Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2019 г. N 19АП-1644/19

город Воронеж

26 июля 2019 г.

Дело N А64-7219/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капишниковой Т.И.,

судей: Осиповой М.Б.,

Малиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелковой О.А.

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Колодиной Н.Н., представителя по доверенности от 14.01.2019 N 2-Д,

от Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали "Москва-Волгоград": Улановой И.В., представителя по доверенности от 22.07.2019,

от Общества с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДРСУ": представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДРСУ" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.01.2018 по делу N А64-7219/2018 (судья Игнатенко В.А.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДРСУ" (ОГРН 1176196013377, ИНН 6154147830) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, ИНН 6831001163) о признании недействительным п. 1 решения по делу от 23.05.2018 N РЗ-114/18,

третье лицо: Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали "Москва-Волгоград",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДРСУ" (далее - ООО "Таганрогское ДРСУ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - антимонопольный орган, Управление, Тамбовское УФАС России) о признании недействительным решения от 23.05.2018 N РЗ-114/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали "Москва-Волгоград" (далее - ФКУ Упрдор Москва-Волгоград, Учреждение, третье лицо, Заказчик).

Решением от 24.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с обжалуемым судебным актом, ООО "Таганрогское ДРСУ", обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество указало, что его заявка соответствует документации электронного аукциона ФКУ Упрдор Москва-Волгоград: верхняя граница диапазона нормы погружения "раствора готового кладочного" по ГОСТ (8 см) входит в предложный Обществом возможный диапазон 7 - 12 см, конкретный показатель будет известен после изготовления товара и проведения испытаний, утверждение Управления о применении раствора для оштукатуривания не основано на положениях аукционной документации.

ООО "Таганрогское ДРСУ" указало, что поскольку Заказчик использовал нестандарные значения, по мнению Общества, его потребности и состояли в получении именно таких показателей, значение которых он использовал в аукционной документации.

По мнению Общества, требование Заказчика привело к ограничению количества участников закупки, ООО "Таганрогское ДРСУ" указывает, что как покупатель товара, не являясь производителем, может не знать, какое значение нормы подвижности в сантиметрах имеет раствор марки по подвижности Пк2 или Пк3.

Кроме того Общество указывает, что неустановление требований к группе песка исключает, в силу Федерального закона N 44-ФЗ, возможность оценки аукционной комиссией показателя модуля крупности в зависимости от показателя группы песка. Иное толкование ставит участника закупки в заведомо невыгодное положение, и позволяет аукционной комиссии отказывать за непредставление показателя, к которому не установлены требования. На момент подачи заявки участники закупки лишены возможности указать достоверную информацию о показателях товара в виде конкретных показателей ввиду отсутствия товара в наличии.

Также Общество указывает, что ФАС России поддержала позицию ООО "Таганрогское ДРСУ" и признала отказ в допуске к участию в аукционах незаконным.

В представленных отзывах Управление и третье лицо возражают против доводов апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Таганрогское ДРСУ" - без удовлетворения.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указало, что в заявке ООО "Таганрогское ДРСУ" (заявка N 7) по позициям 27 "Раствор готовый кладочный" и 35 "Песок природный" указаны противоречивые сведения о товарах, поскольку, им заявлено о соответствии раствора и песка действующим ГОСТам, при этом указаны диапазоны нормы по погружению конуса для описанного в заявке раствора и модуль крупности предлагаемого песка в противоречие требованиям ГОСТов. По мнению антимонопольного органа, Обществом было нарушено требование документации о соответствии обязательному для соответствующего материала ГОСТу и необходимости соблюдения принципа взаимосвязи предлагаемых им значений по описываемому товару.

ФКУ Упрдор Москва-Волгоград в представленном отзыве указало, что заказчик в аукционной документации установил требование о том, что раствор готовой кладочной тяжелый цементный должен соответствовать ГОСТ 28013-98, а именно раствор с маркой по подвижности Пк2 не может характеризоваться нормой подвижности по погружению конуса свыше 8 см. Сведения, представленные Обществом, по позиции 27 в отношении нормы подвижности для Пк2 в диапазоне свыще 8 до 12 см не соответствуют требованиям документации в части использования при оказании услуг материала - раствора ГОСТ 28013-98.

Кроме того, третье лицо указывает, что значение модуля крупности песка, указанное участником закупки (1,5 - 3,5) ГОСТом 8736-2014 не предусмотрено, в связи с чем, по мнению Учреждения, не выполнено требование заказчика о соответствии песка указанному ГОСТу.

