Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2019 г. N 09АП-32212/19

г. Москва

25 июля 2019 г.

Дело N А40-257927/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.О. Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭКОСЕРВИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2019 по делу N А40-257927/18, принятое судьей Л.А. Дранко,

по заявлению ООО "ЭКОСЕРВИС"

к УФАС по городу Москве

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	Чистяков А.И. - генеральный директор на основании решения от 08.04.2019;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по доверенности от 27.05.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭКОСЕРВИС" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее также Управление, антимонопольный орган, УФАС по г. Москве) об оспаривании постановления от 01.06.2017 о наложении штрафа по делу N 4-14.32-137/77-17 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2019 в удовлетворении требований Обществу отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования, признать незаконным и отменить постановление УФАС по г. Москве о привлечении Общества к административной ответственности, так как в его действиях отсутствует событие и состав административного правонарушения.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель УФАС по г. Москве поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением УФАС по г. Москве от 19.09.2016 по делу N 1-11-1030/77-15 (далее - решение от 19.09.2016) ООО "Экосервис" и ООО "Феникстрейд", как правопреемник ООО "ДЭКОЛАИТ" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами NN 0373200623914000110, 0373200623914000122 и 0373200623914000137, состоявшихся в период с 19.09.2014 по 06.10.2014 (л.д.102-113).

Указанное решение от 19.09.2016 явилось основанием возбуждения административного производства по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

21.03.2017 должностным лицом Управления в отношении ООО "Экосервис" составлен протокол об административном правонарушении N 4-14.32-137/77-17 по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ (л.д.72-78).

Постановлением заместителя руководителя УФАС по г. Москве от 01.06.2017 года общество привлечено к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1 255 120,00 рублей (л.д.52-59).

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях заявителя события и состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьей 14.32 КоАП РФ, доказанности вины общества и соразмерности назначенного наказания.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и, оценивая законность обжалуемого решения, исходит из следующего.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Экосервис" и ООО "Феникстрейд", как правопреемником ООО "ДЭКОЛАЙТ" для участия в аукционах подавались заявки и ценовые предложения с одного IP-адреса.

О координации действий указанных лиц свидетельствует также установленный антимонопольным органом факт совпадения учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок.

Данные совпадения свидетельствуют о том, что обществами использовалась единая инфраструктура при участии в аукционе, что является основанием для вывода об осуществлении лицами совместной подготовки и координировании действий при участии в аукционах.

Совпадение учетных записей, на которых созданы электронные файлы, направлявшиеся участниками аукционов, не может быть следствием проявления свободной воли и действия только в своих интересах, подразумеваемых конкурентной процедурой.

Названное совпадение Общество объясняет договором субаренды N 17/А от 05.03.2013 нежилого помещения, заключенным между ООО "ДЭКОЛАЙТ" (арендодатель) и ООО "Экосервис" (субарендатор), сроком на 6 месяцев.

Данный факт лишь дополнительно свидетельствует о наличии доверительных отношений между хозяйствующими субъектами и дает основания полагать о заинтересованности обоих ответчиков в совместном участии в торгах и оказании друг другу содействия.

Документов, подтверждающих оплату по ранее названному договору, не представлено.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя такие между собой, не действуют в интересах друг друга.

Следовательно, действия ООО "Экосервис" и ООО "Феникстрейд", как правопреемника ООО "ДЭКОЛАИТ" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

На основании изложенных фактических обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу, что участники аукциона действовали в интересах друг друга - обменивались информацией, используя одну инфраструктуру.

Так как реализация устного картельного соглашения между Обществами привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми номерами N N 0373200623914000110, 0373200623914000122 и 0373200623914000137, состоявшихся в период с 19.09.2014 по 06.10.2014, в действиях ООО "Экосервис" имеется событие правонарушения, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае обществом не доказано, что им приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства и воздержанию от заключения недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

С учетом изложенного, состав вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами дела.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление о назначении административного наказания вынесено с соблюдением требований статей 25.1, 25.4, 25.5, 28.2 и 29.7 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, не истек.

В соответствии с КоАП РФ размер административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, исчисляется согласно примечанию к ст. 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с п. 4 прим. к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, ст. 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных п. 5 и 6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Минимального размера санкции в рассматриваемом случае не предусмотрено в связи с тем, что законодателем прямо установлена формула для расчета конкретной меры ответственности.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, Московским УФАС России не установлено.

Суммарная начальная (максимальная) цена (далее - НМЦ) упомянутых аукционов, в которых участвовало ООО "Экосервис", составила 9 755 614,01 рублей.

Расчет суммы штрафа, исходя из суммы торгов, был произведен следующим образом:

1) 9 755 614,01 : 2 = 4 877 807, 01 (50 %) (максимальный штраф)

2) 9 755 614,01 : 10 = 975 561,40 (10 %) (минимальный штраф)

3) 975 561,40 + (4 877 807, 01 - 975 561,40) : 2 = 2 926 684, 20 базовый штраф без наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность;

Таким образом, размер штрафа, рассчитанный от цены торгов, составил 2 926 684,20 рублей.

Согласно ч. ч. 2 и 4 ст. 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 рублей и не может превышать одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушением (2015 год).

Согласно представленным ИФНС России N 21 по г. Москве документам и сведениям совокупный размер суммы выручки ООО "Экосервис" за 2014 год составил 31 378 000, 00 рублей.

При этом, одна двадцать пятая (4%) совокупного размера суммы выручки ООО "Экосервис" от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2014 год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение составляет 1 255 120,00 рублей.

Таким образом, размер штрафа, рассчитанный Московским УФАС России от стоимости торгов, превышает одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки ООО "Экосервис" за 2014 год, следовательно, подлежит применению сумма штрафа в размере 1 255 120,00 рублей.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой обстоятельств дела и представленных доказательств, не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Состав правонарушения, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, в действиях ООО "Экосервис" доказан антимонопольным органом, в том числе подтверждается решением Комиссии УФАС по г. Москве, которое не обжаловалось Обществом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

В силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 7 пункта 1 статьи 333.36, пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 рублей подлежит возврату ООО "Экосервис" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2019 по делу N А40-257927/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ЭКОСЕРВИС" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов