Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2019 г. N 03АП-2127/19

г. Красноярск

16 июля 2019 г.

Дело N А33-19711/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "09" июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" июля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бутиной И.Н.,

судей: Усиповой Д.А., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "ГарантИвестСервис" в лице конкурсного управляющего Толяровского Валерия Андреевича: Ляховецкого К.О., представителя по доверенности от 18.12.2018 N 14, паспорт (до и после перерыва);

от третьего лица - публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк "Инвестиционный Торговый банк": Василенко А.Ю., представителя по доверенности от 13.12.2017 N 1402, паспорт (до и после перерыва);

от ответчика - публичного акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель": Пономарева И.В., представителя по доверенности от 19.12.2018 серии 77 АГ N 0116813, паспорт (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ГарантИнвестСервис" и публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк "Инвестиционный Торговый банк"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" февраля 2019 года по делу N А33-19711/2015, принятое судьей Мальцевой А.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГарантИвестСервис" (ИНН 7723633664, ОГРН 1077761935888, далее - ООО "ГарантИвестСервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к публичному акционерному обществу "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298, далее - ПАО "ГМК "Норильский никель", ответчик) о взыскании 724 933 797 рублей 50 копеек, из которых: 292 050 427 рублей 33 копейки стоимости фактически выполненных работ; 2 948 284 рубля 32 копейки стоимости поставленного оборудования; не требующего монтажа; 100 254 839 рублей 60 копеек затрат на поставку оборудования, требующего монтажа; 142 126 953 рубля 29 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами; 45 021 900 рублей 96 копеек иных затрат, 142 531 194 упущенной выгоды.

Определением от 28.09.2015 возбуждено производство по делу, исковое заявление принято к производству суда, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество акционерный коммерческий банк "Инвестиционный Торговый банк".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2017, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.07.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.01.2018 решение Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2017 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.07.2018 в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 2 948 284 рублей 32 копеек стоимости поставленного оборудования, не требующего монтажа, 100 254 839 рублей 60 копеек затрат на поставку оборудования, требующего монтажа, оставлено без изменения, в остальной части отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Определением от 01.02.2018 исковое заявление принято к производству на новое рассмотрение.

В судебном заседании 03.12.2018 судом принято уточнение истцом исковых требований, согласно которому истец просил взыскать стоимость фактически выполненных работ в сумме 292 050 427 рублей 33 копеек, иные затраты, понесенные ООО "ГарантИнвестСервис" в связи с исполнением договора от 16.11.2011 N 88-2545/11 в сумме 45 021 900 рублей 96 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму 292 050 427 рублей 34 копеек за период с 23.10.2012 по 03.12.2018 в сумме 153 005 252 рублей 56 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами по дату фактического исполнения ПАО "ГМК "Норильский никель" решения по настоящему делу, упущенную выгоду в размере 142 531 194 рублей.

Решением суда от 25.02.2019 иск удовлетворен частично: с ПАО "ГМК "Норильский никель" в пользу ООО "ГарантИвестСервис" взыскано 53 142 577 рублей 92 копейки основного долга, 22 596 484 рубля 49 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2013 по 03.12.2018, взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 53 142 577 рублей 92 копейки начиная с 04.12.2018, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга", а также 21 205 рублей расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец (ООО "ГарантИвестСервис") обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Свое несогласие с решением суда также выразило третье лицо (ПАО АКБ "Инвестиционный Торговый банк"), обратившись в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда изменить в части, взыскав с ПАО "ГМК "Норильский никель" в пользу ООО "ГарантИнвестСервис" 125 685 591 рубль 85 копеек основного долга, 54 005 831 рубль 86 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2013 по 03.12.2018 и проценты за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 125 685 591 рубля 85 копеек с 04.12.2018, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга, а также убытков в сумме 31 409 410 рублей 14 копеек, а также расходы на уплату государственной пошлины.

Правовые позиции апеллянтов схожи, доводы жалоб сводятся к следующему.

Заявители считают, что вопреки указаниям суда кассационной инстанции, суд первой инстанции не исследовал признаки недобросовестного поведения ответчика и не дал им надлежащей правовой оценки. Ответчик не исполнил свою договорную обязанность по предоставлению проектно-сметной документации, при этом требовал исполнения работ подрядчиком; направил письмо с немотивированным отказом от подписания актов КС-2 за пределами 3-х дневного срока, установленного договором; не представил надлежащих доказательств наличия в спорных работах недостатков, препятствующих использованию результата работ, тогда как заказчиком, напротив, представлены доказательства качественного выполнения работ и наличия у заказчика потребительской ценности этих работ.

Решение суда основано на выводах судебной экспертизы N 25-18/суд, без учета иных доказательств по делу и доводов сторон, при этом, по мнению заявителей, выводы экспертов по ряду позиций являются необоснованными и не соответствуют обстоятельствам дела. Анализ заключения позволяет прийти к выводу о том, что стоимость работ, определенная экспертами, существенно занижена. Кроме того, само по себе заключение не соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в частности требованиям статей 16, 18 Закона, что подтверждено заключением специалиста от 27.11.2018, представленным ПАО АКБ "Инвестиционный Торговый банк". Обоснованные сомнения в компетентности экспертов и полноте экспертного заключения вызывает и тот факт, что сами эксперты согласились с обоснованностью части замечаний, отраженных в вопросах истца к экспертам и в заключении специалиста от 27.11.2018. По мнению банка, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Более того, суд подтвердил расторжение договора по статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако в нарушение указанной нормы отказал в возмещении затрат подрядчика, произведенных исключительно в целях исполнения договора подряда, указав, что часть расходов генподрядчика входит в стоимость договора, часть понесена в связи с его обычной хозяйственной деятельностью.

