Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2019 г. N 07АП-5005/19

город Томск

22 июля 2019 г.

Дело N А45-32543/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Марченко Н.В.,
судей		Сухотина В.М.,
		Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г. (до перерыва), секретарем судебного заседания Филимоновой П.В. (после перерыва), рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РТ Строй" (N 07АП-5005/19) на решение от 09.04.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-32543/2018 (судья Суворова О.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "РТ Строй" (ОГРН 1105475000685, ИНН 5424402873, 6331614, Новосибирская область, Колыванский район, р.п. Колывань, ул. Трактовая, 2А) к обществу с ограниченной ответственностью "ДорСнаб" (ОГРН 1132225008189, ИНН 2221204775, 656064, г. Барнаул, Павловский тр-т, 50Б) о взыскании 5 523 132 руб., по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДорСнаб" (ОГРН 1132225008189, ИНН 2221204775, 656064, г. Барнаул, Павловский тр-т, 50Б) к обществу с ограниченной ответственностью "РТ Строй" (ОГРН 1105475000685, ИНН 5424402873, 6331614, Новосибирская область, Колыванский район, р.п. Колывань, ул. Трактовая, 2А) о взыскании 2 167 732,91 руб.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Эскадо".

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Кузнецова Н.Г., доверенность от 08.02.2019 (до перерыва).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РТ Строй" (далее - ООО "РТ Строй") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДорСнаб" (далее - ООО "ДорСнаб") о взыскании неустойки за период с 03.01.2018 по 14.06.2018 в сумме 4 768 553,80 руб., убытков в размере 754 578,20 руб.

ООО "ДорСнаб" предъявлен встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с ООО "РТ Строй" суммы долга за выполненные работы в сумме 2 045 997,10 руб., неустойки в сумме 121 735,81 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Эскадо" (далее - ООО "Эскадо").

Решением от 09.04.2019 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальные исковые требования удовлетворены в части: с ООО "ДорСнаб" в пользу ООО "РТ Строй" взыскана неустойка в сумме 117 122,40 руб.; в удовлетворении остальной части иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в части: с ООО "РТ Строй" в пользу с ООО "ДорСнаб" взыскан долг в размере 2 045 997, 10 руб., неустойка за период с 30.06.2018 по 17.10.2018 в сумме 112 529,84 руб.; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "РТ Строй" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указал на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ООО "ДорСнаб" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Эскадо" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ответчика, третьего лица.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.09.2017 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор субподряда N 19-09-17, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству территории административного здания по пр. Калинина, 45 в г. Барнауле, а именно:

- устройство основания из песка толщ. 80 мм под проезды;

- устройство подстилающего слоя из щебня фр.40-70 мм толщ. 150 мм под проезды;

- устройство покрытия из асфальтобетонных смесей крупнозернистых толщ. 50 мм;

- устройство покрытия из асфальтобетонных смесей мелкозернистых толщ. 50 мм;

- установка бортовых каменей бетонных БР 30х15х100 см;

- устройство подстилающего слоя из песка.

Цена договора определена сторонами в пункте 2.1 договора и составила 2 788 628,76 руб.

Порядок оплаты согласован в пункте 2.3.1 договора и предусматривает обязанность заказчика оплатить работы в течение 10 рабочих дней на основании актов о приемке работ.

Сроки выполнения работ определены в пункте 3.2 договора и составили 14 дней с момента подписания акта приема-передачи строительной площадки.

Дополнительным соглашением от 25.12.2017 стороны согласовали выполнение дополнительных работ по устройству основания из щебня толщ. 200 мм под полы здания и полы автомобильной мойки, стоимостью 60 006,93 руб., в срок с 25.12.2017 по 31.01.2018.

Актом от 18.12.2017 заказчик предал подрядчику площадку вокруг строящегося здания для выполнения работ по благоустройству территории, а именно для отсыпки песка и щебня, согласно проекту, до 29.12.2017.