В судебное заседание не явился представитель ООО "Таганрогское ДРСУ", извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. В силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело было рассмотрено в отсутствие представителя Общества.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ФКУ "Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства" 11.04.2018 опубликовало на официальном сайте в Единой информационной системе в сфере закупок и на электронной торговой площадке АО "Единая электронная торговая площадка" извещение N 0364100001818000045 о проведении электронного аукциона на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения: автомобильная дорога А-260 Волгоград - Каменск-Шахтинский - граница с Украиной на участке км 196 + 700 - км 379 + 460 (л.д. 133-134).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 68 866 574 руб. Документация об аукционе утверждена заказчиком.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 04.05.2018 (т. 1 л.д. 89-99), в том числе, заявка ООО "Таганрогское ДРСУ" под номером N 7 (т. 1, л.д. 130-132) отклонена по причине ее несоответствия требованиям документации об аукционе и п.2 ч. 4 ст. 67, ч. 3 ст. 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) по следующим основаниям:

- по позиции 27 "Раствор готовый кладочный тяжелый цементный по ГОСТ 28013-98" участником указана норма подвижности по погружению конуса: 7 см.-12 см., тогда как в таблице ГОСТ 28013-98 верхняя граница нормы подвижности конуса для марки по подвижности ПК2 указана 8 см. Предложенное участником значение показателя "Норма подвижности по погружению конуса", не соответствует государственному стандарту на данный вид продукции. В Инструкции указано: "Предоставляемые сведения должны быть достоверны, непротиворечивы и соответствовать требованиям государственных стандартов в случае, если на конкретный вид продукции предусмотрен государственный стандарт)".

- по позиции 35 "Песок природный в соответствии с письмом Федерального дорожного агентства от 08.09.2006 N 01-28/6301 "О "Временных требованиях к противогололедным материалам" и ГОСТ 8736-2014" В таблице 1 ГОСТ 8736-2014 установлены диапазоны возможных значений модуля крупности песка. Значение показателя, установленное участником закупки, не соответствует требованиям ГОСТ. Следовательно, сведения о конкретном значении показателя не соответствуют требованиям документации об электронном аукционе.

- по позиции 36: "Пленка световозвращающая по ГОСТР 52290-2004. Тип пленки***: Б, В. Пленка будет иметь: закрытую оптическую систему. Пленка будет устойчивой к воздействию климатических факторов: ультрафиолетового излучения и знакопеременных температур. Пленка будет не допускать***: существенного растрескивания, шелушения, пузырения, сворачивания краев".

ООО "Таганрогское ДРСУ", не согласившись с решением аукционной комиссии Заказчика об отказе в допуске к участию в аукцион обжаловало его в Тамбовское УФАС России.

Управлением на основании поданной жалобы была проведена внеплановая проверка, по результатам которой вынесено решение от 23.05.2018 по делу N РЗ-114/18 (т. 1 л.д. 44-56), о нарушении законодательства о контрактной системе, согласно которому жалоба ООО "Таганрогское ДРСУ" признана необоснованной (п.1). Аукционная комиссия Заказчика признана нарушившей ч. 5 ст. 67 Федерального закона N 44-ФЗ. Заказчику, аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки выдано предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (п.п. 2,3).

Не согласившись с вынесенным решением от 23.05.2018 по делу РЗ-114/18, о нарушении законодательства о контрактной системе в части признания жалобы ООО "Таганрогское ДРСУ" необоснованной, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что указанные в заявке сведения ООО "Таганрогское ДРСУ" по норме подвижности раствора по погружению конуса (7 - 12 см) и модулю крупности песка, не соответствуют требованиям конкурсной документации.

Считая отказ в удовлетворении заявленных требований правомерным, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", действующей на момент проведения электронного аукциона (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (п. 1 ст. 1 названного Закона).

Статьей 6 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Согласно ст. 8 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При этом заказчики в силу ч. 1 ст. 24 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (ч. 2 ст. 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 ст. 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с ч. 2 ст. 66 Федерального закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В силу ч. 3 ст. 66 Федерального закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В соответствии с ч. 1 ст. 67 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. В соответствии с частью 3 статьи 67 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

В силу ч. 4 ст. 67 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации, а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается (ч. 5 ст. 67 Федерального закона N 44-ФЗ).