Конечная цена договора от 16.11.2011 N 88-2545/11, как и цена любого другого договора подряда, действительно фактически состоит из стоимости работ (которая включает, например, стоимость материалов и фонд оплаты труда рабочих), прочих расходов (аренда территорий, комиссии банка по выданным гарантиям) и прибыли подрядчика. В случае полного исполнения договора цена, подлежащая уплате заказчиком, включала бы в себя все издержки, которые подрядчик нес бы в соответствии с условиями договора. Между тем договор расторгнут досрочно и немотивированно по статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, что означает, что заказчик должен выплатить цену конкретных работ, выполненных до прекращения договора, а также возместить убытки в виде расходов, понесенных в связи с исполнением договора до его расторжения.

Поскольку стоимость работ, взысканная судом первой инстанции, не включает в себя фактически понесенных расходов подрядчика, такие расходы подлежат отдельному взысканию. Подробное обоснование расходов подрядчика изложено в сводной таблице (приложение N 1 к жалобе истца).

Заявители жалоб также считают, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания с заказчика упущенной выгоды в пользу подрядчика, указав, что заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли.

Вместе с тем к моменту одностороннего расторжения договора строительные работы уже длились в течение года в соответствии с календарным графиком, подрядчиком была выполнена значительная часть работ. Подрядчик не планировал прекращать исполнение работ, были закуплены все необходимые материалы и оборудование, строительная площадка была обеспечена рабочими (сделаны все приготовления), выполнены все условия для фактического производства работ, для надлежащего и полного исполнения всех своих обязательств по договору. То есть при полном исполнении обязательств по договору, подрядчик мог рассчитывать на ожидаемую прибыль.

Таким образом, единственным препятствием для истца в получении заявляемой суммы упущенной выгоды послужило именно одностороннее расторжение договора со стороны ответчика.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 апелляционные жалобы приняты к производству, рассмотрение жалоб назначено на 30.04.2019.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв на апелляционные жалобы.

В судебном заседании представители истца и третьего лица поддержали доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, настаивая на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

В порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 02.07.2019.

Определением от 01.07.2019 в составе суда произведена замена судей Петровской О.В., Хабибулиной Ю.В. на судей Усипову Д.А., Споткай Л.Е.

В материалы дела от ООО "ГарантИнвестСервис" поступили дополнительные письменные пояснения от 21.06.2019 вх. N 12934, в которых общество привело доводы аналогичные доводам жалобы; относительно вывода суда об отнесении расходов истца при исполнении договора к расходам, понесенным в процессе обычной хозяйственной деятельности, общество дополнительно указало, что без заключения договора подрядчик не стал бы арендовать территории и обслуживать банковские гарантии. Кроме того, часть расходов (например: экспертные осмотры и разработка документации) были произведены по прямому указанию самого заказчика.

ООО "ГарантИнвестСервис" также представило в материалы дела дополнительные письменные пояснения от 24.06.2019 вх. N 13090, где указало на ошибку суда в расчете процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с неправильным применение судом ставки банковского процента, а именно - за период просрочки с 01.06.2015 по 31.07.2016 судом неправомерно произведен расчет процентов по ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, действовавшим в Сибирском федеральной округе, т.е. по месту нахождения должника, тогда как согласно действующей в этот период редакции статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации при расчете процентов подлежали применению ставки по месту нахождения кредитора, то есть ООО "ГарантИнвестСервис", находящегося в городе Москве (Центральный федеральный округ).

При правильном расчете процентов за период с 14.12.2013 по 03.12.2018 их размер составил бы 22 834 830 рублей 06 копеек, вместо определенных судом 22 596 484 рублей 49 копеек, то есть больше на 238 345 рублей 57 копеек. Расчет процентов приложен к дополнительным пояснениям.

Довод ООО "ГарантИнвестСервис" о неправильном определении судом размера процентов в своих пояснениях от 27.06.2019 вх. N 13433 поддержал ответчик, где согласился с размером процентов, определенным истцом - 22 834 830 рублей 06 копеек. Расчет процентов приложен к дополнительным пояснениям.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 09.07.2019.

В судебном заседании 09.07.2019 представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней; представитель третьего лица поддержал доводы своей апелляционной жалобы; представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы, а также дополнительных пояснений на пояснения истца от 21.06.2019, 24.06.2019.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО "ГарантИвестСервис" (генподрядчиком) и ПАО "ГМК "Норильский никель" (заказчиком) заключен договор от 16.11.2011 N 88-2545/1, по условиям пункта 1.1 которого генподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные, пусконаладочные и прочие работы, в условиях действующего производства, необходимые для модернизации и ввода в эксплуатацию расположенного на территории города Норильска объекта капитального строительства, состоящего из 8 (восьми) отдельных секций, общей площадью 70 000 кв.м: "ПЕСХ. Модернизация трехэтажного складского комплекса" (шифр: И1143) (далее - объект), в соответствии с передаваемой заказчиком генподрядчику проектно-сметной документацией на объект (далее - проектная документация) и с условиями указанного договора, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полной модернизации объекта и дальнейшей нормальной его эксплуатации, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в соответствии с разделом 3 договора.

