Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2019 г. N 03АП-405/19

г. Красноярск

24 июля 2019 г.

Дело N А69-1659/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "17" июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" июля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Бабенко А.Н., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии:

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Энергострой":

Пелешукова В.Ф., представителя по доверенности от 18.03.2019, паспорт; Крапивина Д.Н., представителя по доверенности от 18.03.2019, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "28" ноября 2018 года по делу N А69-1659/2017, принятое судьей Маады Л.К-Б.,

установил:

решением от 28.11.2018 суд отказал в удовлетворении исковых требований государственного казенного учреждения Республики Тыва "Госстройзаказ" (ОГРН 1111719001712, ИНН 1701049944, далее - ГКУ РТ "Госстройзаказ", истец) к обществу с ограниченной ответственностью "Энергострой" (ОГРН 1021700728136, ИНН 1717008397, далее - ООО "Энергострой", ответчик) об обязании в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу исполнить обязательство по государственному контракту от 26.11.2012 N 135, а именно: завершить строительство объекта "120-квартирный жилой дом в Восточном квартале г. Кызыла Республики Тыва "стр. 4", расположенного по адресу: Республики Тыва, г. Кызыл, микрорайон Спутник, 1 квартал, на земельном участке, границами которого являются улицы Магистральная, Убсу-Нурская, Звездная и Полигонная, выполнить следующие виды работ на общую сумму 16 632 123 рублей: внутренние чистовые отделочные работы, то есть выравнивание стен и потолков всех помещений с последующей огрунтовкой и окраской; устройство покрытий полов, то есть осуществить выравнивающий слой и линолеум и кафельное покрытие полов; установка дверей, сантехнических приборов, электропроводов и розеток с выключателями; проложить внутренние сети водопровода и теплоснабжения и сдать объект, готовый к эксплуатации, заказчику - ГКУ РТ "Госстройзаказ", а также о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 26.11.2012 N 135 в сумме 8 535 389 рублей 10 копеек за период с 29.07.2016 по 18.07.2018 (пункт 16.3 государственного контракта).

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Как пояснил апеллянт, в течение установленного государственным контрактом срока (до 30.08.2013) у ответчика была возможность выполнить работы, однако последний не исполнил свои обязательства в полном объеме.

При этом обязание ООО "Энергострой" исполнить государственный контракт N 135 как завершение строительства и передачи заказчику крайне важно для исполнения государственной программы и защиты прав и законных интересов неограниченного круга лиц.

Возражая против доводов апелляционной жалобы, ответчик сослался на невозможность выполнения работ по выполнению государственного контракта в полном объеме в связи с невыполнением заказчиком своих обязательств по контракту, что, по мнению ответчика, свидетельствует об отсутствии оснований для начисления неустойки.

При этом ответчик пояснил суду апелляционной инстанции, что тот перечень работ, на выполнении которых настаивал истец при заявлении настоящего иска, выполнен ответчиком в полном объеме в процессе рассмотрения настоящего спора судом, что подтверждается представленными суду соответствующими актами выполненных работ, а также тем обстоятельством, что в ходе рассмотрения дела истец регулярно уменьшал перечень спорных работ, соответственно, уменьшалась стоимость подлежащих выполнению работ; не выполненными остались работы по монтажу антенн, прокладки кабеля на общую сумму 1 138 225 рублей 58 копеек, однако эти работы не являются предметом спора. Также ответчик пояснил, что оставшиеся работы не выполняются ответчиком исключительно по причине того, что дом не охраняется, поэтому установление дополнительного оборудования на дом и несение затрат нецелесообразно в связи с большой вероятностью хищения оборудования третьими лицами или разрушения вследствие иных причин.

По мнению ответчика, он не может быть привлечен к ответственности за несвоевременное окончание строительства объекта и несвоевременную сдачу его заказчику (пункт 16.3 контракта), поскольку это было вызвано обстоятельствами, за которые отвечает истец, а не ответчик (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.01.2019 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 13.03.2019.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, возразил против удовлетворения жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

Судебное заседание в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации откладывалось до 16.04.2019.

Определением от 16.04.2019 в связи с очередным отпуском судьи Белан Н.Н. в составе суда произведена замена судьи Белан Н.Н. на судью Споткай Л.Е.

В судебном заседании 16.04.2019 представители ответчика пояснили, что представили в материалы дела дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с приложенными к ним дополнительными документами, а именно: запрос адвоката (в формате РDF); ответ проектной организации (в формате PDF); письмо истца от 10.10.2016 года (в формате РDF). В зале судебного заседания представили суду указанные документы на бумажном носителе.

Руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказал; вышеуказанные дополнительные документы возвращены представителям ответчика в зале судебного заседания под расписку.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 23.04.2019.

