Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2019 г. N 09АП-31443/19

г. Москва

26 июля 2019 г.

Дело N А40-273217/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В.Захаровой,

судей В.Р.Валиева, Д.В.Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мурадян М.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Акционерного общества "Р-Фарм" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 марта 2019 года по делу N А40-273217/18, принятое судьей Дьяконовой Л.С., по иску Акционерного общества "Р-Фарм" (ОГРН 1027739700020 ИНН 7726311464) к ответчикам Обществу с ограниченной ответственностью "Фармфорвард" (ОГРН 1137154016120 ИНН 7106526780, Обществу с ограниченной ответственностью "Натива" (ОГРН 1107746352163 ИНН 7715808818) о взыскании 7 808 421 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Продан Ю.И. по доверенности от 10.12.2018, Скорик С.В. по доверенности от 18.12.2016

от ответчика ООО "Натива": Герасимова Ю.П. по доверенности от 09.04.2019

от ответчика ООО "Фармфорвард": не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Р-Фарм" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Фармфорвард" (далее - ответчик1), Обществу с ограниченной ответственностью "Натива" (далее - ответчик2) о взыскании солидарно убытков в виде недополученного дохода размере 7 808 421 руб. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшения исковых требований).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2019 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, заявленные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, в связи с изложенными в жалобе обстоятельствами.

Представитель ответчика2 возражал против требований апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 266,268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 07.02.2018 Государственное казенное учреждение здравоохранения Псковской области "Управление фармации" объявило о проведении электронного аукциона N 0357200021418000049 по заключению контрактов на поставку лекарственных препаратов с МНН "Дазатиниб" (далее - Аукцион). Максимальная цена в соответствии с условиями аукциона установлена в размере 8 439 599,07 рубля.

Обществом с ограниченной ответственностью "Фармфорвард" (далее - Ответчик 1) подана заявка на участие в аукционе, с указанием установлением в размере 153 962,01 рубля и 146 490,11 рубля за 1 упаковку.

02.03.2018 Государственное казенное учреждение здравоохранения Псковской области "Управление фармации" провело электронные торги на заключение государственных контрактов на поставку лекарственных препаратов с МНН "Дазатиниб", победителями которых стал Ответчик 1, предложив к поставке лекарственный препарат "Дазатиниб-натив, по итогам Аукциона был заключен контракт на сумму 7 808 421 руб. 06 коп.

Истец также участвовал в аукционе, однако не был признан победителем.

Как указывает истец, гражданский оборот "Дазатиниб-натив" запрещен в силу статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции", выводов Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 N 2578/09. Истец является эксклюзивным поставщиком лекарственного препарата "Спрайсел" на территории РФ на основании Соглашения о поставке от 01.03.2015 года, и осуществляет поставку лекарственного препарата "Спрайсел" в рамках исполнения государственных контрактов.

По мнению истца, в аукционе мог принимать участие только истец как единственный поставщик лекарственного препарата "Спрайсел" и выиграть аукцион. При этом истец заявляет, что получил право производить лекарственный препарат "Спрайсел" на мощностях завода АО "ОРТАТ".

Истец считает, что убытки причинены в результате неправомерного участия Общества с ограниченной ответственностью "Фармфорвард" в Аукционе на заключение контракта с Государственным казенным учреждением здравоохранения Псковской области "Управление фармации" на поставку лекарственного препарата с МНН "Дазатиниб", что данные действия носят умышленный характер, указанными действиями нарушены имущественные права истца путем предложения, находящегося в незаконном обороте и обращении лечебного препарата "Дазатиниб-натив" по несправедливой цене. Кроме того, истец, обращаясь с настоящим иском в суд, также полагает, что в случае, если Общество с ограниченной ответственностью "Фармфорвард" не участвовало в аукционе, АО "Р-Фарм" гарантировано стало бы победителем, получив справедливую прибыль.

