Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2019 г. N 13АП-17004/19

г. Санкт-Петербург

17 июля 2019 г.

Дело N А56-88066/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г., судей Глазкова Е.Г., Савиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания Царевым И.И.

при участии:

от истца: Вишнякова П.С. по доверенности от 09.01.2019, к/у Исалева Г.В. по паспорту,

от ответчика: Козынкин И.В. по доверенности от 29.12.2018,

от 3-го лица: не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17004/2019) Общества с ограниченной ответственностью "Техмонтаж" в лице конкурсного управляющего Исалевой Г.В. на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.04.2019 по делу N А56-88066/2018 (судья Коросташов А.А.), принятое

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Техмонтаж"

ответчик: Комитет по строительству Санкт-Петербурга

третье лицо: Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции"

о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Техмонтаж" (191144, Санкт-Петербург город, проспект Суворовский, 39, Лит. А, пом. 5-Н, ОГРН: 1037808041040, Дата присвоения ОГРН: 10.02.2003, ИНН: 7804082694) (далее - Общество, ООО "Техмонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к Комитету по строительству Санкт-Петербурга (190000, Санкт-Петербург город, набережная реки Мойки 76, ОГРН: 1027810279397, Дата присвоения ОГРН: 22.11.2002, ИНН: 7830002342) (далее - Комитет, ответчик) с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исковых требований, принятых к рассмотрению арбитражным судом, о взыскании 12 509 956 руб. 80 коп. задолженности по дополнительно выполненным строительным работам, в том числе по государственному контракту N 82/ЗП-15 от 08.10.2015 - 5 637 529 руб. 20 коп.; по государственному контракту N 99/ЗП-15 от 24.11.2015 - 6 872 427 руб. 60 коп.

Определением арбитражного суда от 30.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - Фонд).

Решением арбитражного суда от 28.04.2019 в иске отказано. Суд пришел к выводу, что подрядчик выполнил работы сверх согласованных увеличений объемов и стоимости, в связи с чем у него не возникло право требовать оплаты соответствующего предоставления. Выполняя работы сверх предусмотренных государственными контрактами объемов, Общество не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства. Между тем, не подлежит взысканию плата за фактически выполненные работы для государственных нужд сверх предусмотренных контрактами работ.

Решение обжаловано истцом в апелляционном порядке.

Податель жалобы просил обжалуемое решение отменить полностью как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы полагает, что судом первой инстанции не были учтены разъяснения, приведенные в части второй пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), согласно которым если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Податель жалобы отметил, что при разработке проекта на объект дошкольного образовательного учреждения, расположенного по адресу: город Санкт-Петербург, Константиновский пр., д. 14-16, лит. А (115 мест) были допущены нарушения нормативных требований при проектировании, а также неточности при определении объемов работ, необходимых для выполнения при строительстве, дополнительные работы объекта объективно не могли быть учтены в технической документации. Заказчик был уведомлен и дал поручения о проведении дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата. Суд не дал правовую оценку тому факту что, инициирование процедуры заключения сторонами дополнительного соглашения (изменения твердой цены контракта), равно как и проведение конкурсной процедуры для выполнения работ является исключительной прерогативной Заказчика, что подтверждается положениями Закона N 44-ФЗ и судебной практикой, в частности позицией Верховного Суда РФ, выраженной в определении от 12.01.2017 N304-ЭС 16-18542 по делу NА67-2884/2016, и, соответственно, Подрядчик был лишен возможности заключить дополнительное соглашение по вине Заказчика. Суд первой инстанции не учел, что все дополнительные соглашения к контрактам по N 82/ЗП-15 от 08 октября 2015 года и N 99/ЗП-15 от 24 декабря 2015 года, акты КС-2 и справки КС-3, Акт приемки объекта капитального строительства (реконструкции, капитального ремонта) от 12.09.2016 года подписаны первым Заместителем председателя Левдиковым В.И., которым также были подписаны спорные акты о выполнении дополнительных работ. В этих актах четко указано поручение Подрядчику выполнить дополнительные работы, что подтверждает соблюдение истцом пункта 3 статьи 743 ГК РФ. Таким образом, дополнительные работы выполнялись подрядчиком по инициативе, с ведома и одобрения заказчика и приняты заказчиком в рамках ранее сложившихся между ними гражданско-правовых отношений, от продолжения которых заказчик не отказывался и в которых был заинтересован. Податель жалобы также отметил, что суд не принял во внимание тот факт, что выполнение подрядчиком не перечисленных в контракте работ было направлено на защиту охраняемых законом публичных интересов (на обеспечение Федерального закона об образовании, реализация АИЛ и городской целевой программы об образовании), в его действиях не было намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления, в связи с чем работы подлежат оплате.

