Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2019 г. N 13АП-16325/19

г. Санкт-Петербург

17 июля 2019 г.

Дело N А21-789/2019

Судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Фуркало О.В.

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16325/2019) МКУ "Городское дорожное строительство и ремонт" городского округа "Город Калининград" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 06.05.2019 по делу N А21-789/2019 (судья М.Н.Надежкина), принятое

по иску ООО "НордСтройТранс"

к МКУ "Городское дорожное строительство и ремонт" городского округа "Город Калининград"

о взыскании

установил:

ООО "НордСтройТранс" (ОГРН 1107847089316) (далее истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском о взыскании с Муниципального казенного учреждения "Городское дорожное строительство и ремонт" городского округа "Город Калининград" (ОГРН 1093925011828) (далее ответчик) 314 534, 69 руб. удержанных денежных средств по муниципальному контракту N 0135200000518000241 от 10.04.2018 г.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства на основании главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

06.05.2019 судом оглашена резолютивная часть решения, согласно которой иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным решением суда, ответчик обжаловал его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

От истца поступил мотивированный отзыв, в котором выражено несогласие с доводами жалобы.

В силу части 1 статьи 272.1 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в суде апелляционной инстанции без вызова сторон.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в обоснование исковых требований истец указал следующее.

Между ООО "НордСтройТранс" (далее - Подрядчик) и МКУ "ГДСР" (далее - Заказчик) заключен муниципальный контракт N 0135200000518000241 от 10.04.2018 г. на вьшолнение работ по ремонту ул. Пролетарская (от ул. Проф. Баранова до ул. Черняховского; от ул. Черняховского до ул. Шевченко) в г. Калининграде (далее - Контракт).

Согласно п. 3.1 Контракта цена Контракта составила 20 817 182 руб.

В соответствии с п. 2.1 Контракт вступает в силу с даты заключения и действует до полного исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту.

Согласно п. 2.2 Контракта срок выполнения работ по Контракту - до 01.10.2018 г.

В период выполнения работ по Контракту в г. Калининграде проводились игры чемпионата мира по футболу 2018 г.

В соответствии с постановлением Администрации городского округа "город Калининград" N 540 от 01.06.2018 г. "О временном закрытии движения транспорта при проведении чемпионата мира по футболу 2018 г" в период с 14.06.18 по 15.07.18 было ограничено движение транспорта кроме пассажирского по ул. Пролетарской, что не позволило проводить строительно-монтажные работы в этот период и наряду с просрочкой на стороне Заказчика повлекло просрочку выполнения работ по Контракту.

С учетом проведения чемпионата мира по футболу возникла необходимость откорректировать график выполнения работ. При этом был перенесен срок начала выполнения строительно-монтажных работ.

Письмом N 133 от 25.06.2018 г. (вх. N 1399/ГДСР от 27.06.18) Подрядчик направил на согласование Заказчику откорректированный график начала выполнения работ, который был согласован Заказчиком 01.08.18 исх. N 1179.

В связи с непредоставлением Заказчиком геодезической разбивочной основы, необходимой Подрядчику для выполнения работ по Контракту, 19.04.2018 г. исх. N 47 (вх. N 889/ГДСР от 19.04.18) Подрядчик направил Заказчику на согласование самостоятельно им разработанную геодезическую съемку ул. Пролетарской.

Ответа от Заказчика не последовало.

В ходе выполнения подготовительных работ и проверки сметной документации на соответствие фактическому состоянию дел Подрядчиком были выявлены расхождения в объемах работ - оказалось, что фактически необходимо было выполнить больший объем работ, чем это было предусмотрено Контрактом. В связи с этим Подрядчик направил Заказчику на согласование письмом исх. N 156 от 04.07.18 (вх. N 1449/ГДСР от 04.07.18) геодезическую съемку, на которой, в том числе были отображены предложения по корректировке видов и объемов работ.

Письмом исх. N 244 от 30.07.18 (вх. N 1687/ГДСР от 30.07.2018) Подрядчик в очередной раз сообщил Заказчику, что ему так и не передана геодезическая разбивочная основа.

Кроме того, письмом N 244 от 30.07.18г. (вх. N 1687/ГДСР от 30.07.2018) Подрядчик сообщил Заказчику, что для подготовки и предоставления запрошенной Заказчиком письмом N 1049 от 04.07.18 ведомости геодезических отметок по существующему покрытию Подрядчику требуется геодезическая разбивочная основа, которую Заказчик, несмотря на неоднократные обращения Подрядчика, так и не предоставил.