После окончания перерыва председательствующим объявлено, что в материалы дела от ответчика поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с приложенными к ним дополнительными доказательствами в копиях, а именно: государственным контрактом от 24.10.2016 N 110-16; дополнительным соглашением N 2 к государственному контракту от 24.10.2016 N 110-16; письмом от 25.05.2017 N 68; письмом истца от 08.11.2018 N НМ-05-4167, письмом истца от 20.11.2018 N 177, письмом от 29.11.2018 N 191, актом от 16.11.2018, договором на временное теплоснабжение от 23.1 1.2018 N 1617, письмом от 06.02.2019 N 13, письмом от 19.02.2019 N21, письмом от 19.02.2019 N22, письмом от 20.02.2019 N НМ-05-485, письмом от 21.03.2019 N 48, письмом от 12.09.2018 N 127, письмом Тувагражданпроект, актом от 29.11.2018, актом от 14.12.2019, письмом от 05.03.2019 N29, письмом от 20.02.2019 N НМ-05-502.

Представители ответчика заявили устное ходатайство о приобщении к материалам дела указанных дополнительных доказательств.

Определением от 30.04.2019 (резолютивная часть объявлена 23.04.2019) суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции; назначил судебное заседание на 21.05.2019.

В связи с этим упомянутые документы, о приобщении которых заявлено ответчиком, приобщены судом к материалам дела в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

21.05.2019 в соответствии с абзацем 2 части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось до 17.07.2019.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в дополнении к отзыву на исковое заявление, просили в удовлетворении исковых требований отказать.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между Министерством строительства и модернизации коммунального хозяйства Республики Тыва (заказчиком) и ООО "Энергострой" (подрядчиком) заключен государственный контракт на строительство объекта "120-квартирный жилой дом в Восточном квартале г. Кызыла Республики Тыва "стр.N 4" от 26.11.2012 года N 135.

На основании соглашения от 01.04.2013 и согласно акту приема-передачи государственных контрактов функции заказчика по государственному контракту от 26.11.2012 приняло ГКУ РТ "Госстройзаказ".

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по государственному контракту составила 284 512 970 рублей. Во исполнение условий контракта указанные денежные средства в полном объеме были перечислены подрядчику.

Окончание работ в соответствии с пунктом 3.1 государственного контракта определено до 30.08.2013.

Согласно пунктам 5.1, 5.2 контракта заказчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки; приемка результата выполненных работ осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим контрактом.

Согласно пункту 16.3 контракта за несвоевременное окончание строительства объекта и несвоевременную сдачу его заказчику по вине подрядчика, подрядчик выплачивает заказчику пеню в размере 0,1 % контрактной цены за каждые 10 дней просрочки, но не свыше 3% контрактной цены.

На основании распоряжения Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства от 12.05.2017 N 37 комиссией в составе заместителя министра строительства жилищно-коммунального хозяйства Хомушку М.Б., и.о. директора ГКУ РТ "Госстройзаказ" Ооржак Э.Б., начальника отдела строительства и развития стройиндустрии Окпан-оол А.О., начальника ПТО ГКУ РТ "Госстройзаказ" Ондар А.Х., директора ООО "Энергострой" Крапивина Н.А. произведено обследование выполненных объемов работ по контракту на строительство объекта "120-квартирный жилой дом в Восточном квартале г. Кызыла Республики Тыва "стр.N 4" от 26.11.2012 года N 135.

Из акта комиссионного обследования следует, что по состоянию на 16.05.2017 освоение по актам выполненных работ формы КС-2 и КС-3 составляет 250 270 591 рублей, дебиторская задолженность - 34 242 379 рублей; фактическое освоение по актам выполненных работ формы КС-2 и КС-3 по договору субподряда, заключенному между ООО "Энергострой" и ООО "Мегаполис" составило 250 270 591 рублей. Перечислены виды не выполненных работ по объекту согласно сметной документации на общую сумму 40 507 876 рублей. Комиссия пришла к заключению: для завершения объекта капитального строительства необходимо изыскать финансовые средства в размере 40 507 876 рублей.

В связи с нарушением сроков строительства объекта, заказчик обратился к подрядчику с требованием от 21.05.2017 N 70-02-1025 о завершении строительно-монтажных работ на объекте в срок до 09.06.2017, а также с предупреждением о взыскании пени за период с 17.03.2013 по 18.05.2017 в сумме 267 205 300 рублей.

Подрядчик письмом от 12.07.2017 N 93 пояснил заказчику, что между ООО "Энергострой" и ООО "Мегаполис" был заключен договор субподряда на строительство объекта "120-квартирный жилой дом в Восточном квартале г. Кызыла Республики Тыва "стр.N 4". По состоянию на 12.07.2017 за субподрядчиком ООО "Мегаполис" числится задолженность в сумме 24 727 347 рублей 23 рублей. Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 15.02.2017 ООО "Мегаполис" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства. Определением от 12.07.2017 по делу N А69-2701/2016 заявление ООО "Энергострой" удовлетворено, требование ООО "Энергострой" признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов в размере 24 727 347 рублей 23 копеек.

Постановлением от 07.08.2017 следователем СЧ СУ МВД по Республике Тыва возбуждено уголовное дело по факту причинения ущерба Министерству строительства и ЖКХ Республики Тыва в сумме 34 242 379 рублей в связи с невыполнением обязательств по строительству объекта "120-квартирный жилой дом в Восточном квартале г. Кызыла Республики Тыва "стр.N 4".