Согласно пункту 1.3 договора сроки и порядок выполнения работ определяются календарным планом выполнения работ (приложение N 1 к договору).

Общая цена работ является предельной и не может превышать 1 610 455 330 рублей, в том числе НДС 18% (пункт 2.1 договора).

Цена включает в себя стоимость всех работ (в том числе стоимость материалов, оборудования, страхования, расходов по их доставке до места проведения работ), а также затраты на оплату налогов, сборов и пошлин, командировочные расходы и прочие расходы, которые потребуется платить в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 2.2 договора).

На основании пункта 3.4 после подписания договора заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 25% от общей цены работ, что составляет 402 613 832 рубля 50 копеек (включая НДС 18%) с даты предъявления генподрядчиком счета и уменьшаемой, безотзывной, безусловной банковской гарантии (выданной банком-гарантом, согласованным с заказчиком), обеспечивающей возврат аванса в следующем порядке: первую часть аванса в размере 201 306 916 рублей 25 копеек (включая НДС 18%), заказчик перечисляет генподрядчику в течение 10 банковских дней после предоставления последним счета и банковской гарантии; вторую часть аванса в размере 201 306 916 рублей 25 копеек (включая НДС 18%), заказчик перечисляет генподрядчику в течение 10 банковских дней после предоставления последним счета и банковской гарантии.

Как определено в пункте 4.1.2 договора до начала производства работ в течение 5 рабочих дней после подписания договора заказчик передает генподрядчику по согласованному сторонами графику секции, являющиеся основными частями объекта, по акту приема-передачи строительной площадки (приложение N 5 к договору). Датой начала производства строительно-монтажных работ будет считаться дата подписания акта приема-передачи строительной площадки. Датой окончания работ будет считаться дата подписания уполномоченными представителями заказчика и генподрядчика акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию (приложение N 3 к договору).

Генподрядчик гарантирует, что номенклатура, качество и количество строительных и отделочных материалов, а также комплектующих изделий, поставляемых им для выполнения работ на объекте, будет соответствовать проектной документации, строительным нормам и правилам Российской Федерации, и образцам, согласованным с заказчиком (пункт 4.2.1 договора).

Наименование и количество, поставляемых для выполнения работ материалов и оборудования, указываются в проектной документации (пункт 4.2.3 договора).

Генподрядчик обязан приобрести и доставить до места проведения работ строительные материалы и изделия, оборудование и инвентарь в соответствии с номенклатурой и количеством, которые предусмотрены в проектной документации (пункт 6.4.1 договора).

Пунктом 7.2 договора предусмотрена обязанность заказчика передать генподрядчику проектную документацию после подписания договора. График выдачи проектной документации будет согласован сторонами в течение 15 рабочих дней с момента подписания договора.

Пунктом 8.1 договора определен порядок сдачи-приемки строительно-монтажных работ для предварительной оплаты.

Для сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ генподрядчик не позднее 25-го числа текущего месяца предъявляет уполномоченным представителям заказчика выполненные работы для предварительной оплаты и после приемки работ предоставляет заказчику не позднее 1-го числа месяца, следующего за отчетным, документы, указанные в пункте 3.2 договора (пункт 8.1.1 договора);

Заказчик в течение 3 рабочих дней со дня получения извещения от генподрядчика о его готовности предъявить выполненные работы за текущий месяц, обязуется осмотреть работы и принять их для предварительной оплаты или дать обоснованные замечания (пункт 8.1.2 договора).

Работа в текущем месяце, считается выполненной генподрядчиком, а результат работы считается принятым для предварительной оплаты заказчиком после подписания уполномоченными представителями сторон документов, указанных в пункте 3.2 договора.

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора в случаях неоднократного нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания работ по договору более чем на 30 календарных дней; несоблюдения генподрядчиком требований по качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку окончания работ по договору более чем на 30 календарных дней; аннулирования свидетельств СРО на строительную деятельность, других актов государственных органов в рамках действующего законодательства Российской Федерации, лишающих генподрядчика права на производство работ (пункт 16.1 договора).

АКБ "ИнвестТоргбанк" (ПАО) (гарант) предоставлены банковские гарантии от 23.11.2011 N 0682/11 на сумму 201 306 916 рублей 25 копеек, от 23.11.2011 N 0673/11 на сумму 201 306 916 рублей 25 копеек, по условиям которых, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (истцом) своих обязательств по заключенному между бенефициаром (ответчиком) и принципалом (истцом) договору, а именно при неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом обязательств по погашению аванса, гарант принял обязательство безусловно, безотзывно в течение 5 дней с даты получения требования выплатить бенефициару денежные суммы в пределах 201 306 916 рублей 25 копеек по банковской гарантии погашения аванса от 23.11.2011 N 0682/11 и 201 306 916 рублей 25 копеек по банковской гарантии погашения аванса от 23.11.2011 N 0673/11.

Согласно платежным поручениям от 06.12.2011 N 30252 на сумму 201 306 916 рублей 25 копеек и от 06.12.2011 N 30251 на сумму 201 306 916 рублей 25 копеек заказчиком произведены авансовые платежи, предусмотренные условиями пункта 3.4 договора.

Генподрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты выполненных работ (по форме КС-2) N ГИС-КС-2-01, N ГИС-КС-2-02 от 20.03.2012, N ГИС-КС-2-03, N ГИС-КС-2-04, N ГИС-КС-2-05, N ГИС-КС-2-06, N ГИС-КС-2-07, N ГИС-КС-2-08, N ГИС-КС-2-09, N ГИС-КС-2-10, N ГИС-КС-2-11, N ГИС-КС-2-12, N ГИС-КС-2-13, N ГИС-КС-2-14, N ГИС-КС-2-15 от 23.07.2012, N ГИС-КС-2-16, N ГИС-КС-2-17 от 17.08.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на общую сумму 292 050 427 рублей 33 копейки, осуществлена поставка оборудования на общую сумму 104 904 516 рублей 78 копеек.

Письмом от 30.10.2012 N ЗФ-24/7223 заказчик отказался от подписания указанных актов.

Письмами N ЗФ/711 и N ЗФ/712 от 08.08.2012 заказчик на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил генподрядчика об отказе от исполнения договора и потребовал возвратить аванс в течение 10 рабочих дней с момента получения уведомления.

В указанные сроки возврат авансовых средств генподрядчиком не осуществлен, в связи с чем письмами N ЗФ/787, N ЗФ/788 от 07.09.2012 заказчик потребовал от банка в течение 5 банковских дней с момента получения требований уплатить денежные средства по гарантиям в общей сумме 402 613 832 рубля 50 копеек.

Поскольку обязательства по выплате денежных средств гарантом не исполнены, ПАО "ГМК "Норильский никель" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АКБ "ИнвестТоргбанк" (ПАО) о взыскании 402 613 832 рублей 50 копеек по двум банковским гарантиям N 0682/11, N 0637/11 от 23.11.2011.

По результатам рассмотрения искового заявления, требования ПАО "ГМК "Норильский никель" удовлетворены, с АКБ "ИнвестТоргбанк" (ПАО) взысканы денежные средства по банковским гарантиям от 23.11.2011 N 0682/11 и от 23.11.2011 N 0637/11 в размере 402 613 832 рубля 50 копеек (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.08.2015 по делу N А40-134952/2012).

Указывая, что во исполнение условий договора генподрядчиком фактически выполнены работы и поставлено оборудование, обязанность по оплате которых ответчиком не исполнена, при этом истцом понесены затраты на аренду производственных помещений и складов, на комиссию банка по выдаче и проценты за использование банковской гарантии, проценты за пользование кредитами, на разработку проектной документации по договору, на услуги организации по ведению и сопровождению проекта, на экспертные оценки и осмотры, составление технических отчетов и проектов, на вывоз и утилизацию мусора на строительной площадке, на транспортные услуги, в результате отказа ответчика от договора на стороне истца возникла упущенная выгода, ООО "ГИС" обратилось с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, принимая во внимание результаты судебной экспертизы, исходил из установленного факта выполнения истцом (генподрядчиком) части работ (фактически выполненные), следовательно, наличия оснований для взыскания с ответчика (заказчика) их стоимости, начисления процентов на сумму своевременно неоплаченных работ.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика иных затрат, связанных с исполнением договора, а также убытков в виде упущенной выгоды, суд пришел к выводу о том, что требуемые к взысканию затраты подрядчика включены в стоимость договора либо являются расходами связанными с обычной хозяйственной деятельностью; относительно убытков в виде упущенной выгоды не установил совокупности условий, позволяющих отнести их на заказчика.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы и изменения решения суда в силу следующего.

Как правильно установлено судом, договор от 16.11.2011 N 88-2545/1 по своей правовой природе является смешанным договором поставки и подряда, отношения по которому регулируются главами 30 и 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предметом иска по настоящему делу является требование генподрядчика о взыскании задолженности по оплате фактически выполненных работ, поставленного оборудования, процентов за пользование чужими денежными средствами, а также убытков, возникших в связи с прекращением договора.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя (статья 509 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Пунктом 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В пункте 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно частям 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Часть 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласованных сторонами условий договора, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", суд приходит к выводу о том, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (то есть существенные недостатки).

По смыслу приведенных норм в предмет доказывания входит установление факта уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факта выполнения работ, обоснованность причин отказа от подписания акта.

Гражданско-правовое регулирование отношений сторон в сфере подряда и сложившаяся в правоприменительной практике правовая позиция позволяют заключить следующее: сдача заказчику результата работ является основанием для возникновения обязательства его оплатить. Акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (Определение Верховного Суда РФ от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014 (Судебная коллегия по экономическим спорам)).

