Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2019 г. N 09АП-30914/19

г. Москва

24 июля 2019 г.

Дело N А40-258105/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Верстовой М.Е., Стешана Б.В..

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карамурзовой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "ЦС "Звездочка" и ООО "ОКАЭС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 апреля 2019 года по делу N А40-258105/18, принятое судьей Агеевой Л.Н. по объединенному делу иску АО "ЦС "Звездочка" к ответчику: АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" о признании сделки недействительной в части и о взыскании денежных средств в размере 101 606 172,86 руб., неустойки рассчитанной за неисполнение требования об оплате денежной суммы по банковской гарантии, рассчитанной по день вынесения решения и по исковому заявлению ООО "ОКАЭС" к ответчику: АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" третье лицо: АО "ЦС "Звездочка" о признании банковской гарантии недействительной в части..

при участии в судебном заседании:

от истца - Комарова Ю.В. по доверенности от 14.06.2019; Барбашин Р.И. по доверенности от 10.12.2018;

от ответчика - Мазиашвили Д.Д. по доверенности от 22.07.2019; Косоногов Д.С. по доверенности от 04.03.2019;

от третьего лица - Калапкина О.Н. по доверенности от 10.06.2019;Константинова Т.В. по доверенности от 17.06.2019

УСТАНОВИЛ:

АО "ЦС "Звездочка" обратилось в арбитражный с иском к АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" (далее - ответчик, банк), с учетом изменения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании п. 3 банковской гарантии N 424-01-58955/БГ от 15.03.2018 г. недействительным в части: "_ с даты поступления в полном объеме платежа по контракту, обязательства по которому обеспечиваются гарантией, в размере 727 663 534,29 руб. на расчетный счет принципала, открытый в АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК""; о взыскании денежной суммы в размере 101 606 172,86 руб. в счет выплаты по банковской гарантии N 424-01-58955/БГ от 15.03.2018 г., неустойки в размере 17 273 049,40 руб. и неустойки, начисленной на сумму основного долга 101 606 172,86 руб. по ставке 0,1% за каждый день просрочки по день фактического исполнения денежного обязательства об уплате основного долга (дело N А40-258105/18-81-1610)

ООО "ОКАЭС" обратилось в арбитражный суд иском к АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК", с учетом изменения исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании п. 3 банковской гарантии N 424-01-58955/БГ от 15.03.2018 г. недействительным в следующей части: "_ с даты поступления в полном объеме платежа по контракту, обязательства по которому обеспечиваются гарантией, в размере 727 663 534,29 руб. на расчетный счет принципала, открытый в АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК"" и о признании п. 3 изложенным в следующей редакции: "Гарантия является безотзывной, вступает в силу, при условии заключения контракта и действует по 25.10.2020 г. включительно. Гарантия может быть изменена гарантом с предварительного согласия бенефициара" (дело N А40-285833/18-81-1810).

Определением суда от 14.02.2019 г. арбитражные дела N и N А40-285833/18-81-1810 были объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А40-258105/18-81-1610.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 апреля 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истцы АО "ЦС "Звездочка" и ООО "ОКАЭС" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, указывая, на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, указывают, на то, что вступление в силу банковской гарантии обусловлено поступлением авансового платежа по госконтракту от бенефициара.

Представители истцов доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, 15.03.2018 г. между АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" (гарант) и ООО "ОКАЭС" (принципал) было заключено соглашение о предоставлении банковской гарантии. 15.03.2018 г. в соответствии с которым, гарант выдал банковскую гарантию N 424-01-58955/БГ.

Условиями п. 3 банковской гарантии, который повторял п. 2.1.6 соглашения о предоставлении гарантии, предусмотрено, что гарантия является безотзывной, вступает в силу при условии заключения контракта, с даты поступления в полном объеме платежа по контракту, обязательства по которому обеспечиваются гарантией, в размере 727 663 534 (семьсот двадцать семь миллионов шестьсот шестьдесят три тысячи пятьсот тридцать четыре) рубля 29 копеек на расчетный счет принципала, открытый в АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК" и действует по 25.10.2020 г. включительно. Гарантия может быть изменена гарантом с предварительного согласия бенефициара.