Фонд в отзыве на апелляционную жалобу, выражая свое согласие с обжалуемым судебным актом, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указав, что соглашения относительно выполнения дополнительных работ, отраженных в заявленных истцом актах, не подписаны сторонами в установленном порядке. Представленные истцом в качестве доказательств поручения Заказчику выполнения дополнительного объема работ акты не могут заменять собой заключенное в установленном порядке дополнительное соглашение к контракту. Кроме того, указанные акты сами по себе не свидетельствуют безусловно о принятии Заказчиком обязательств по оплате выполненных работ по Контрактам согласно дополнительным сметам.

В судебном заседании представитель истца ходатайствовал о назначении судебной экспертизы по делу, а также об отложении судебного разбирательства в связи с поздним получением отзыва на апелляционную жалобу. Представитель ответчика дал пояснения относительно позднего представления отзыва на апелляционную жалобу.

В соответствии с разъяснениями пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует и истцом признается, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции им ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось.

В этой связи, апелляционный суд, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказывает в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении почерковедческой экспертизы.

Поступивший от ответчика 10.07.2019 отзыв на апелляционную жалобу не приобщается к материалам дела, как поданный с нарушением положений части 2 статьи 262 АПК РФ и части 3 статьи 65 АПК РФ о заблаговременном раскрытии доказательств, в связи с чем ходатайство истца об отложении судебного разбирательства отклоняется судом апелляционной инстанции.

Представитель ответчика ходатайствовал о прекращении производства по апелляционной жалобы, ссылаясь на то, что доверенность на подписание апелляционной жалобы выдана неуполномоченным лицом.

Апелляционный суд не нашел оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе, поскольку доверенность выдана от имени конкурсного управляющего ООО "Техмонтаж" Исалевой Г.В., утвержденной определением арбитражного суда от 06.11.2018 по делу N А56-14836/2017 и действующей в интересах и от имени ООО "Техмонтаж".

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило, апелляционный суд, в соответствии со статьей 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения и отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Техмонтаж" (подрядчик) и Комитетом (заказчик) заключены государственные контракты N 82/ЗП-15 от 08.10.2015 на выполнение работ по завершению реконструкции зданий лит. А. Б с пристройкой бассейна для размещения ДОУ по адресу: Константиновский пр., д. 14-16, лит. А (115 мест) (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2015), а также N 99/ЗП-15 от 24.12.2015 на выполнение работ по завершению реконструкции зданий лит. А. Б с пристройкой бассейна для размещения ДОУ по адресу: Константиновский пр., д. 14-16, лит. А (115 мест) (инженерные сети, чистовая отделка, монтируемое оборудование) (в редакции дополнительного соглашения N2 от 09.06.2016 о продолжении обязательств в 2016 году).

Обязательства по названным контрактам выполнены подрядчиком в полном объеме. Объект был принят Комитетом по акту приемки объекта капитального строительства от 12.09.2016, Комитетом было получено заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил) N 09-16-013-0193.1 от 15.09.2016 и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 78-13-21-2016 от 30.09.2016.

Стоимость работ по Контракту N 82/ЗП-15 в размере 56 376 401 руб. 80 коп. и по Контракту N 99/ЗП-15 в размере 68 724 346 руб. 64 коп. оплачена Комитетом.

26.08.2016 сторонами заключено дополнительное соглашение N 4 к Контракту N99/ЗП-15 об уточнении стоимости строительства в соответствии с разработанной рабочей документацией и с учетом корректировки применяемых материалов, стоимость работ по контракту составила 69 488 722 руб. 59 коп.

В рамках исполнения основного обязательства Истцом были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные Контрактами N 82/3П-15 и N 99/ЗП-15.

Как полагает Истец, данные виды работ были согласованы с Ответчиком в соответствии с ч. 3 и ч. 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, одобрены и поручены Ответчиком Истцу в письменном виде, а именно:

1. Актом N 1 на дополнительные объемы работ от 04.07.2016 о необходимости выполнить ограждение отопительных приборов, локальной сметой N 02-01-22 доп. со сметной стоимостью работ на 696 476 руб.

В проектной и рабочей документациях, выданной заказчиком в рамках Контракта N 99/ЗП-15, не были учтены требования СанПин 2.4.1.3049-13 от 15.05.2013 о необходимости ограждения отопительных приборов в детских учреждениях. Без выполнения этих требований сдать объект не представлялось возможным.

2. Актом N 4 на дополнительные объемы работ от 20.06.2016, подтверждающим факт увеличения площади фасада, локальной сметой N 02-01-04/1 доп, с сметной стоимостью работ на 6 741 062 руб.

В проектной и рабочей документации, в сметном расчете, выданных заказчиком в рамках Контракта N 82/3П-15, указана площадь фасада 2043 м2. В результате контрольной геодезической съемки площадь фасада составила 3014,29 м2. (разница 973,29 м2). Данный объем не был предусмотрен как конкурсной документацией, так и проектной, рабочей документацией, сметами, выданными заказчиком для исполнения контракта N 82/3П-15.