Таким образом, как справедливо указано судом, неподписание сторонами актов выполненных работ при доказанности самого факта выполнения работ не может являться основанием для освобождения заказчика от их оплаты и для отказа в иске по мотиву отсутствия доказательств выполнения работ. Подтверждение факта выполнения работ иной первичной документацией, помимо актов выполненных работ, само по себе не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из иска, генподрядчиком составлены и подписаны в одностороннем порядке акты выполненных работ (по форме КС-2) от 20.03.2012 N ГИС-КС-2-01, N ГИС-КС-2-02, от 23.07.2012 N ГИС-КС-2-03, N ГИС-КС-2-04, NГИС-КС-2-05, NГИС-КС-2-06, NГИС-КС-2-07, NГИС-КС-2-08, NГИС-КС-2-09, NГИС-КС-2-10, NГИС-КС-2-11, NГИС-КС-2-12, NГИС-КС-2-13, NГИС-КС-2-14, NГИС-КС-2-15, от 17.08.2012 NГИС-КС-2-16, NГИС-КС-2-17, справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на общую сумму 292 050 427 рублей 33 копейки и поставки оборудования на общую сумму 104 904 516 рублей 78 копеек. Перечисленные акты и справки направлены в адрес ответчика 10.09.2012, согласно квитанции ФГУП "Почта России".

Акты КС-2 N ГИС-КС-2-01 и N ГИС-КС-2-02 с исполнительной документацией и актами скрытых работ были получены заказчиком 26.03.2012 (вх. NЗФ-24/2405).

Заказчик отказался от подписания указанных актов, указав на недостатки выполненных работ в письме от 30.10.2012 N ЗФ-24/7223, т.е. за пределами установленного пунктом 8.1.2 договора срока.

Так, в пункте 8.1.2 договора предусмотрено, что заказчик обязался осмотреть работы и принять их для предварительной оплаты или дать обоснованные замечания в течение 3 рабочих дней со дня получения извещения от генподрядчика о его готовности предъявить выполненные работы за текущий месяц.

Отклоняя требования истца об оплате выполненных работ, ответчик ссылался на то, что проектно-сметная документация истцу не была передана, и сторонами не был согласован весь объем выполнения работ, включая работы по монтажу системы электроосвещения, по монтажу стеллажей в 8 секции складского комплекса.

Пунктом 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Пунктом 7.2 договора предусмотрена обязанность заказчика передать генподрядчику проектную документацию после подписания договора. График выдачи проектной документации будет согласован сторонами в течение 15 рабочих дней с момента подписания договора.

Таким образом, факт неисполнения ответчиком обязанности по передачи проектной документации, предусмотренной пунктом 7.2 договора, подтверждён материалами дела и не оспорен сторонами.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Материалы дела не содержат доказательств приостановления истцом работ на основании пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием проектной документации.

Вместе с тем, в силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор предусматривает обязанность подрядчика выполнить работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полной модернизации объекта и дальнейшей его эксплуатации (пункт 1.1).

Как следует из материалов дела, заказчик допускал генподрядчика на территорию предприятия для выполнения работ (акты допуска для производства ремонтных, строительных, монтажных работ на территории действующего предприятия (цеха, участка) от 01.01.2012, 01.02.2012, 06.02.2012, 20.02.2012, 06.03.2012, 28.03.2012, 30.03.2012, 02.04.2012, 06.04.2012, 09.04.2012, 02.07.2012 и 10.08.2012), а также поручал генподрядчику отдельные виды работ, в том числе согласовать и утвердить предварительный календарно-сетевой график производства ремонтных работ, после подписания акта приема-передачи строительной площадки приступить к строительству и обустройству бытового комплекса, оформить сделку по приобретению необходимого количества контейнеров для строительства бытового комплекса, решить вопрос по субаренде территории под бытовой городок, не учтенные демонтажные работы оформлять актами на дополнительные работы по ведомостям, выполненных на основании эскизных схем и фотофиксаций, закончить работы по завершению обустройства строительного городка (протоколы рабочих совещаний по проекту ПЕСХ). В письме от 10.05.2012 N ЗФ-16/658 ответчик потребовал от истца немедленной организации выполнения работ по договору. В ходе выполнения работ заказчик и подрядчик проводили совместные рабочие совещания по реализации проекта, на которых определяли необходимость выполнения определенных работ, поручали виды работ подрядчику и иным исполнителям, а также устанавливали порядок действий подрядчика в рамках обеспечения исполнения договора.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что фактически работы сторонами были согласованы, в том числе договором, техническим заданием, а также в рамках совместных совещаний, у сторон не возникало разногласий в видах выполняемых истцом работ.

Фактическое выполнение генподрядчиком работ подтверждается также журналом выполнения работ, подписанными обеими сторонами актами приемки-передачи помещения после выполнения строительно-монтажных работ и актами о выполнении работ (акты от 21.03.2012, N 1-8-И1143, N 3-8-И1143, N 4-8-И1143, N 5-8-И1143, N Д5-8-И1143, N 6-8-И1143 от 02.04.2012).

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно объема и качества работ арбитражным судом определением от 25.07.2018 по делу назначена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Орган по сертификации проектной и промышленной продукции в строительстве "Красноярскстройсертификация" Стоян Юрию Федоровичу, Логунову Александру Валентиновичу, Шайтанову Иннокентию Германовичу.

Экспертами в экспертном заключении от 30.07.2018 N 25-18/суд в редакции дополнения от 01.10.2018 даны следующие ответы:

1) Замечания из числа указанных ПАО "ГМК "Норильский никель" в письме от 30.10.2012 N ЗФ-24/7223 не касаются вопросов качества работ.

2) Стоимость работ по устранению замечаний по качеству из числа указанных ПАО "ГМК "Норильский никель" в письме N ЗФ-24/7223 от 30.10.2012 не может быть рассчитана вследствие отсутствия в письме замечаний по качеству работ.