При данных обстоятельствах истец обратился в Арбитражный суд с иском о взыскании на основании ст.ст. 15, 1064 убытков в виде неполученного дохода.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, мотивируя тем, что истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено доказательств вины ответчиков в причинении истцу ущерба, противоправности поведения ответчиков как причинителей вреда, а также причинно -следственной связи между незаконными действиями ответчиков и возникшими убытками, размер убытков не обоснован.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, а доводы заявителя жалобы отклоняет по следующим мотивам.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ N 2578/09 от 16.06.2009 по делу N А40-65668/08 является несостоятельной, поскольку в рамках указанного дела рассматривался спор о защите интеллектуальной собственности, в рамках настоящего дела рассматривается спор о взыскании вреда, причиненного незаконными действиями ответчиков, соответственно, фактические обстоятельства дела не схожи.

Как указывает сам истец, он не является правообладателем по патенту N 2260592 на вещество (химическое соединение) "Дазатиниб", правообладателем является Бристол-Майерс Сквибб Холдинге Айрленд.

Поскольку защита интеллектуальных прав осуществляется способами, предусмотренными нормами Гражданского Кодекса РФ и право на предъявление требований о защите интеллектуальных прав принадлежит правообладателям, к которым истец не относится, то доводы, касающиеся нарушения исключительных прав правообладателя Бристол-Майерс Сквибб Холдинге Айрленд, не могут быть приняты судом во внимание.

По мнению истца, в аукционе мог принимать участие только истец как единственный поставщик лекарственного препарата "Спрайсел" и выиграть аукцион. При этом истец заявляет, что получил право производить лекарственный препарат "Спрайсел" на мощностях завода АО "ОРТАТ".

Однако, истец не может является эксклюзивным поставщиком лекарственного препарата "Спрайсел" на территории РФ, поскольку такое условие противоречило бы закону N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно п.2.1 Соглашения от 01.03.2015 года истец является Покупателем продукции, которая поставляется Поставщиком (ООО "Бристол Майерс Сквибб") для целей вторичного упаковывания с целью производства готового продукта - лекарственного препарата "Спрайсел". При этом Поставщик по этому соглашению не обязан поставлять продукт с какой-либо иной целью, Поставщик имеет право поставлять продукт любым третьим лицам.

Таким образом, исковые требования по настоящему спору можно рассматривать лишь как направленные на защиту прав истца как Покупателя лекарственного препарата "Спрайсел" и Поставщика препарата.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

В силу пункта 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления деликтной ответственности, являющейся видом гражданско-правовой ответственности, необходимо наличие состава правонарушения, включившего в себя: а) наступление вреда; б) противоправность поведения причинителя вреда; в) причинную связь между двумя первыми элементами; г) вину причинителя вреда.

Участвовать в аукционе - это право хозяйствующего субъекта, поэтому довод о невозможности участия ответчика1 в Аукционе, является несостоятельным. Участие в аукционе не является правонарушением.

Согласно ст. 13 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" зарегистрирован Минздравом России в установленном законом порядке, сведения о лекарственном препарате находятся в Государственном реестре лекарственных средств: номер государственной регистрации ЛП-004202 от 20.03.2017 г

Таким образом, лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" не ограничен в обращении, соответственно может закупаться Заказчиками в рамках и в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 10 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, и заявка на участие в таком аукционе которого, соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Таким образом, согласно законодательству победителем аукциона признается участник, предложивший самую меньшую цену. Предложение цены зависит исключительно от самого участника. Ограничения по предложению цены устанавливаются государственным заказчиком и указаны в аукционной документации.

Истец, как участник аукциона, не снизил цену закупки, его самостоятельные действия привели к тому, что победителем аукциона был признан другой участник, а именно ООО "Фармфорвард", как участник электронного аукциона, предложивший наиболее низкую цену государственного контракта.

Доказательств того, что истец оспаривал аукционную документацию или итоги проведения электронного аукциона в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в материалы дела не представлено.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, истец не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его исковые требования, не представил доказательств вины ответчиков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между действиями ответчиков и убытками, размер убытков не обоснован.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного решения. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены (изменения) решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 марта 2019 года по делу N А40-273217/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В.Захарова

Судьи

В.Р.Валиев Д.В.Пирожков