2255) по делу N А40-304195/18

по заявлению ООО "ТехноСтрой"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	Грецов В.И. по дов. от 27.05.2018;
от ответчика:	Оразбаев Т.А. по дов. от 10.08.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТС" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 03.12.2018 по делу об административном правонарушении N АГОЗ-818/18.

Решением суда от 13.03.2019, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.5 ст.7.32 КоАП РФ, а также пришел к выводу о соблюдении ответчиком установленных порядка и срока привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на отсутствие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.5 ст.7.32 КоАП РФ, а также на то, что суд неправильно определил момент совершения административного правонарушения; кроме того, по мнению заявителя, судом не была дана оценка доводу о том, что ответчик установил наличие в деле смягчающих обстоятельств, которые не были учтены при применении административного наказания.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, основанием для обращения ООО "ТС" в арбитражный суд с настоящим заявлением послужило вынесенное на основании протокола об административном правонарушении от 28.11.2018 постановление ФАС России от 03.12.2018 о назначении административного наказания.

Указанным постановлением Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.5 ст.7.32 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 110 564,84 руб.

В соответствии с ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 7 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд установил, что положения ст.ст.25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановлении вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа с соблюдением требований КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ, ответчиком также соблюден.

Как следует из материалов дела, 31.07.2017 Филиалом Федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования "Военная академия материально-технического обеспечения имени генерала армии А.В.Хрулева" Министерства обороны Российской Федерации в г.Вольске (далее - заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуги по выполнение текущего ремонта здания N 1/24 для нужд Филиала федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования Военная академия материально-технического обеспечения имени генерала армии А.В.Хрулева Министерства обороны Российской Федерации в г.Вольске (номер извещения 0860100000817000028) (далее -Аукцион). Согласно извещению о проведении Аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 21 162 655 рублей.

Участник Аукциона - ООО "ТехноСтрой" (ИНН 6452093971) предложил цену контракта 16 386 030,83 рублей.

По результатам Аукциона 09.09.2017 Заказчиком и Обществом заключен государственный контракт N 0860100000817000028-0465328-01 на выполнение работ по текущему ремонту здания N 1/24 для нужд Филиала федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования "Военная академия материально-технического обеспечения имени генерала армии А.В.Хрулева" Министерства обороны Российской Федерации в г.Вольске в 2017 году.

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта цена Контракта составляет 16386030,83 руб.

Общество предложило цену Контракта, сниженную на 22,57 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 3.3 Контракта "Стоимость выполняемых работ Подрядчиком формируется из фактически выполненных объемов работ на основании сметной документации и подписанных актов выполненных работ".

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в том числе в следующем случае: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, 28.09.2017 Заказчиком и Обществом заключено дополнительное соглашение N 1 к Контракту на основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системы.

Указанным Дополнительным соглашением пункт 3.1 Контракта изложен в следующей редакции: "Стоимость Контракта составляет 17 991 861 (семнадцать миллионов девятьсот девяносто одна тысяча восемьсот шестьдесят один) рубль 83 копейки, в том числе НДС 18% в размере 2 744 521 (два миллиона семьсот сорок четыре тысячи пятьсот двадцать один) рубль 30 копеек. Общая сумма контракта с учетом НДС составляет 17 991 861 (семнадцать миллионов девятьсот девяносто одна тысяча восемьсот шестьдесят один) рубль 83 копейки".

Кроме того, означенным Дополнительным соглашением утверждены локальная смета на дополнительные работы и ведомости объемов работ на дополнительные работы на общую сумму 1 605 831 (один миллион шестьсот пять тысяч восемьсот тридцать один) руб.

Согласно локальной смете на дополнительные работы расчет стоимости дополнительных работ произведен исходя из цены за единицу измерения, установленной в локальном сметной расчете N 4 (приложение N 7 к документации об Аукционе) и итоговая стоимость работ рассчитаны без применения коэффициента снижения по результатам Аукциона в размере 22,57%. Актом о приемке выполненных работ от 30.11.2017 N 6 часть выполненных Обществом по Дополнительному соглашению N 1 работы приняты Заказчиком.

Указанные работы оплачены Заказчиком платежным поручением от 19.12.2017 N 432423 на сумму 244 937 (двести сорок четыре тысячи девятьсот тридцать семь) рублей 62 копейки. Следовательно, Заказчиком за выполненные по дополнительному соглашению N 1 к Контракту работы излишне уплачены Обществу денежные средства в размере 244 937,62 х 22,57 / 100 = 55 282 (пятьдесят пять тысяч двести восемьдесят два) рубля и 42 копейки, что нарушает требования подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьей 107 Закона о контрактной системе лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, несут административную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

За изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, частью 5 статьи 7.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность юридических лиц в виде наложения административного штрафа в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Дополнительное соглашение N 1 к Контракту подписано генеральным директором Общества Бацманом А.С.

В действиях Общества, заключившего Дополнительное соглашение N 1 к Контракту, повлекших дополнительное расходование денежных средств бюджета Российской Федерации, содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 7.32 КоАП РФ.

Местом совершения административного правонарушения является место нахождения Заказчика: Саратовская обл., г.Вольск, М.Горького ул., д.3. Временем совершения административного правонарушения является дата оплаты дополнительных работ по дополнительному соглашению N 1 к Контракту- 19.12.2017.

Учитывая изложенные, постановлением от 03.12.2018 N АГОЗ-818/18 Общество обоснованно привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч.5 ст.7.32 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 110 564,84 руб.