15.03.2018 г. генеральный директор ООО "ОКАЭС" получил банковскую гарантию на руки, о чем была сделана надпись на копии гарантии (т.1 л.д. 127) и 15.03.2018 г. принципал произвел оплату вознаграждения за предоставление банковский гарантии.

В связи с предоставлением банком в материалы дела копии банковской гарантии с надписью директора ООО "ОКАЭС" о получении ее на руки (подлинник данного документа обозревался в итоговом судебном заседании по рассмотрению дела), лицами, участвующими в деле не было заявлено о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ, равно как и не было заявлено о проведении судебной экспертизы по установлению принадлежности подписи (надписи) на банковской гарантии генеральному директору ООО "ОКАЭС" или по установлению давности нанесения данной подписи (надписи).

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

17.03.2018 г. банковская гарантия была размещена банком на сайте http://zakupki.gov.ru. текст размещенной на данном ресурсе банковской гарантии был идентичен тексту гарантии, полученной принципалом на руки.

20.03.2018 г. между АО "ЦС "Звездочка" (заказчик) и ООО "ОКАЭС" (подрядчик) был заключен контракт N 2024400000217000008 и 21.03.2018 г. истек предельный срок для отказа заказчика от представленной банковской гарантии. бенефициар/заказчик возражений не заявил.

17.04.2018 г. заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 100 000 000 руб. на счет, открытый в ПАО "СОВКОМБАНК".

В соответствии с п. 1 ст. 368 ГК РФ, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Согласно ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно п. 2.1.6 соглашения о предоставлении банковской гарантии и п. 3 банковской гарантии N 424-01-58955/БГ от 15.03.2018 г. вступление в силу банковской гарантии, обусловлено обстоятельством поступления в полном объеме платежа по контракту, обязательства по которому обеспечиваются банковской гарантией, в размере 727 663 534,29 руб. на расчетный счет принципала, открытый у гаранта.

Согласно ст. 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" по смыслу пункта 3 статьи 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит, в том числе, и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что указание в банковской гарантии на вступление ее в силу с даты зачисления бенефициаром аванса в определенном размере на счет принципала, открытый именно у гаранта, является отлагательным условием и соответствует требованиям положений статьи 157 ГК РФ.

В обоснование своих требований АО "ЦС "Звездочка" приводит положения Закона N 44-ФЗ, ГК РФ, Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, условиями ст. 45 Закона N 44-ФЗ, регламентирующей условия банковской гарантии, установлен закрытый, не подлежащий расширительному толкованию перечень условий, которые должна содержать банковская гарантия, а именно: банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 15 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. (пункт 2) В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (пункт 3).

Помимо условий, перечисленных в пунктах 2, 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ в качестве обязательных условий, которые должна содержать банковская гарантия, пунктом 4 установлен перечень условий, которые запрещается включать в условия банковской гарантии, а именно: требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Указанный пункт также сформулирован таким образом, что перечень условий, которые запрещено включать в условия банковской гарантии, является закрытым и не подлежит расширительному толкованию.

Кроме этого, условия банковской гарантии, помимо положений статьи 45 Закона N 44-ФЗ, также регламентируются Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которым утверждены дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, условия банковской гарантии о моменте вступления гарантии в силу должны быть отнесены к условиям, которые включаются в банковскую гарантию в целях обеспечения обязательств по Закону N 44-ФЗ, однако, их содержание законодательно не регламентировано и отнесено законодателем на усмотрение сторон.

Как указывалось судом ранее, ст. 373 ГК РФ также закреплена возможность установления в банковской гарантии иного, отличного от предусмотренного законом, момента вступления независимой гарантии в силу.