Также, Подрядчик попросил разъяснить Заказчика, в соответствии с каким пунктом Контракта или нормативно-правовым актом Подрядчик обязан предоставить Заказчику ведомости отметок по существующему покрытию, так как Контрактом эта обязанность Подрядчика не предусмотрена.

Ответа от Заказчика опять не последовало, в связи с чем Заказчику было направлено письмо исх. N 277 от 07.08.18 (вх. N 1785/ГДСР от 07.08.18) с повторной просьбой рассмотреть и согласовать ранее разработанную и направленную Подрядчиком геодезическую съемку.

Письмом от 12.07.18 исх. N 188 (вх. N 1526/ГДСР от 13.07.18) Подрядчик направил Заказчику ведомость высотных отметок существующего покрытия ул. Пролетарской.

08.08.18 письмом исх. N 1215, Заказчик сообщил, что направленные ему ранее Подрядчиком схемы не являются геодезическими и предложил при выполнении работ по Контракту использовать ведомости высотных отметок.

01.10.2018 г. представителями Заказчика и Подрядчика был подписан Акт комиссионного обследования объекта, согласно которого комиссией было установлено, что по состоянию на 01.10.18г. (дата окончания выполнения работ по Контракту) Подрядчиком фактически не выполнены только работы по дорожной разметке и установке дорожных знаков.

Все остальные работы, первоначально предусмотренные Контрактом, были выполнены Подрядчиком в установленный Контрактом срок.

По окончании установленного Контрактом срока выполнения работ, в соответствии с Протоколом технического совещания от 29.10.2018 г., Заказчиком было принято решение о необходимости увеличить объем работ по Контракту и поручить Подрядчику выполнить дополнительные работы, первоначально Контрактом не предусмотренные, без увеличения первоначально установленного Контрактом срока выполнения работ.

01.11.2018 г., Подрядчик подписал дополнительное соглашение к Контракту, согласно которого Подрядчику поручено выполнить дополнительные работы, стоимость которых составила 899 163,54 руб.

Заказчиком приняты выполненные Подрядчиком по Контракту работы на общую сумму 19 371 651,10 руб., что подтверждается подписанными Сторонами КС-2 и КС-3 N 1 от 20.08.2018 г., КС-2 и КС-3 N 2 от 20.09.2018 г., КС-2 и КС-3 N 3 от 25.10.2018 г., КС-2 и КС-3 N4 от 19.11.2018 г.

В соответствии с п. 3.4 Контракта оплата выполненных работ производится на основании подписанных Муниципальным заказчиком и Подрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в срок не более чем в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания Муниципальным заказчиком вышеуказанных документов о приемке выполненных Работ.

Согласно п.5.19 Заказчик вправе отказаться от приемки выполненных Работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают эксплуатацию результата Работ и не могут быть устранены.

В настоящий момент у Заказчика имеется задолженность по оплате выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ в размере 314 534,69 руб., что составляет сумму неправомерно удержанного с Подрядчика штрафа и неустойки.

В соответствии с п. 3.6 Контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по уплате неустойки Муниципальный заказчик начисляет на основании требований об уплате неустойки задолженность Подрядчика и осуществляет ее оплату за Подрядчика из средств, подлежащих выплате Подрядчику в связи с приемкой результатов выполненных работ.

На основании претензии исх. N 1672 от 02.11.2018 г., Заказчиком в одностороннем порядке из суммы, подлежащей оплате Подрядчику, удержан штраф за невыполнение предписаний на исправление дефектов в установленный Заказчиком срок, согласно актам обследования объекта от 24.10.18г., от 30.10.18г. и от 31.10.2018 г. в размере 258 148,23 руб., что подтверждается платежными поручениями N 189563 от 30.11.2018 г. и N 189564 от 30.11.2018 г.

Штраф был удержан с Подрядчика за неустранение в установленный Заказчиком срок следующих замечаний;

Согласно акта обследования объекта от 24.10.18г:

- не восстановлено а/б покрытие в местах отбора кернов.

Согласно акта обследования объекта от 30.10.18г:

- колодцы инженерных коммуникаций, находящихся в створе бортового камня не отделены от зеленой зоны

- не установлен бордюрный камень 100.30.18 на заезде на стройплощадку в районе рынка

Согласно акта обследования объекта от 31.10.2018 г.:

- не устранен застой поверхностных вод на пешеходном переходе через ул. Черняховского

* не устранен застой поверхностных вод на пересечении с ул. Минской

* разрушение верхнего слоя а/б покрытия (трещины) на парковке

30.11.2018 г. в одностороннем порядке из суммы, подлежащей оплате Подрядчику, Заказчиком был удержан штраф согласно платежным поручениям N 189563 и N 189564.