Пункт 8.1. документации об Аукционе устанавливает, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие сведения:

8.1.1 согласие участника электронного аукциона на выполнение работы на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе;

8.1.2 согласие, предусмотренное п.8,1.1. настоящей документации, в том числе согласие на использование товара (материала), в отношении которого в требованиях к техническим характеристикам материалов (товара) (Приложение N 2 "Техническое задание. Описание объекта закупки" к документации об аукционе) содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, либо согласие, предусмотренное п. 8.1.1. настоящей документации, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара и, если участник электронного аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в требованиях к техническим характеристикам материалов (товара) (Приложение N 2 "Техническое задание. Описание объекта закупки" к документации об аукционе), конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об аукционе, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в электронном аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным в требованиях к техническим характеристикам материалов (товара) (Приложении N 2 "Техническое задание. Описание объекта закупки" к документации об аукционе), и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно п. 8.3 документации об аукциона "Инструкция по заполнению заявки участником электронного аукциона" "при заполнении заявки на участие в аукционе, указании сведений, представление которых предусмотрено документацией об аукционе, должны применяться наименования, значения показателей, единицы измерения, используемых при выполнении работ товаров, в соответствии с требованиями действующих нормативно-правовых актов, нормативных документов и соответствовать наименованиям, значениям показателей материалов (товаров), в том числе техническим параметрам, установленным в Приложении N 2 "Техническое задание. Описание объекта закупки" к документации об аукционе в требованиях к техническим характеристикам материалов (товара).

Проанализировав положения документации об открытом аукционе, заявку участника размещения заказа с порядковыми номером 7, а также требования, установленные ГОСТом 28013-98 "Растворы строительные. Общие технические условия" (далее - ГОСТ 28013-98) суд установил следующее.

В соответствии с ГОСТом 28013-98 область его применения распространяется на строительные растворы на минеральных вяжущих, применяемых для каменной кладки и монтажа строительных конструкций при возведении зданий и сооружений, крепления облицовочных изделий, штукатурки.

При этом данным ГОСТом установлено, что требования, изложенные в изложенные в 4.3 - 4.13, 4.14.2 - 4.14.14, разделах 5 - 7, Приложениях В и Г настоящего стандарта, являются обязательными.

Пунктом 4.3 ГОСТа 28013-98 установлено, что в зависимости от подвижности растворные смеси подразделяют в соответствии с таблицей 1:

Марка по подвижности Пк	Норма подвижности по погружению конуса, см
Пк Пк2 Пк3 Пк4	От 1 до 4 включ. Св. 4"8" "8"12" "12"14"

Исходя из анализа данной таблицы, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что раствор с маркой по подвижности Пк2 по ГОСТ 28013-98 не может характеризоваться нормой подвижности по погружению конуса свыше 8 см.

Также суд принял во внимание, что п. 4.3 содержит, в том числе, следующее указание: "Рекомендуемая подвижность растворной смеси на месте применения в зависимости от назначения раствора приведена в приложении Б".

При оценке указанного приложения суд установил, что раствор с маркой по подвижности Пк2 по ГОСТ 28013-98 не может характеризоваться нормой подвижности по погружению конуса свыше 8 см.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что буквальное прочтение требований, установленных в пункте 4.3 ГОСТа 28013-98, не может восприниматься участником размещения заказа неоднозначно и не могло расцениваться, что допустимая норма подвижности по погружению конуса возможна более 8, как в данном случае указало в своей заявке ООО "Таганрогское ДРСУ".

Поскольку, представленные сведения ООО "Таганрогское ДРСУ" по норме подвижности по погружению конуса составляют 7 - 12 см, суд первой инстанции обоснованно признал, что они не соответствуют требованиям ГОСТ 28013-98 и конкурсной документации.

Довод ООО "Таганрогское ДРСУ", о том, что верхняя граница диапазона нормы погружения по ГОСТ (8 см) входит в предложенный заявителем диапазон 7 - 12 см рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен, поскольку указанные Обществом показатели не соответствуют ГОСТ 28013-98 и требованиям конкурсной документации, что и повлекло для участника аукциона неблагоприятные последствия в виде отклонения его заявки на участие в аукционе.

Довод Общества, что не являясь производителем, оно не знало, какое значение нормы подвижности в сантиметрах имеет раствор марки по подвижности Пк2 или Пк3, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку документация Учреждения по рассматриваемому пункту содержала ясные и четкие требования, не допускающие неоднозначного толкования, и любой участник экономических правоотношений, вне зависимости от степени профессиональной подготовки такого участника, опыта его работы в сфере строительства и участия в аналогичных конкурсных процедурах, при решении вопроса об участии в аукционе имел четкое представление об условиях сделки и требованиях организатора торгов.