Учитывая, что соглашение о выдаче банковской гарантии было подписано генеральным директором принципала и банковская гарантия была им получена лично, принципал не мог не знать, что банковская гарантия не вступила в силу. Также принципал не мог не знать, что аванс от заказчика не получен в полном объеме и не переведен на его расчетный счет в банке.

В то же время и заказчик был осведомлен об условиях гарантии, поскольку, 27.08.2019 г. заказчик требовал от подрядчика изменить условия п. 3 гарантии (письмо исх. N 87919-4845 от 27.08.2018 г.).

Следовательно, обе стороны контракта знали об условиях вступления в силу банковской гарантии, но, несмотря на это заключили контракт и продолжали его исполнять.

Кроме того, суд также принимает во внимание, что бенефициар, имея возможность проверить условия банковской гарантии и в установленный Законом 44-ФЗ срок, не заявил каких-либо возражений. Указание АО "ЦС "Звездочка" на то, что на ином электронном информационном ресурсе Сбербанка России, не содержащем реестр банковских гарантий, как на сайте http: //zakupki. gov.ru, был размещен отличный от спорного текст банковской гарантии, который АО "ЦС "Звездочка" и приняло во внимание при принятии решения о заключении с ООО "ОКАЭС" контракта, не может быть признан судом достаточным основаниям для удовлетворения заявленных требований, поскольку АО "ЦС "Звездочка" имело возможность проверки данных сведений на официальном сайте, размещение текста банковских гарантий на котором осуществляется самим гарантом, в то время как на ином ресурсе возможность размещения текста банковских гарантий имеют также и иные лица.

При таких обстоятельствах, осуществляя свои юридически значимые действия на основании только сведений, достоверность которых может быть подвергнута критической оценке, АО "ЦС "Звездочка", как лицо осуществляющее предпринимательскую деятельность, приняло на себя все риски наступления последствий от таких действий, в том числе, и неблагоприятных.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что условие банковской гарантии о вступлении ее в силу при условии заключения контракта, с даты поступления в полном объеме платежа по контракту, обязательства по которому обеспечиваются гарантией, в размере 727 663 534,29 руб. на расчетный счет принципала, открытый в АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК", является соответствующим нормам действующего законодательства, в том числе специальным нормам, регулирующим правоотношения в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласованным и принятым со стороны принципала.

Помимо этого суд считает, что истец АО "ЦС "Звездочка" ошибочно истолковывает отлагательное условие, установленное п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, которым предусмотрено отлагательное условие в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, поскольку в данной норме установлено, что отлагательное условие предусматривает заключение договора предоставления банковской гарантии, то есть договора, регулирующего правоотношения между гарантом (банком) и принципалом, что было выполнено сторонами посредством заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии. К правоотношениям, связанным с заключением государственного контракта между бенефициаром и принципалом, данная норма не имеет отношения, следовательно, утверждение истца о том, что с момента заключения контракта, то есть с 20.03.2018 г., банковская гарантия вступила в силу и действует, ошибочно, поскольку основано на неверном толковании норм Закона N44-ФЗ.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения исковых требований о признании п. 3 банковской гарантии N 424-01-58955/БГ от 15.03.2018 г. недействительным в части: "_ с даты поступления в полном объеме платежа по контракту, обязательства по которому обеспечиваются гарантией, в размере 727 663 534,29 руб. на расчетный счет принципала, открытый в АО КБ "ИНТЕРПРОМБАНК"".

В связи с изложенным, с учетом того обстоятельства, что доказательств перечисления денежных средств 727 663 534,29 руб. на счет принципала в материалы дела не представлено, банковская гарантия с учетом согласованных сторонами в соглашении и предусмотренных в самой банковской гарантии условий не вступила в силу, в связи с чем, основания для удовлетворения требований АО "ЦС "Звездочка" о взыскании денежных средств и неустойки по банковской гарантии не имеется.

Доводы апелляционных жалоб сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда доказательств.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 апреля 2019 года по делу N А40-258105/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

М.Е. Верстова Б.В. Стешан