Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2019 г. N 09АП-27759/19

г. Москва

31 июля 2019 г.

Дело N А40-294460/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2019 г. по делу N А40-294460/18

принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлениям 1. ПАО "МОЭСК", 2. АО "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве,

третьи лица: ООО "КонТракт"

о признании незаконными решения и предписания от 02.11.2018 г. N 1-10-593/77-18,

в присутствии:

от заявителей:	1. Булихова Л.Н. по дов. от 14.03.2019; 2. Назарова Е.С. по дов. от 15.03.2019
от заинтересованного лица:	Яльцев А.А. по дов. от 28.12.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская энергосбытовая компания" (далее - Заявитель-1, ПАО "МОЭСК"), акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - Заявитель-2, АО "Мосэнергосбыт") обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве) Москве о признании незаконными решения и предписаний УФАС по г. Москве от 02.11.2018 г. по делу N 1-10-593/77-18.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора третьего лица привлечено ООО "КонТракт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 г. заявления ПАО "МОЭСК", АО "Мосэнергосбыт" удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представители ПАО "МОЭСК", АО "Мосэнергосбыт" с доводами апелляционной жалобы не согласились.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направил, заявлений и ходатайств суду не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Определением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в отношении ПАО "МОЭСК" возбуждено дело N 1-10-593/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе ООО "КонТракт" (далее -Потребитель) на действия ПАО "МОЭСК", АО "Мосэнергосбыт".

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Московского УФАС принято решение от 02.11.2018 г. по делу N 1-10-593/77-18 (далее - Решение). Решением ПАО "МОЭСК" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующем положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем составления актов о безучетном потреблении электрической энергии N БУ/032/ВОРУ-МУЭ-ю и N БУ/033/ВОРУ-МУЭ-ю от 13.11.2015 г. в отношении Объекта ООО "КонТракт", расположенного по адресу: г.Москва, ул.Владимирская, д.8, корп.1, в отсутствие на то оснований.

Решением АО "Мосэнергосбыт" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выразившимся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "КонТракт", при расчете стоимости безучетного потребления электрической энергии за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления, при направлении счетов от 19.06.2017 г. N 157, 158, и совершения действий по понуждению к оплате указанных счетов путем направления в адрес ООО "КонТракт" уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии N ИП/4338/17 от 12.07.2017 г. в отношении Объекта, что привело к ущемлению интересов ООО "КонТракт".

Предписаниями от 02.11.2018 г. по делу N 1-10-593/77-18, вынесенными на основании указанного решения, УФАС по г. Москве обязало Заявителей устранить указанные нарушения.

Удовлетворяя заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, по результатам проведенной ПАО "МОЭСК" проверки энергопринимающих устройств Потребителя составлены акты от 13.11.2015 г., согласно которым выявлены следующие нарушения:

- Нарушение вторичных цепей (отсутствие контакта в испытательной коробке в токовых цепях в 1 и 2 фазах и в 1 и 3 фазах);

- Истечение межповерочного интервала трансформаторов тока.

Так, приложение N 9 к акту инструментальной проверки указанных выше приборов учета от 13.11.2015 г. содержит в себе в т.ч. следующую информацию о результатах измерений (пункт 6 Параметры сети) во вторичных цепях.

Прибор учета N 09911261:

- Фаза 1: коэффициент трансформации 3033, угол между напряжениями 240°;

- Фаза 2: коэффициент трансформации 35,3, угол между напряжениями 120°;

- Фаза 3: коэффициент трансформации 2760, угол между напряжениями 240°.

При этом расчетный коэффициент трансформации, применяемый для определения объема потребленной электрической энергии ООО "КонТракт" данным прибором учета, 30 (150/5). Объем потребленной электрической энергии при установке прибора учета трансформаторного включения определяется как произведение разности показаний прибора учета за расчетный период на расчетный коэффициент трансформации.

Поскольку расчетный коэффициент трансформации ООО "КонТракт"" составляет 30, данные измерений свидетельствуют о том, что фактический объем потребления больше оплачиваемого (определяемого с коэффициентом 30).

Прибор учета N 09912488:

- Фаза 1: коэффициент трансформации 305, угол между напряжениями 240°;

- Фаза 2: коэффициент трансформации 3354, угол между напряжениями 120°;

- Фаза 3: коэффициент трансформации 38, угол между напряжениями 240°.