3) Замечания, указывающие на завышение объемов работ, которые были приведены ПАО "ГМК "Норильский никель" в письме от 30.10.2012 N ЗФ-24/7223, изложены в таблицах 1, 2 дополнения к экспертному заключению от 01.10.2018.

4) Стоимость не признанных письмом от 30.10.2012 N ЗФ-24/7223 объемов работ составляет 263 970 658 рублей 87 копеек, в том числе НДС 40 266 710 рублей 68 копеек. Стоимость рассчитана с применением расценок, коэффициентов и индекса изменения сметной стоимости, указанных ООО "ГИС" в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

5) Итоговая стоимость качественно выполненных работ (по которым отсутствуют замечания ПАО "ГМК "Норильский никель", указанные в письме от 30.10.2012 N ЗФ-24/7223), предусмотренных договором от 16.11.2011 N 88-2545/11, техническим заданием, рабочей, проектной документацией, за минусом стоимости устранения недостатков, с учетом дополнения к заключению, составляет 53 142 577 рублей 92 копейки, в том числе НДС 8 106 494 рубля 93 копейки.

Судом первой инстанции данное заключение судебной экспертизы (с учетом дополнений к нему) оценено, признано надлежащим доказательством по делу, поскольку содержит выводы по всем поставленным судом вопросам, не допускающие двоякого толкования. Экспертное заключение является ясным, выводы носят категоричный характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения эксперта у суда отсутствуют. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных и материалов, представленных в распоряжение экспертов. Заключение соответствует требованиям, предъявляемым Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, не вызывает сомнений в объективности экспертов, специальность и квалификация которых подтверждена представленными в материалы дела соответствующими документами.

Возражения истца в отношении заключения экспертов суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку несогласие участника дела с мнением экспертов не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Учитывая, что само по себе частичное выполнение работ, предусмотренных договором, и выполненных истцом по поручению ответчика, не освобождает ответчика от обязанности по оплате фактически выполненных ООО "ГИС" работ и понесенных в связи с их выполнением затрат, а также принимая во внимание представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований истца о взыскании с ответчика 53 142 577 рублей 92 копеек, составляющих стоимость качественно фактически выполненных истцом и принятых ответчиком работ, на основании чего правомерно удовлетворил данное требование в определенном экспертами размере.

На сумму задолженности ответчиком начислены проценты за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 23.10.2012 по 03.12.2018 в размере 153 005 252 рублей 56 копеек.

Ответчиком заявлено об истечении срока исковой давности по требованиям о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, за период с 23.10.2012 по 14.12.2013.

Статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что задолженность ответчика установлена в размере 53 142 577 рублей 92 копеек, учитывая пропуск срока исковой давности за период до 14.12.2013, пришел к выводу о том, что сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2013 по 03.12.2018 составляет 22 596 484 рубля 49 копеек (подробный расчет изложен в решении суда).

Учитывая установленный факт просрочки ответчика исполнения обязательства по оплате фактически выполненных работ, суд первой инстанции, признал обоснованным и частично удовлетворил требование истца о взыскании процентов в сумме 22 596 484 рублей 49 копеек за период с 14.12.2013 по 03.12.2018.

Оценивая доводы истца и ответчика относительно неверности произведенного судом расчета процентов, коллегия судей установила, что судом первой инстанции при расчете процентов необоснованно применены ставки банковского процента, подлежащие применению в период с 01.06.2015 по 31.07.2016.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В соответствующий период пункт 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации действовал в следующей редакции: "Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции ошибочно определил место нахождения кредитора (истца) и произвел расчет по средней ставке банковского процента, действующей в Сибирском федеральном округе, в то время как местом нахождения ООО "ГарантИвестСервис" согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц является город Москва.

Таким образом, суду при расчете необходимо было использовать средние ставки банковского процента, действовавшие в соответствующий период в Центральном федеральном округе.

При правильном расчете процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.12.2013 по 03.12.2018 их размер составляет 22 834 830 рублей 06 копеек.

Расчеты процентов представлены истцом и ответчиком в суд апелляционной инстанции с пояснениями по делу, окончательные результаты расчетов у истца и ответчика совпадают, разногласий по размеру процентов у сторон не имеется.

Проверив расчеты сторон, суд первой инстанции признал их арифметически правильными и обоснованными, произведенными с учетом действующего в соответствующие периоды законодательства, с применением правильных ставок банковского процента.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании с ответчика процентов подлежало удовлетворению в сумме 22 834 830 рублей 06 копеек.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 292 050 427 рублей 34 копеек за период с 04.12.2018 по дату фактического исполнения ПАО "ГМК "Норильский никель" решения по настоящему делу.

В пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Поскольку доказательства оплаты долга в материалы дела не представлены, требование истца о взыскании с ответчика процентов по день фактического исполнения решения суда правомерно удовлетворено судом первой инстанции с указанием порядка расчета - проценты подлежат начислению на сумму долга в размере 53 142 577 рублей 92 копейки, начиная с 04.12.2018, с применением ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга.

Относительно неправомерности требований истца о взыскании с ответчика реальных убытков в виде затрат, понесенных в связи с исполнением договора, а также убытков в виде упущенной выгоды, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Как следует из материалов дела, письмами N ЗФ/711 и N ЗФ/712 от 08.08.2012 заказчик на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомил генподрядчика об отказе от исполнения договора.