В связи с тем, что на июнь 2018 года просрочка выполнения работ со стороны подрядчика превышала 5 месяцев, 07.06.2018 заказчик заключил договор с ООО "Эскадо" на выполнение работ, которые должен был выполнить подрядчик.

ООО "Эскадо" выполнило работы, которые были приняты заказчиком по актам формы КС-2 от 22.06.2018, 27.06.2018.

После выполнения работ ООО "Эскадо", ООО "ДорСнаб" направило 15.06.2018 акты выполненных работ от 14.06.2018 на сумму 2 048 706,85 руб..

По результатам проверки выполненных работ, заказчик выявил недостатки, о чем был составлен акт от 20.06.2018, подписанный представителями ООО "РТ-Строй" и ООО "Эскадо".

Кроме того, недостатки подтверждались заключением ООО "АлтайТИСИз", а именно, уплотнение грунта не соответствовало проектным значениям.

Претензией от 21.06.2018 истец предложил устранить недостатки до 28.06.2018. Согласно информации почтового отправления (65605821027945), претензия была отправлена 28.06.2018, получена подрядчиком 24.07.2018.

Ранее ООО "Эскадо" устранил выявленные в работах ООО "ДорСнаб" недостатки, представлен акт выполненных работ от 22.06.2018. Стоимость устранения недостатков составила 754 578,20 руб..

Письмом N 046 от 21.06.2018 заказчик указал на несоответствие объемов выполненных работ, поименованных в акте выполненных работ, объемам работ, указанных в смете по договору.

Претензией от 19.07.2018 истец потребовал у ответчика оплаты убытков, связанных с оплатой работ по устранению недостатков в сумме 754 578,20 руб., а также неустойку за нарушение сроков выполнения работ.

В свою очередь, ответчик направил истцу претензию от 30.07.2018 с требованием оплатить выполненные работы и неустойку за нарушение сроков оплаты работ.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

На основании пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51) разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма N 51 односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Таким образом, отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ, заказчик обязан указать и обосновать причины такого отказа, а суд при разрешении спора должен проверить их правомерность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что 15.06.2018 ООО "ДорСнаб" направило в адрес ООО "РТ Строй" акт выполненных работ от 14.06.2018 на сумму 2 048 706,86 руб.

Факт получения ООО "РТ Строй" указанного документа подтверждается и указанием истца на данное обстоятельство в письме N 046 от 21.06.2018 (л.д. 55 т. 1).

В подтверждении повторного направления акта выполненных работ ответчик представил письмо от 30.06.2018 (л.д. 118 т. 1) и опись вложения в ценное письмо (л.д. 119 т. 1). Корреспонденция вернулась отправителю за истечением срока хранения.

Согласно пункту 5.1 договора заказчик обязан осуществить приемку выполненных работ в течение 5 рабочих с момента получения актов формы КС-2, КС-3.

Как утверждает истец, в ходе приемки выполненных ответчиком работ были выявлены дефекты, что было отражено в акте от 20.06.2018, составленный с участием представителей ООО "РТ Строй" и ООО "Эскадо".

Кроме того, в подтверждении факта выполнения ответчиком работ с недостатками истец представил заключение ООО "АлтайТИСИз" (датированное июнем 2018 года по заявке истца от 04.05.2018), в котором указано, что уплотнение грунта не соответствовало проектным значениям.

Также истец представил письмо от 30.03.2018 (л.д. 85 т. 2), в котором указал ответчику, что работы по устройству бортовых камней не выполнены, в связи с чем работы 1 этапа (устройство подстилающего слоя из песка, устройство основания из песка, устройство подстилающего слоя из щебня) оплате не подлежат. Кроме того, указано, что использован щебень меньшей фракции, наблюдаются ямы по всей площади уложенного слоя щебня.

Представленный акт от 20.06.2018 содержит подписи представителей ООО "РТ Строй" и ООО "Эскадо".