28.11.2018 г., до момента взыскания штрафа, Подрядчиком в адрес Заказчика было направлено письмо исх. N 492 (вх. N 2697/ГДСР от 29.11.2018 г.) об устранении всех указанных в актах обследования от 24.10.18г., от 30.10.18г. и от 31.10.2018 г. замечаний.

Письмом исх. N 473 от 19.11.2018 г. (вх. N 2562/ГДСР от 19.11.2018 г.) Подрядчик сообщил, что разрушение верхнего слоя (трещины) а/б покрытия на парковке произошло в связи с тем, что Заказчик отклонил первоначальное предложение Подрядчика выполнить на парковке устройство основания из щебня толщиной слоя 100 мм и осуществить укладку асфальтобетонного покрытия парковки по данному типу основания (письмо о направлении Заказчику технического решения по устройству парковки исх. N 361 от 19.09.2018 г.).

При проведении Заказчиком выездного совещания на объекте в адрес Подрядчика поступило замечание в части нецелесообразности устройства основания из щебня (Контрактом работы по устройству основания не предусмотрены). Подрядчику было поручено откорректировать техническое решение и осуществить укладку асфальтобетонного покрытия парковки по существующему основанию с усилением ФАМ.

Письмом исх. N 386 от 02.10.2018 г. Подрядчик направил Заказчику откорректированное техническое решение по парковке (схему устройства парковочного кармана), согласно которого укладка асфальтобетонного покрытия парковки осуществляется по существующему основанию с усилением ФАМ. Данное решение было согласовано Заказчиком путем проставления подписи на схеме.

Ранее, в адрес Подрядчика была направлена претензия исх. N 1533 от 10.10.18г. с требованием оплатить штраф за неустранение замечаний по предписаниям в установленный Заказчиком срок согласно отчета от 08.10.18г.

Указанный отчет содержит аналогичные замечания, как и в актах от 24.10.18г., от 30.10.18 и от 31.10.18г., на которые Заказчик ссылается в претензии исх. N 1672 от 02.11.2018 г.

Но при этом, указанный в претензии исх. N 1536 от 10.10.18г. штраф за невыполнение предписаний был рассчитан Заказчиком в соответствии с п.7.6.4 Контракта и составил фиксированную сумму в размере 5 000 рублей.

Штраф был самостоятельно оплачен Подрядчиком, что подтверждается платежным поручением N 1962 от 22.10.2018 г.

Полагая, что Заказчиком неправомерно на основании претензий исх. N 1672 от 02.11.2018 г. и исх. N 1856 от 29.11.2018 г. удержаны подлежащие выплате Подрядчику денежные средства в размере 314 534,69 руб., Подрядчик направил претензию исх. N557 от 27.12.2018 г. с требованием вернуть неправомерно удержанные денежные средства.

Поскольку указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, признал иск обоснованным как по праву, так и по размеру и удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, пришел к выводу о неправомерности вынесенного по делу решения в силу следующего.

Истец ссылается на неуказание ответчиком в аукционной документации о вводившихся ограничениях в проезде строительной техники на объект на период проведения чемпионата мира по футболу 2018 г.

Данный довод является необоснованным на основании следующего.

Извещение о проведении аукциона в электронной форме размещено в ЕИС 02.03.2018 г. и Муниципальному заказчику не было известно о вводе ограничения движения транспорта, т.к. постановление Администрации городского округа "город Калининград" N 540 подписано 01.06.2018 г. и МКУ "ГДСР" ни на этапе размещении заявки, ни на момент подписания Контракта не могло знать об ограничениях движения транспорта.

Кроме того, когда ООО "НордСтройТранс" стало известно о вводе ограничений на объекте, оно направило откорректированный график производства работ, где смещена дата начала строительно-монтажных работ, а дата окончания работ осталась 01.10.2018 г. Тем самым, подрядчик подтверждал, что ограничение движения транспорта не помешают сдать объект вовремя, не нарушив условия Контракта.

Также Истец ссылается на не предоставление документов, не предусмотренных контрактом.

Данный довод является необоснованным на основании следующего.

Как следует из Предисловия ОДМ 218.2.037-2013 "Методические рекомендации на проведение изыскательских работ при капитальном ремонте и ремонте автомобильных дорог", данные рекомендации имеют рекомендательный характер.

Так же п. 1.1 ОДМ 218.2.037-2013 Отраслевой дорожный методический документ "Методические рекомендации на проведение изыскательских работ при капитальном ремонте и ремонте автомобильных дорог" (далее - методический документ) разработан в соответствии с п.3 статьи 4 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" и является актом рекомендательного характера в дорожном хозяйстве.

Таким образом, Истец ссылается не на нормы технической документации, а на акты рекомендательного характера.