Полагая, что односторонний отказ ответчика от исполнения договора причинил истцу реальные убытки в размере 45 021 900 рублей 96 копеек и убытки в виде упущенной выгоды в размере 142 531 194 рублей, последний обратился в адрес ответчика с требованием об их возмещении.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Названная статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право заказчика в любое время до сдачи ему результата работы подрядчиком отказаться от исполнения договора. При этом при реализации данного права помимо уплаты подрядчику части установленной договором цены пропорционально объему работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика возместить убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Поскольку статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит никаких указаний относительно состава подлежащих возмещению убытков, следует исходить из того, что убытки, возмещение которых предусмотрено данной нормой, включают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец должен доказать: противоправность действий ответчика, факт и размер понесенного ущерба, причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

При этом причинно-следственная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Истцом заявлено о взыскании затрат, понесенных им в связи с исполнением договора, в сумме 45 021 900 рублей 96 копеек, включающих затраты на аренду производственных помещений и складов, комиссию банка по выдаче и проценты за использование банковской гарантии, проценты за пользование денежными кредитами, разработку проектной документации, услуги организаций по ведению и сопровождению проекта, экспертные осмотры и оценки, составление технических отчетов и проектов производственных объектов, вывод и утилизацию мусора на строительной площадке, транспортные услуги, погрузо-разгрузочные работы, услуги спецтехники.

По правилам пункта 1 статьи 704 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В силу пунктов 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 2 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что затраты на оплату налогов, сборов и пошлин, командировочные расходы и прочие расходы, которые потребуется платить в соответствии с законодательством Российской Федерации, включены в цену договора.

Проанализировав условия спорного договора по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд пришел к правильному выводу о том, что договором определена цена договора, включающая компенсацию издержек генподрядчика и не предусматривающая обязанности заказчика производить дополнительную оплату расходов подрядчика.

Так, согласно пункту 6.4.2 договора, генподрядчик обязан обеспечить складирование изделий, материалов, оборудования и инвентаря до окончания работ по договору. Таким образом, расходы подрядчика на аренду производственных помещений и складов являются составной частью стоимости работ. Кроме того, подрядчик арендовал складские помещения для размещения оборудования, которое заказчику в итоге не было передано, во взыскании стоимости которого подрядчику отказано.

Расходы на вывоз мусора, а также на оплату транспортных услуг, погрузочно-разгрузочных работ, аренду специализированной техники, являются составной частью стоимости работ.

Согласно пункту 1.2 договора генподрядчик выполняет работы с применением собственного или арендуемого за счет генподрядчика вспомогательного оборудования, машин, механизмов, инвентаря и собственных материалов. Доставка до места проведения работ строительных материалов, изделий, оборудования и инвентаря является обязанностью подрядчика (пункт 6.4.1 договора).

Расходы на оплату услуг по разработке проектной документации, экспертные осмотры и оценки, составление технических отчетов и проектов производственных объектов не подлежат возмещению, поскольку в силу пункта 13.1 договора, генподрядчик был обязан предоставить заказчику копии договоров с субподрядчиками в случае привлечения с согласия заказчика к выполнению работ по договору третьих лиц, при этом доказательства такого согласования в материалы дела не представлены.

В обоснование требований о взыскании с ответчика оплаты услуг по разработке проектной документации истцом представлены договор от 06.06.2011 N ГИС-02.002/2011 с ЗАО "ЭСК Энстром" и дополнительные соглашения к нему. Между тем, услуги по договору от 06.06.2011 N ГИС-02.002/2011 не относятся к выполнению работ по модернизации комплекса. Цель договора и дополнительного соглашения - победа в конкурсе и заключение с заказчиком договора. Данный договор и дополнительное соглашение к нему были заключены и исполнены до заключения договора с заказчиком. Все действия, выполненные ЗАО "ЭСК Энстром", должен был выполнять непосредственно подрядчик (формирование пакета документов для участия в конкурсе, получение банковской гарантии, ведение переговоров с Заполярным филиалом). Некоторые действия, в частности, разработка проектной документации и передача относились к обязанностям заказчика. Кроме того, подрядчик оплачивал услуги ЗАО "ЭСК Энстром" после расторжения договора заказчиком.

Иные указанные истцом в качестве реального ущерба расходы, не могут являться убытками истца, поскольку несение данных расходов не связано исключительно с исполнением договора, обусловлено обычной деятельностью истца, как хозяйствующего субъекта. ООО "ГИС" как юридическое лицо обладает самостоятельностью, осуществляет предпринимательскую деятельность на свой страх и риск. Соответственно, не являются убытками и не подлежат компенсации ответчиком те расходы, которые он понес в рамках текущей деятельности.

Так, расходы подрядчика на получение банковской гарантии относятся к обычным хозяйственным расходам, необходимым для исполнения обязательств по договору. Обычные хозяйственные расходы не являются убытками и не подлежат взысканию с заказчика (Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2015 по делу N А40-167287/2014).