Довод Общества о том, что датой совершения вменяемого административного правонарушения является 30.11.2017, основан на неправильном толковании норм КоАП РФ.

За изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и такое изменение привело к дополнительному расходованию средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации или уменьшению количества поставляемых товаров, объема выполняемых работ, оказываемых услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, частью 5 статьи 7.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность юридических лиц в виде наложения административного штрафа в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Состав правонарушения, предусмотренный частью 5 статьи 7.32 КоАП РФ, является материальным. Дополнительное расходование денежных средств является квалифицирующим признаком соответствующего действия при его квалификации по части 5 статьи 7.32 КоАП РФ.

Материалами дела об административном правонарушении N АГОЗ-818/18 подтверждается, что следствием заключения Дополнительного соглашения N 1 к Контракту явилось дополнительное расходование денежных средств федерального бюджета, следовательно, состав по части 5 статьи 7.32 КоАП РФ считается установленным в момент дополнительного расходования денежных средств соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации.

Дополнительное расходование денежных средств в настоящем деле произошло в момент оплаты дополнительных работ по Дополнительному соглашению N 1 к Контракту платежным поручением от 19.12.2017 N 432423.

В постановлении верно установлено время совершения административного правонарушения, как "дата оплаты дополнительных работ по Дополнительному соглашению N 1 к Контракту" - 19.12.2017.

Также с момента заключения Дополнительного соглашения N 1 к Контракту и до момента оплаты дополнительных работ Заказчик и Общество могли заключить еще одно дополнительное соглашение к Контракту и снизить стоимость дополнительных работ на 22,57%, однако в данном случае этого сделано не было.

Таким образом, довод Общества не нашел подтверждения.

Факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения установлен и подтвержден материалами дела.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, вопреки доводам заявителя жалобы, приходит к выводу о наличии в действиях заявителя события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.5 ст.7.32 КоАП РФ.

Довод Общества о том, что должностным лицом ФАС России не проведена проверка наличия смягчающих обстоятельств, основан на неправильном толковании норм КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Однако санкция части 5 статьи 7.32 КоАП РФ не устанавливает минимального и максимального размера административного штрафа, является определенной и требует наложения административного штрафа в размере двукратного размера дополнительно израсходованных средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Суд также принимает во внимание, что КоАП РФ, в отличие от иных нормативных правовых актов, не устанавливает порядка учета обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

В данном случае размер ответственности правильно определен административным органом в соответствии с санкцией ч. 5 ст. 7.32 КоАП РФ.

Обществу назначено справедливое и соразмерное административное наказание с учетом характера и последствий правонарушения, степени вины правонарушителя.

Ссылка Общества на то, что должностным лицом ФАС России неправомерно установлено причинение ущерба и наличие состава административного правонарушения по части 5 статьи 7.32 КоАП РФ, не подтверждается материалами дела и основан на неправильном толковании норм КоАП РФ. В КоАП РФ не дается определения понятия "имущественный ущерб". Вместе с тем под имущественным ущербом следует понимать убытки в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Действия Заказчика и Общества по заключению дополнительного соглашения N 1 к Контракту и получению денежных средств из средств федерального бюджета привело к возникновению имущественного ущерба в виде необоснованных расходов федерального бюджета по оплате дополнительного объема работ в завышенном размере 55 282 (Пятьдесят пять тысяч двести восемьдесят два) рубля и 42 копейки.

Согласно акту N 63-ДП документарной проверки соблюдения Заказчиком требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок проверка проводилась с 27.08.2018 по 07.09.2018.

Имущественный ущерб причинен федеральному бюджету 19.12.2017.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Возврат денежных средств Обществом 09.10.2018 (после проведения процедуры ведомственного контроля) в федеральный бюджет сам по себе не является основанием для прекращения производства по настоящему делу на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ, поскольку свидетельствует об исполнении Обществом обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ по возврату неосновательного обогащения. Причинение имущественного ущерба в виде необоснованного получения денежных средств из федерального бюджета и действия по возврату указанных денежных средств в федеральный бюджет - это самостоятельные юридические факты, совершенные в различные периоды времени.

Обществом не представлено доказательств совершения действий по возврату излишне полученных денежных средств до момента проведения ведомственной проверки действий Заказчика.

Диспозиция части 5 статьи 7.32 КоАП РФ предполагает наличие имущественного ущерба в виде дополнительного расходования средств соответствующих бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в качестве квалифицирующего признака для установления состава административного правонарушения по указанной норме.

Как указывалось выше, данный ущерб в рассматриваемом случае был причинен в момент совершения административного правонарушения - 19.12.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации. безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В настоящем случае, с учетом фактических обстоятельств дела суд обоснованно указал на то, что отсутствуют правовые основания для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ в части замены административного штрафа на предупреждение.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства Российской Федерации и ограничения прав заявителя обжалуемым постановлением в совокупности.

Приведенные Обществом в обоснование позиции доводы оценены судом и нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, им дана правильная оценка.

Доводы апелляционной жалобы Общества сводятся к несогласию с изложенными в решении выводами суда первой инстанции и иной, чем у суда, оценке доказательств.

При этом данные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Что касается ссылки заявителя на решение Вольского районного суда Саратовской области от 08.04.2019 по делу N 12-1-88/2019, то она не принята как необоснованная, принимая во внимание, что оно принято после объявления резолютивной части оспариваемого судебного акта и не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные ст.270 АПК РФ основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 по делу N А40-304195/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина И.В.Бекетова