Геодезическая разбивочная основа, на которую ссылается истец, не требуется при производстве работ по ремонту существующего объекта, и по Контракту не требовалось изменять технические характеристики объекта.

Ссылка Истца на СП 78.13330.2012, СП 48.13330 также является необоснованной, так как в Области применения данных СП указано, что они распространяются на строительство новых, реконструкцию и утилизацию существующих зданий и сооружений (далее - строительство), на капитальный ремонт эксплуатируемых объектов капитального строительства.

В исковом заявлении истец так же ссылается на ГОСТ 32869-2014. Данный Настоящий стандарт разработан в связи с включением его в Перечень межгосударственных стандартов, в результате применения которых на добровольной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента Таможенного союза "Безопасность автомобильных дорог".

Как следует из п. 5 ст. 1. Область применения данного технического регламента:, требования настоящего технического регламента не распространяются на автомобильные дороги не относящиеся к автомобильным дорогам общего пользования, такие как автомобильные дороги промышленных, строительных, лесных и иных производственных предприятий, дороги, предназначенные для временного использования, дороги, расположенные в специальных зонах отчуждения и сооружаемые для нужд обороны или исключительно в спортивных целях. Кроме того, технические требования настоящего технического регламента при проектировании (включая изыскания), строительстве, реконструкции, капитальном ремонте и эксплуатации также не распространяются на улицы населенных пунктов.

Согласно п. 7.6.4. Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы: -1 000 рублей, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей (включительно). - 5 000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

10.10.2018 г. выставлена претензия за невыполнение предписаний согласно отчёту от 08.10.2018 г.

Сумма штрафа составила 5 000 рублей.

Муниципальным заказчиком выставлена претензия, согласно которой выставлены штрафные санкции в размере 258 148,23 руб. за не устранение дефектов, которые являются существенными и не исправлены по настоящее время. Неисполнение предписаний подтверждается актами от 24.10.2019 г., 30.10.2018 г. и 31.10.2018 г.

Указанные в актах нарушения, а именно:

* не восстановлено а\б покрытие в местах отбора кернов;

* колодцы инженерных коммуникаций, находящихся в створе бортового камня не отделены от зеленой зоны;

* не установлен БР 100.30.18 на заезде на стройплощадку в районе рынка

* разрушение верхнего слоя (трещины) на парковке, между ул. Черняховского и ул. Баранова;

* застой поверхностных вод на пешеходном переходе через ул. Черняховского;

* застой поверхностных вод на пересечении с ул. Минской.

Согласно п. 7.6.2. Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

* 10% от цены Контракта, если цена Контракта не превышает 3 млн. рублей;

* 5% от цены Контракта, если цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Согласно КС-3 N 2 от 20.09.2018 г. стоимость выполненных работ составила 18 235 699,70 рублей.

20 817 182,00 (цена контракта) - 18 235 699,70 (сумма выполненных работ) = 2 581 482,30 (сумма невыполненных работ)

2 581 482,30 рублей * 10% = 258 148,23 рублей.

Согласно п. 7.6.5. Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Согласно КС-3 N 4 от 20.09.2018 г. сумма выполненных работ составила 19 371 651,10 рублей. (КС-3 N 4 от 19.11.2018 г. представлены муниципальному заказчику 23.11.2018 г. в нарушение п. 5.8 Контракта, в связи с чем просрочка исполнения рассчитывалась с 01.10.2018 г. по 23.11.2018 г.)

01.11.2018 г. подписано дополнительное соглашение на выполнение дополнительных объёмов работ.

Стоимость дополнительных объёмов работ составила 899 163,54 рублей.

С учетом производимого изменения объёма работ, стоимость работ по контракту составила 21 716 345,54 рублей.

21 716 345,54 (цена контракта с учётом дополнительных объёмов работ) - 18 235 699,70 (сумма выполненных работ согласно КС-3 N 2 от 20.09.2018 г.) = 3 480 645,84 сумма невыполненных работ по состоянию на 23.11.2018 г.

Просрочка с 01.10.2018 г. по 23.11.2018 г. составляет 54 календарных дня.

(3 480 645,84 * 0,03) /100 * 7 = 56 386,46 (сумма штрафа за просрочку исполнения обязательств по контракту с 01.10.2018 г.).

Итого общая сумма штрафа составляет 314 534, 69 руб. (258 148,23 рублей + 56 386,46 рублей = 314 534, 69 руб.).

С учетом изложенного, оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска о взыскании неосновательного обогащения, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 06.05.2019 по делу N А21-789/2019 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "НордСтройТранс" (ОГРН 1107847089316) в доход федерального бюджета госпошлину в размере 3 000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судья

О.В. Фуркало