Кроме того, в соответствии с соглашениями от 23.11.2011 N 0682/11 и N 0673/11 АКБ "ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ТОРГОВЫЙ БАНК" (ОАО) предоставил истцу банковские гарантии в пользу ответчика в обеспечение истцом своих обязательств по возврату аванса по договору между истцом и ответчиком. Вознаграждение начислялось и подлежало уплате подрядчиком с даты вступления гарантий в силу по дату их прекращения. Письмами N ЗФ/787 от 07.09.2012 и N ЗФ/788 от 07.09.2012 ответчик потребовал от банка в течение 5 банковских дней с момента получения требований уплатить по гарантиям денежные средства в общем размере 402 613 832 рублей 50 копеек. Банковские гарантии должны были прекратиться уплатой денежных средств 17.09.2012, что подтверждается Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 и Определением Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 12.08.2015 по делу N А40-134952/2012. С этого момента истец не должен был выплачивать банку вознаграждение.

В силу пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды подлежат учету предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 19 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает максимальный предел возмещения убытков в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законом максимальный предел.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие именно доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные контрактом, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность ее получения в заявленном размере, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду при том, что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

При рассмотрении вопроса о возможности взыскания упущенной выгоды в данном случае необходимо исследовать вопрос, явился ли отказ ответчика от договора единственным необходимым и достаточным препятствием, не позволившим истцу получить соответствующую выгоду.

Коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что само по себе заключение договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности субподрядчика не может быть гарантирован подрядчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе, производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы контрагента истца.

Как следует из экспертного заключения, большая часть работ выполнена подрядчиком с ненадлежащим качеством. Ответчик отказался от исполнения договора подряда на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, однако исходя из фактических обстоятельств дела заказчик действовал добросовестно, в связи с чем основания для взыскания убытком отсутствуют, вина заказчика не доказана.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил надлежащих доказательств, достоверно подтверждающих принятие им всех мер, необходимых для получения соответствующей выгоды, а также доказательств того, что единственным необходимым и достаточным препятствием, не позволившим ему получить соответствующую выгоду, явился отказ ответчика от договора, и доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и убытками истца.

При таких обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования о взыскании убытков.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Красноярского края от 25.02.2019 с изложением резолютивной части решения в измененной редакции.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, лицами, не участвовавшими в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, в связи с подачей ими апелляционной, кассационной жалоб, могут быть возмещены этим лицам по правилам главы 9 АПК РФ (пункт 20 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах").

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" судебные издержки, понесенные третьими лицами (статьи 42, 43 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 50, 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), участвовавшими в деле на стороне, в пользу которой принят итоговый судебный акт по делу, могут быть возмещены этим лицам исходя из того, что их фактическое процессуальное поведение способствовало принятию данного судебного акта.

Поскольку фактическое поведение ПАО АКБ "Инвестиционный Торговый банк" способствовало принятию судебного акта по данному спору (подавались апелляционные жалобы, кассационная жалоба, производилась оплата судебной экспертизы), судебные расходы третьего лица также подлежат распределению в рамках настоящего дела пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в рамках настоящего спора ответчиком понесены расходы по оплате первой судебной экспертизы, стоимость проведения которой согласно соответствующему счету экспертной организации составила 495 600 рублей.

Вторая экспертиза, проведенная в рамках настоящего дела, оплачена третьим лицом, стоимость экспертизы составила 180 000 рублей, при этом ПАО АКБ "Инвестиционный Торговый банк" при рассмотрении дела в суде первой инстанции поясняло, что оплата этой экспертизы осуществлена банком по собственной инициативе, в связи с чем просило не взыскивать расходы по оплате этой экспертизы с истца в пользу банка.

По результатам рассмотрения спора по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные издержки ответчика и третьего лица по оплате проведения экспертиз (с учетом упомянутого выше заявления банка), а также расходы, понесенные истцом и третьим лицом по уплате государственной пошлины при рассмотрении настоящего дела, включая апелляционную и кассационную инстанции, подлежат отнесению на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" февраля 2019 года по делу N А33-19711/2015 изменить. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции.

"Иск удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Горно-металлургическая компания

"Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298, г. Дудинка) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГарантИнвестСервис" (ИНН 7723633664, ОГРН 1077761935888, г. Москва) основной долг в сумме 53 142 577 рублей 92 копеек, проценты в сумме 22 834 830 рублей 06 копеек за период с 14.12.2013 по 03.12.2018, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, подлежащие начислению на сумму долга в размере 53 142 577 рублей 92 копеек начиная с 04.12.2018, рассчитанные по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, по день фактической оплаты долга, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 24 020 рублей, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб в размере 721 рубля.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГарантИнвестСервис" (ИНН 7723633664, ОГРН 1077761935888, г. Москва) в пользу публичного акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298, г. Дудинка) расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 436 028 рублей 88 копеек.

Взыскать с публичного акционерного общества "Горно-металлургическая компания

"Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298, г. Дудинка) в пользу публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк "Инвестиционный Торговый банк" (ИНН 7717002773) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб в размере 721 рубля, расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 21 636 рублей".

Взыскать с публичного акционерного общества "Горно-металлургическая компания

"Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298, г. Дудинка) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГарантИнвестСервис" (ИНН 7723633664, ОГРН 1077761935888, г. Москва) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 09 рублей.

Взыскать с публичного акционерного общества "Горно-металлургическая компания

"Норильский никель" (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298, г. Дудинка) в пользу публичного акционерного общества акционерный коммерческий банк "Инвестиционный Торговый банк" (ИНН 7717002773) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 09 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

И.Н. Бутина

Судьи

Л.Е. Споткай Д.А. Усипова