Вместе с тем, доказательств того, что при приемке работ присутствовал представитель ООО "ДорСнаб" либо был уведомлен, истец в нарушении статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

Истец в претензии от 21.06.2018 предложил подрядчику устранить выявленные недостатки до 28.06.2018.

При этом судом первой инстанции установлено, что недостатки были устранены ООО "Эскадо" 22.06.2018.

Кроме того, претензия с требованием устранить недостатки была направлена подрядчику только 28.06.2018 (последний день для устранения недостатков), что с учетом устранения дефектов 22.06.2018 исключало право подрядчика, как на оспаривание доводов заказчика, так и для самостоятельно устранения недостатков.

Суд первой инстанции правомерно отнесся критически к заключению ООО "АлтайТИСИз", поскольку оно составлено без участия (уведомления) подрядчика, датировано июнем 2018 года, что не дает возможности установить действительное время производство осмотра объекта (при учете подачи заявки истца от 04.05.2018, до сдачи работ подрядчиком).

Ссылка истца на совершение сторонами конклюдентных действий по расторжению договора судом первой инстанции обоснованно признана несостоятельной.

Доказательств соблюдения сторонами одного из трех способов расторжения договора, предусмотренного статьей 434 ГК РФ, суду не представлено.

При этом оценивая доводы ответчика в части качества выполненных и переданных заказчику работ, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что представителем ООО "РТ Строй" и ООО "ДорСнаб" была подготовлена исполнительная съемка выполненных работ, на которой указано, что 1 этап работ выполнен в полном объеме и качественно. Достоверность данного документа истец не опроверг.

Учитывая фактическую передачу результата работ истцу, направление ответчиком и получение истцом актов, отсутствие доказательств установления недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, окончательное завершение работ, у истца возникла обязанность по оплате выполненных ответчиком и полученных истцом результатов работ.

Наличие потребительской ценности этих работ и использование их результата истцом не оспорено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что отказ заказчика от подписания акта выполненных работ является необоснованным.

Встречные исковые требования о взыскании с ООО "РТ Строй" в пользу ООО "ДорСнаб" стоимости работ в размере 2 045 997,10 руб. подлежат удовлетворению.

ООО "ДорСнаб"также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ за период с 21.06.2018 по 17.10.2018.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 2.3.1 договора заказчик обязан оплатить работы в течение 10 рабочих дней на основании актов о приемке работ.

Пунктом 2.3.2 договора установлено, в случае нарушения сроков оплаты работ подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 0,05% за каждый день просрочки от суммы задолженности.

Как следует из материалов дела, акт формы КС-2 от 14.06.2018 истец получил 15.06.2018.

Таким образом, заказчик обязан был оплатить работ в срок до 29.06.2018.

ООО "ДорСнаб" произвел расчет неустойки за период с 21.06.2018 по 17.10.2018.

Расчет судом проверен и признан неверным. По расчету суда, неустойка за нарушение сроков оплаты работ составит за период с 30.06.2018 по 17.10.2018 (110 дней) - 112 529,84 руб. Контррасчет ответчиком не представлен. При этом апелляционный суд не принимает как противоречащий обстоятельствам дела довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции расчет неустойки произведен без учета уточненных требований ООО "ДорСнаб".

ООО "РТ Строй" заявлены исковые требования о взыскании убытков в сумме 754 578,20 руб.

Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав, предусмотренных статьей 12 ГК РФ и мерой ответственности за нарушение обязательств.

По правилам пунктов 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В силу статьи 15 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 АПК РФ).

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство, несет ответственность при наличии вины (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В абзаце 4 пункта 5 Постановления N 7 указано, что вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Таким образом, требование о взыскании убытков, может быть удовлетворено при доказанности факта нарушения стороной обязательств по договору, наличия причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением обязательств, документальным подтверждением размера убытков, вины лица, нарушившего обязательство, если в соответствии с законом или договором вина является основанием ответственности за причинение убытков.