3. Актом N 5 на внесение изменений в рабочую документацию от 27.07.2016 о необходимости замены проектного ограждения (сетчатого) на решетчатое, локальной сметой N 07-01-03 взамен, со сметной стоимостью работ на 3 106 389 руб.

В проектной и рабочей документациях, которые были выданы заказчиком в рамках исполнения Контракта N 82/ЗП-15, было предусмотрено сетчатое ограждение территории, что нарушало ГСП 4.07.05 "Дошкольные образовательные учреждения" п. 5.6 "Ограда не должна иметь горизонтальных членений, а также острых завершений вертикальных прутьев. Расстояние между вертикальными элементами ограждения должно быть не более 0,1-м".

4. Актом N 1 дополнительных работ на устройство покрытия пожарных проездов из 2-х слойного асфальтобетона, локальной сметой N1 со сметной стоимостью работ 282 212 руб.

В проектной и рабочей документации, выданной в рамках Контракта N 82/ЗП15, покрытие пожарного проезда выполнено щебеночное. В связи с тем, что в выданной проектной и рабочей документации не было учтено увеличение нагрузки на существующий щебеночный пожарный проезд, заказчик на основании п.2 Акта N1 поручил подрядчику заменить щебеночное покрытие на 2-х слойное покрытие из асфальтобетонной смеси, с конструкцией дорожной одежды, в соответствии с проектом, соответствующей асфальтобетонному проезду, примыкающего к пожарному.

5. Актом N 3 дополнительных работ по устройству газонов за границами участка производства работ, локальной сметой N 3 со сметной стоимостью работ 101 144 руб.

В проектно-сметной документации, выданной в рамках контракта N 99/3П-15, не были учтены объемы работ по устройству газонов, примыкающих к участку производства строительно-монтажных работ. На основании пункта 3 Акта N 3 заказчик поручил подрядчику выполнил дополнительный объем работ общей площадью 139,37 м2.

6. Актом N 2 дополнительных работ по замене асфальтобетонного покрытия на тротуарную плитку, локальной сметой N2 со сметной стоимость работ 255 331 руб.

В связи с учетом требований безопасности для пользователей зданиями и сооружениями и в соответствии со статьей 11 Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" от 30.12.2009 N 384-ФЗ, которые не было учтено в Контракте N 82/ЗП-15 выявлен перепад высоты проектного уровня асфальтобетонного покрытия и железобетонной плитой на 0.24 метра между основным зданием и пристройкой (бассейн).

Акты о приемке выполненных работ N 1, N 2 и N 1 от 15.09.2016 ( формы КС2) на сумму 12 928 054 руб. 04 коп. направлялись Ответчику на подписание с сопроводительным письмом от 28.09.2016 N 361, однако, не были возвращены подрядчику. Дополнительно выполненные работы не оплачены.

Общая сумма сметной стоимости выполненных дополнительных работ с учетом перерасчета в текущий уровень цен с учетом НДС составляет по обоим государственным контрактам 12 509 956 руб. 80 коп., в обоснование чего представлены акты выполненных работ по форме КС-2: Акт N 1д (уточн.) от 28.03.2019, Акт N 2д (уточн.) от 28.03.2019, Акт N 3д (уточн.) от 28.03.2019, Акт N 4д (уточн.) от 28.03.2019, Акт N 5.1д (уточн.) от 28.03.2019, Акт N 5.2д (уточи.) от 28.03.2019, Акт N 6д (уточн.) от 28.03.2019.

Ссылаясь на то, что заказчик от оплаты дополнительного объема фактически выполненных работ уклонился, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что соглашения относительно выполнения дополнительных работ, отраженных в заявленных истцом актах, не подписаны сторонами в установленном порядке. Представленные истцом в качестве доказательств поручения заказчиком выполнения дополнительного объема работ акты не могут заменять собой заключенное в установленном порядке дополнительное соглашение к контракту, в связи с чем не подлежит взысканию плата за фактически выполненные работы для государственных нужд сверх предусмотренных контрактами работ.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения; цена работы может быть определена путем составления сметы; в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов; при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, связанные с осуществлением закупок товаров, работ услуг для государственных и муниципальных нужд регулируются Законом N 44-ФЗ.

В статье 1 предусмотрено, что Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

В силу подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства РФ цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Сам по себе факт выполнения истцом дополнительных работ не является достаточным основанием для взыскания с ответчика спорной задолженности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Аналогичный вывод содержится в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда".

В силу статьи 743 ГК РФ именно на подрядчика возложена обязанность по соблюдению процедуры согласования дополнительных объемов работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Изменения условий контракта должны оформляться путем подписания соответствующих дополнительных соглашений (п.7.11 контрактов).