По позиции "Песок природный в соответствии с письмом Федерального дорожного агентства от 8 сентября 2006 г. N 01-28/6301 "О "Временных требованиях к противогололедным материалам" и ГОСТ 8736-2014" в заявке ООО "Таганрогское ДРСУ" (заявка N 7) указало модуль крупности песка: 1,5-3,5. Массовая доля частиц размером свыше 10 мм: отсутствует.

Судом первой инстанции принято во внимание, что соответствующие показатели песка для строительных работ установлены в качестве технических требований песка в ГОСТ 8736-2014 "Межгосударственный стандарт. Песок для строительных работ. Технические условия" (далее - ГОСТ 8736-2014).

Согласно п. 4,2.1 ГОСТа 8736-2014 "Песок для строительных работ" в зависимости от зернового состава и содержания пылевидных и глинистых частиц песок подразделяют на два класса: класс I; класс II.

В зависимости от крупности зерен (модуля крупности) песок классов I и II подразделяют на группы:

песок класса I - повышенной крупности, крупный, средний и мелкий;

песок класса II - повышенной тонкий.

Согласно п. 4.2.2 ГОСТа 8736-2014 каждую группу песка характеризуют конкретный диапазон значения модуля крупности песка.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заявка Общества N 7 по п. 35 с указанием модуля крупности песка: 1,5 - 3,5 не соответствует требованиям конкурсной документации.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В силу прямого указания Федерального закона N 44-ФЗ заказчик в описании объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций.

Апелляционный суд отмечает, что устанавливаемые заказчиком требования не могут быть произвольными, должны быть обусловлены наличием у заказчика соответствующей, доказанной потребности. ФКУ Упрдор Москва-Волгоград не представило ни в антимонопольный орган, ни в суд первой инстанции доказательств, свидетельствующих о необходимости установления конкретных показателей по позиции "песок для строительных работ", в частности крупности зерен или групп песка, не обоснована потребность заказчика в соответствующих характеристиках песка и их влияние на результаты работ.

Как следует из материалов дела, техническое задание аукционной документации содержало требования, установленные к модулю крупности песка: 1,5 - 3,5. Массовая доля частиц размером свыше 10 мм: отсутствует (т.1 л.д. 145-153).

Указав в заявке модуль крупности песка: 1,5 - 3,5, Общество сформировало свою заявку с учетом требований и потребностей заказчика, так, как эта потребность следовала из аукционной документации, указав значение песка соответствующее ГОСТу 8736-2014. Все четыре класса песка допускаются ГОСТом 8736-2014 в производстве строительных работ.

Следовательно, оснований для признания п. 35 заявки N 7 Общества несоответствующей требованиям конкурсной документации у Заказчика не имелось, участником в данной части заявки не были представлены недостоверные сведения или сведения, не соответствующие требованиям аукционной документации о предполагаемом к использованию при производстве работ товаре.

Данная позиция согласует с общими принципами закупки, приведенными в ст. 6 Федерального закона N 44-ФЗ.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что

В соответствии с пунктом 3 письма Федеральной антимонопольной службы РФ от 01.07.2016 N ИА/44536/16 при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон N 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем, требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Верховный Суд Российской Федерации в решении от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 признал содержание указанной части письма соответствующим содержанию разъясняемых им нормативных положений.

Несмотря на выводы по п. 35 заявки, указанное не влияет на существо спора, поскольку арбитражным судом установлено несоответствие заявки участника по п. 27, следовательно, выводы Тамбовского УФАС России, содержащиеся в п. 1 оспариваемого решения является правомерным.

Проанализировав и оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "Таганрогское ДРСУ" применительно к ст.ст. 198, 201 АПК РФ не доказано, что оспариваемое решение Управления одновременно не соответствует закону и нарушает его права в сфере экономической деятельности.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 руб. относятся на заявителя.

При обращении в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой ООО "Таганрогское ДРСУ" уплачена государственная пошлина по платежному поручению от 12.04.2019 N 584 в сумме 3000 руб.

В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 34 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб., на основании пп. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату подателю жалобы.

Руководствуясь статьями 269- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 24.01.2019 по делу N А64-7219/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Таганрогское ДРСУ" (ОГРН 1176196013377, ИНН 6154147830) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1500 руб., выдать справку на возврат.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.И. Капишникова

Судьи

М.Б. Осипова Е.В. Малина