Ответчиком в материалы дела представлены акты формы КС-2 и справки КС-3 от 25.10.2018 на общую сумму 273 081 460 рублей.

Согласно акту сверки взаимных расчетов между ГКУ Республики Тыва "Госстройзаказ" и ООО "Энергострой" за период с 01.01.2018 по 14.11.2018 задолженность ООО "Энергострой" составила 11 431 510 рублей.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту, в том числе просрочку выполнения работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Требования истца как заказчика сводятся к понуждению ответчика как подрядчика выполнить работы по договору в полном объеме и надлежащего качества, а также взысканию неустойки за просрочку выполнения работ.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, а также иными способами, предусмотренными законом. Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя. Следовательно, избираемый способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

В соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов защиты гражданских прав является защита путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

Положения статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо применять в совокупности с положениями статьи 397 данного Кодекса и со специальными нормами главы 37 указанного Кодекса, регулирующими отношения сторон по договору подряда.

При решении вопроса о применении указанного способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.03.2000 N 3486/99 и 14.08.2001 N 9162/00).

По смыслу статьи 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", статей 16 и 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов.

Согласно статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

В статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены специальные способы защиты прав заказчика в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору подрядчиком: отказ от договора и возмещение убытков.

Предъявленный иск об исполнении обязанности по выполнению подрядчиком работ не отвечает в данном случае общим критериям допустимости иска об исполнении в натуре (эффективности, адекватности, целесообразности). Ответчик может быть не готов реально исполнить договор, поэтому судебное решение об удовлетворении иска может породить между сторонами новые конфликты. Процессуальное законодательство не предусматривает прямое принуждение ответчика (путем применения силы) выполнять такого рода обязанности.

Таким образом, требование истца о понуждении к исполнению обязательства в натуре в принципе не подлежит удовлетворению.

Требование истца о взыскании неустойки за просрочку выполненных работ за период с 29.07.2016 по 18.07.2018 также является необоснованным.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом и договором.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из текста искового заявления (с учетом дальнейших уточнений) следует, что спорные работы являются внутренними работами и могут быть выполнены без ущерба их качеству только при условии наличия теплоснабжения указанного 120-ти квартирного жилого дома.

Между тем предметом контракта является исключительно строительство объекта "120-квартирный жилой дом в Восточном квартале г. Кызыла Республики Тыва "стр.N 4" от 26.11.2012 N 135, строительство наружных инженерных сетей контрактом не предусмотрено.

Судом установлено, что в целях исполнения своей обязанности по подключению объекта к теплоснабжению истец заключил с иным подрядчиком - ООО "Сельстрой" государственный контракт от 24.10.2016 N 110-16, предметом которого является строительство инженерной инфраструктуры застройки 1-го квартала микрорайона Спутник города Кызыла, со сроком выполнения работ - 120 календарных дней с даты заключения контракта.

Между тем доказательства исполнения указанного государственного контракта от 24.10.2016 N 110-16 до настоящего времени истцом в материалы дела не представлены.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что на дату, определенную истцом как дату начала просрочки выполнения ответчиком своих обязательств, истцом даже не были предприняты меры по подключению дома, государственный контракт с ООО "Сельстрой" заключен позднее и при этом на дату, определенную истцом как дата окончания просрочки, работы по подключению дома к теплоснабжению так и не были выполнены.

Отвечая на вопрос суда апелляционной инстанции, каким образом при указанных выше обстоятельствах ответчик в процессе рассмотрения настоящего дела выполнял спорные работы, истец со ссылкой на представленный суду договор на временное теплоснабжение от 23.11.2018 N 1617, пояснил, что с ноября 2018 года на объект осуществляется временная подача тепловой энергии, что и позволило, как пояснил ответчик, завершить внутренние работы в 120ти квартирном жилом доме.

Имеющаяся в деле многочисленная переписка сторон подтверждает также наличие иных препятствий, находящихся в зоне ответственности заказчика, влияющих на возможность ответчика выполнять работы, предусмотренные государственным контрактом от 26.11.2012 N 135, таких как: заказчик уклонялся от приобретения, установки и опломбирования элеваторов для временного подключения дома по временной схеме к сетям теплоснабжения (перечисленные действия выполнены ответчиком, что не опровергается истцом); по состоянию на 19.02.2019 заказчик не обеспечил строительство канализационной сети, вследствие чего в подвалы строящегося дома сбрасывались фекальные воды из домов NN12,14,16,18,20, при этом на конец мая 2019 года работы по строительству канализационной сети не завершены и залитие подвалов фекалиями продолжалось; 11.04.2018 истец принял решение изменить проект водоотведения от спорного дома и др. Представленной в материалы дела перепиской подтверждается и факт надлежащего обращения ответчика к истцу с письмами-извещениями о невозможности дальнейшего выполнения работ из-за бездействия заказчика.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

При изложенных выше обстоятельствах, требование истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 26.11.2012 N 135 в сумме 8 535 389 рублей 10 копеек правомерно отклонено судом первой инстанции.

Доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение норм процессуального права.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения арбитражного суда и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "28" ноября 2018 года по делу N А69-1659/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В иске отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

А.Н. Бабенко Л.Е. Споткай