Таким образом, порядок выполнения дополнительных работ сверх суммы контракта может быть определен только путем заключения дополнительного соглашения к контракту.

Доказательств обращения к заказчику с просьбой заключить дополнительное соглашение об увеличении стоимости работ до их выполнения, истцом не представлено; дополнительное соглашение к контракту в установленном порядке не заключалось.

Доказательств уведомления заказчика о приостановлении основных работ в связи с необходимостью проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства истец не представил.

Истец не доказал, что производство предъявленных к оплате дополнительных работ было согласовано с заказчиком.

Как верно указал суд первой инстанции, соглашения относительно выполнения дополнительных работ, отраженных в заявленных истцом актах, не подписаны сторонами в установленном порядке.

Представленные истцом в качестве доказательств поручения заказчиком выполнения дополнительного объема работ акты не могут заменять собой заключенное в установленном порядке дополнительное соглашение к контракту.

Кроме того, указанные акты сами по себе не свидетельствуют безусловно о принятии заказчиком обязательств по оплате выполненных работ согласно дополнительным сметам.

В соответствии с пунктом 4.5 Положения о Комитете по строительству, утвержденного постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 28.04.2004 N 650, руководство Комитетом осуществляет председатель.

Согласно пункту 4.7.9 указанного Положения только председатель может действовать от имени Комитета без доверенности.

Вместе с тем в представленных актах подписи председателя Комитета не содержится.

Наличие подписей отдельных сотрудников Комитета (Клубова С. А. и Меныденина С.А.) не может означать согласование указанных документов Комитетом.

Наличие подписей некоторых сотрудников СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" тем более не может означать наличие согласования документа от имени Комитета.

В случае, если подрядчик на свой страх и риск выполнил дополнительные работы, не известив об этом заказчика, он лишается права на получение их стоимости.

В рассматриваемом случае подрядчик выполнил работы сверх согласованных увеличений объемов и стоимости. В случае выполнения дополнительных работ без получения согласия заказчика подрядчик, по общему правилу, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ. Следовательно, обращаясь в суд с требованием о взыскании платы за дополнительные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

Доказательств того, что невыполнение спорных работ без надлежащего согласования с заказчиком могло привести к последствиям, указанным в пункте 4 статьи 743 ГК РФ истцом не представлено.

Верховный Суд РФ в п. п. 21 и 22 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) разъяснил, что в отсутствие государственного (муниципального) контракта в оплате не может быть отказано, если из закона следует, что поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) является обязательной для исполнителя вне зависимости от его волеизъявления либо поставка товаров (выполнение работ, оказание услуг) носит экстренный характер в связи с аварией, иной чрезвычайной ситуацией природного или техногенного характера либо угрозой их возникновения.

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.

Доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большого ущерба материалы дела не содержат.

Невыполнение работ (приостановка выполнения работ) по ограждению отопительных приборов, по установке решетчатого ограждения территории (вместо предусмотренного проектом сетчатого), по установке покрытия пожарного проезда из асфальтобетонной смеси (вместо щебеночного покрытия), по установке покрытия дорожек из бетонной тротуарной плитки (вместо асфальтобетонного), по устройству газонов не могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Более того, невыполнение указанных спорных работ не препятствовало истцу в выполнении работ, предусмотренных контрактом.

Кроме того, истцом не доказана невозможность получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию без выполнения спорного объема работ.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, заключение внесудебной строительно-технической экспертизы N 78-2-1-2-001-19 от 12.03.2019 не подтверждает обоснованности заявленных истцом требований, поскольку невозможность ввода объекта в эксплуатацию без проведения дополнительных работ не означает, что такие работы могут быть проведены в обход контрактной системы либо без подписания в установленном порядке дополнительного соглашения.

Установление факта некорректности тендерной документации само по себе не позволяло подрядчику в отсутствие надлежащим образом оформленного соглашения выполнять работы, в том числе в пределах увеличения цены работ на 10 %.

Истцом не представлены доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что он не имел возможности выполнить работы по контрактам с учетом имеющихся в его распоряжении документов, не указал в выполнении каких работ (этапов работ) были препятствия (содержание работ, объем работ), с учетом обязательных для сторон строительных норм и правил, в соответствующей технологической последовательности.

При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) исполнения контрактов, которые связаны прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного контракта, обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий.

Таким образом, оснований для удовлетворения иска у суда первой инстанции не имелось, в иске отказано правомерно.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене судебного акта, не установлено.

Определением апелляционного суда от 11.06.2019 подателю жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу. В связи с окончанием производства по апелляционной жалобе с ООО "Техмонтаж" подлежат взысканию в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины на основании статей 333.21, 333.22, 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.04.2019 по делу N А56-88066/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Техмонтаж" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Е.Г. Глазков Е.В. Савина