Доказательств того, что заказчик приглашал подрядчика для составления двустороннего акта о выявленных недостатках, либо проведения экспертного исследования, в материалы дела не представлено.

Уведомление о выявленных дефектах и необходимости их устранения было направлено 28.06.2018 (последний день для устранения дефектов), при этом между заказчиком и третьим лицом 22.06.2018 уже был подписан акт о выполнении работ по устранению недостатков.

Материалами дела не подтверждено, что оплаченные ООО "РТ Строй" работы ООО "Эскадо" находятся в причинно-следственной связи с действиями ответчика.

Поскольку совокупность условий наступления гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков не доказана, исковые требования в указанной части удовлетворению не подлежат.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 03.01.2018 по 14.06.2018.

В материалы дела представлен акт от 18.12.2017, согласно которому заказчик предал подрядчику площадку вокруг строящегося здания для выполнения работ по благоустройству территории, а именно для отсыпки песка и щебня, согласно проекту, до 29.12.2017.

В соответствии с пунктом 3.2 договора, с учетом факта передачи площадки 18.12.2017, работы должны быть завершены не позднее 03.01.2018.

Пунктом 2.3.3 договора установлено, что в случае нарушения подрядчиком сроков производства работ, заказчик вправе взыскивать с подрядчика неустойку в размере 1% от цены договора за каждый день просрочки.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. При этом в силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 716 ГК РФ при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работы в срок, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, ООО "ДорСнаб" правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось.

При этом суд первой инстанции обоснованно признал довод ответчика в части отсутствия возможности производства работ в зимнее время.

Как предусмотрено СП 78.13330.2012 "Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5 °C, осенью - не ниже 10 °C (пункт 12.3.1).

Таким образом, подрядчик мог приступить к выполнению работ при установлении указанной температуры.

Судом первой инстанции установлено, что с 19.04.2018 установилась температура стабильно выше 5 градусов ежедневно (приведены ссылки с общедоступных информационных ресурсов), таким образом, у подрядчика была возможность приступить к укладке асфальтобетонной смеси в указанные даты.

Информацию, представленную истцом, ответчик не опроверг.

Учитывая, что сроки выполнения работ были определены сторонами в зависимости от передачи заказчиком площадки, строительная площадка была передана только 18.12.2017 и только под один вид работ (за исключением устройства асфальтобетонного покрытия), истец как заказчик, понимал, что выполнить работы по укладке асфальтобетонного покрытия в зимний период при отрицательном температурном режиме и наличии снежно-ледяных отложений, а также осадков в виде снега разной интенсивности, физически и технологически невозможно.

С учетом изложенного, учитывая отсутствие доказательств того, что нарушение сроков выполнения работ явилось следствием исключительно виновных действий ответчика, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии законных оснований для возложения на ответчика ответственности за просрочку исполнения обязательства в период с 03.01.2018 по 19.04.2018.

Таким образом, ответчик обязан был выполнить работы с 20.04.2018 по 03.05.2018 (в течение 14 дней согласно условиям договора), когда имелась возможность завершить работы, в том числе по устройству асфальтобетонного покрытия, фактически часть работ выполнена и сдана 14.06.2018, то есть с просрочкой 42 дня.

По расчету суда размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ, составила 1 171 224,08 руб.

Ссылка ООО "РТ Строй" на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, судом апелляционной инстанции отклоняется, как несостоятельная.

В соответствии с частью 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по настоящему делу.

Из указанных норм следует, что вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда. Кроме того наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

Более того, заявленное ходатайство не содержат обоснований, какие именно обстоятельства по делу сможет разъяснить указанное лицо.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод заявителя жалобы о том, что часть его возражений не нашла оценки в оспариваемом судебном акте, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого представленного в материалы дела доказательства, не свидетельствует о том, что оно не оценивалось судом.

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения, поскольку судом не допущено нарушений норм материального и процессуального права.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.04.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-32543/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РТ Строй" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

В.М. Сухотина Д.Г. Ярцев