При этом расчетный коэффициент трансформации, применяемый для определения объема потребленной электрической энергии ООО "КонТракт" данным прибором учета, 40 (200/5). Объем потребленной электрической энергии при установке прибора учета трансформаторного включения определяется как произведение разности показаний прибора учета за расчетный период на расчетный коэффициент трансформации.

Поскольку расчетный коэффициент трансформации ООО "КонТракт"" составляет 40, данные измерений свидетельствуют о том, что фактический объем потребления больше оплачиваемого (определяемого с коэффициентом 40).

Следовательно, данные измерений свидетельствуют о значительном искажении данных об объеме потребляемой ООО "КонТракт" электрической энергии, учитываемой прибором учета N 09911261 и N 09912488.

Таким образом, как верно счёл суд первой инстанции, довод УФАС по г. Москве о том, что не доказано искажения данных об объеме потребляемой ООО "КонТракт" электрической энергии в данном конкретном случае является несостоятельным и противоречит требованиям пункта 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения), как и результатам измерений, полученным в ходе инструментальной проверки и зафиксированным в акте от 13.11.2015 г.

Из буквального определения безучетного потребления следует, что бездействие потребителя, приведшее к искажению данных об объеме потребленной электрической энергии, представляет собой самостоятельный состав безучетного потребления (абзац 13 пункта 2 Основных положений).

В свою очередь в материалах дела отсутствуют доказательства того, что потребитель обеспечил надлежащее техническое обслуживание собственного прибора учета, а также того, что он исполнил обязательства по уведомлению гарантирующего поставщика о неисправности узла учета (пункты 145, 180 Основных положений).

Таким образом, у УФАС по г. Москве отсутствовали правовые основания для вывода о недоказанности факта безучетного потребления электрической энергии.

Следует также учитывать, что само по себе истечение срока межповерочного интервала не является основанием для квалификации потребления как безучетного. Однако в рассматриваемом случае имело место доказанное искажение объемов потребленной электрической энергии.

Суд первой инстанции также правильно указал, что вывод УФАС по г. Москве о необходимости производить расчет за поставленную электрическую энергию в соответствии с пунктом 166 Основных положений, является необоснованными в связи со следующим.

Согласно пункту 179 Основных положений в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В соответствии с пунктом 166 Основных положений в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки объем потребленной электрической энергии определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года.

В своем заключении об обстоятельствах дела Заинтересованное лицо признает выявленный факт неисправности прибора учета Потребителя. При этом УФАС по г. Москве ссылается на то, что расчеты за потребленную электрическую энергию должны осуществляться на основании пункта 166 Основных положений.

Между тем, суд первой инстанции правильно признал выводы УФАС по г. Москве несостоятельными, поскольку факт безучетного потребления электрической энергии имел место быть и доказан сетевой организацией представленными в дело доказательствами.

Согласно пункту 180 Основных положений лицо, являющееся собственником расчетного прибора учета при выявлении фактов его неисправности или утраты, истечения межповерочного интервала обязано немедленно сообщить об этом другой стороне по договору энергоснабжения. ООО "КонТракт" не предпринималось мер по сообщению сетевой организации либо гарантирующему поставщику о неисправности прибора учета. Факт неисправности прибора учета Потребителя был установлен сетевой организацией в ходе проверки, проведенной 13.11.2015 г.

Таким образом, в рассматриваемом случае УФАС по г. Москве сделан ошибочный вывод о необходимости применения к расчетам с Потребителем пункта 166 Основных положений.

Относительно доводов Заинтересованного лица о неверном определении периода безучетного потребления электрической энергии суд первой инстанции верно указал следующее.

Согласно абзацу 3 пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Вместе с тем в актах о неучтенном потреблении N БУ/032/ВОРУ-МУЭ-Ю и N БУ/033/ВОРУ-МУЭ-Ю объём безучётного потребления был определен исходя из периода 1 год с момента выявления безучётного потребления ввиду отсутствия проверок в течение этого периода.

Пунктом 195 Основных положений размер ответственности потребителя за нарушение порядка учета электроэнергии ограничен периодом, который не может превышать 365 дней. Поскольку проверка приборов учета должна осуществляться не реже одного раза в год, то в случае, если такая проверка не была проведена в установленные сроки, период безучетного потребления определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с пунктом 172 Основных положений (то есть не более одного года назад от даты выявленного нарушения).

Из пункта 195 Основных положений следует, что годичный срок установлен в качестве пресекательного для определения пределов ответственности абонента, неучтенно потребляющего электрическую энергию. Годичный срок, установленный для электросетевой организации или для энергосбытовой организации, не устанавливает запрет для названных организаций на проведение проверок в период, раньше чем истек год с момента предыдущей проверки.

Следовательно, взаимосвязанное толкование пунктов 172 и 195 Основных положений позволяет сделать вывод о том, что плата за неучтенное потребление электрической энергии может быть взыскана за один год, предшествующий проверке, в ходе которой выявлено неучтенное потребление.

Выводы УФАС по г. Москве о неправомерности направления АО "Мосэнергосбыт" уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии в связи с образовавшейся задолженностью не соответствует нормам материального права.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю счет на оплату стоимости электрической энергии за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен Акт БУП. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии.

Нормы Основных положений в качестве основания для инициирования ограничения режима потребления электрической энергии определяют наличие задолженности потребителя перед гарантирующим поставщиком.

Из совокупности вышеуказанных норм следует, что факт безучетного потребления является основанием для применения расчетного способа определения объема и стоимости потребленной потребителем электрической энергии в расчетном периоде. Неоплата стоимости потребленной по договору энергоснабжения электрической энергии является основанием для инициирования ограничения режима потребления электрической энергии.

Таким образом, неоплата стоимости безучетно потребленной электрической энергии является основанием для инициирования процесса ограничения. При этом расчет потребленной электрической энергии способом, установленным в пункте 195 Основных положений, не является санкцией, а является лишь одним из установленных методов расчета объема потребленной электрической энергии по договору энергоснабжения (Определение Верховного Суда РФ от 27.11.2014 г. N 303-ЭС14-5099 по делу N А04-7309/2013).

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что вывод УФАС по г. Москве о том, что неоплата безучетного потребления не могла явиться основанием для инициирования ограничения режима потребления электрической энергии, не соответствует действующему законодательству, а в действиях АО "Мосэнергосбыт" отсутствуют признаки злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Согласно судебной практике ущемления интересов, связанные с общехозяйственными нуждами организации, не являются злоупотреблением доминирующим положением (данный вывод подтверждается определением Верховного суда РФ от 04.07.2016 г. N 301-КГ16-1511).

По факту неверного определения объема безучетного потребления электрической энергии (без учета ЧЧИ) суд первой инстанции правильно указал на следующие обстоятельства.

Необходимость использования числа часов работы энергопринимающих устройств (ЧЧР) при определении объёма безучётного потребления электрической энергии с точки зрения УФАС г. Москвы обусловлена наличием в договоре энергоснабжения с ООО "КонТракт".

УФАС по г. Москве не принято во внимание, что договор энергоснабжения между ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "КонТранкт" был заключен 21.07.2008 г. Согласно статье 6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 г. N 36-ФЗ нормативные акты в сфере электроэнергетики имеют прямое действие и регулируют отношения сторон в том числе по договору энергоснабжения вне зависимости от того, приведен он в соответствие с данными нормативными актами или нет.

В силу пункта 2 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442, нормы Основных положений распространяют свое действие в отношении всех публичных договоров, ранее заключенных на розничных рынках электрической энергии, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления его в силу. Таким образом, правила расчета объема безучетно потребленной электрической энергии, установленные Основными положениями, в данном случае носят императивный характер и не могут быть истолкованы каким-либо иным образом, кроме как исходя из буквального содержания пункта 195 Основных положений.

Кроме того, УФАС по г. Москве также не был принят во внимание пункт 76 Постановления Верховного Суда РФ 25 от 23.06.2015 г., согласно которому ничтожными являются условия сделки, заключенной с потребителем, не соответствующей актам, содержащим нормы гражданского права, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (статья 3, пункты 4 и 5 статьи 426 ГК РФ).

Судом первой инстанции также принято во внимание, что договор энергоснабжения является двусторонней сделкой, заключенной между ООО "КонТракт"" и ПАО "Мосэнергосбыт", в связи с чем, его условия не могут быть обязательными для ПАО "МОЭСК" в силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ. ПАО "Мосэнергосбыт", получив Акт о неучтенном потреблении, имел возможность скорректировать объем безучетного потребления исходя из условий договора энергоснабжения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемых Заявителями решения и предписаний УФАС по г. Москве от 02.11.2018 г. по делу N 1-10-593/77-18. незаконными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 по делу N А40-294460/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов