Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2019 г. N 07АП-5463/19

город Томск

31 июля 2019 г.

Дело N А27-13469/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Логачева К.Д.,

Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тандер" (07АП-5463/2019) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.04.2019 по делу N А27-13469/2018 (судья А.П. Иващенко) по заявлению акционерного общества "Тандер" (654018, г. Новокузнецк Кемеровской области, пр. Дружбы, 48А, ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475) к Территориальному отделу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе (654007, Кемеровская область, г. Новокузнецк, пр. Пионерский, 21, ОГРН 1054205036434, ИНН 4205081760) о признании недействительным предписания от 25.05.2018 N367-ПН.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Тандер" (далее - заявитель, АО "Тандер", общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания от 25.05.2018 N 367-ПН, вынесенного Территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Кемеровской области в г. Новокузнецке и Новокузнецком районе (далее - Управление, административный орган).

Решением от 30.04.2019 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе АО "Тандер" просит отменить решение суде первой инстанции, признать незаконным и отменить оспариваемый ненормативный правовой акт.

Указывает на наличие грубых нарушений административным органом порядка проведения проверки в гипермаркете "Магнит" по адресу: г. Новокузнецк, пр. Дружбы, д. 48A, выразившихся в проведении проверочных мероприятий без надлежащего уведомления АО "Тандер", без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа местного самоуправления.

Управление возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции. От Управления поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 2 и 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие участников процесса.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, на основании обращения гражданина г. Новокузнецка (вх. 3174, 3175, 3176), поступившего из Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области, по факту реализации табачных изделий в магазинах "Магнит" АО "Тандер" с расстоянием менее 100 метров от образовательных учреждений по адресам: г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 80а; г Новокузнецк, ул. Кирова,49а г. Новокузнецк, ул. Циолковского, 33; г. Новокузнецк, ул. Циолковского, 34; г. Новокузнецк, пр. Октябрьский, 23; г. Новокузнецк, пр. Дружбы, 21; г. Новокузнецк, пр. Дружбы, 486; г. Новокузнецк, ул. Франкфурта, 17; г. Новокузнецк, пр. Металлургов, 23; г. Новокузнецк, ул. Невского, 6; г. Новокузнецк, пр. Металлургов, 39;г Новокузнецк, пр. Металлургов,53; г. Новокузнецк, пр. Строителей, 80; г. Новокузнецк, ул. Веры Соломиной, 1; г Новокузнецк, ул. Юбилейная,32; г Новокузнецк, ул. Тореза, 105; г. Новокузнецк, ул. Ленина, 48А; г. Новокузнецк, Тореза, 64; г. Новокузнецк, ул. 40 лет ВЛКСМ, 72; г. Новокузнецк, ул. Тореза, 24; г. Новокузнецк, ул. Тореза, 10; г. Новокузнецк, ул. Косыгина, 53; г. Новокузнецк, пр. Авиаторов, 43, в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон N 294-ФЗ) Управлением Роспотребнадзора по Кемеровской области вынесено распоряжение о проведении внеплановой выездной проверки юридического лица от 23.04.2018 N 1138-вн с согласованием Прокуратурой города Новокузнецка (заявление и решение о согласовании проведения внеплановой выездной проверки).

При проведении проверки с 26.04.2018 по 25.05.2018 специалистами территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Кемеровской области были в соответствии со статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) проведены осмотры принадлежащих юридическому лицу или индивидуальных предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей, и документов (осмотры) в присутствии двух понятых предприятий юридического лица для подтверждения факта реализации табачных изделий.

В ходе осмотров предприятий торговли юридического лица, расположенных по адресам: город Новокузнецк, улица Тореза,24 (исх. N 3010-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк улица Тореза, 64 (исх. N 3009-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, улица Тореза, 10 (исх. N 3008-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, проспект Металлургов, 23 (исх. N 2997-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, улица Косыгина, 53 (исх. N 2991-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, улица Авиаторов, 43 (исх. N 2992-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, улица Циолковского, 34 (исх. N 2996-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, улица Циолковского, 33 (исх. N 2995-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, проспект Октябрьский, 23 (исх. N 3007-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, проспект Дружбы, 21 (исх. N 3006-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, проспект Дружбы, 486 (исх. N 3005-ПН от 26 апреля 2018 года); город Новокузнецк, улица Тореза, 105 (исх. N 3030-пн от 27 апреля 2018 года); город Новокузнецк, улица 40 лет ВЛКСМ, 72 (исх. N 3031-ПН от 27 апреля 2018 года); город Новокузнецк, улица В. Соломиной, (исх. N 3617-ПН от 17 мая 2018 года); город Новокузнецк, улица Ленина, 48а (исх. N 3617 от 18 мая 2018 года); город Новокузнецк, улица Юбилейная, 32 (исх. N 3617 от 18 мая 2018 года) подтверждены факты реализации табачных изделий (товарные чеки, фотоматериалы).

В соответствии с информацией, представленной Комитетом градостроительства и земельных ресурсов Администрации города Новокузнецка от 27.04.2018 N 4300-13; от 24.04.2018 N 4103/13 и имеющимся в Комитете картографическим материалами М 1:500, подтверждено, что кратчайшее расстояние от магазинов на расстоянии менее чем 100 метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград до ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, осуществляется в следующих предприятиях торговли:

- магазин, город Новокузнецк, улица Циолковского, 33 до границы территории детского сада N 248, город Новокузнецк, улица Циолковского, 31а;

- магазин, город Новокузнецк, улица Циолковского, 34 до границы территории ГПОУ "Новокузнецкий транспортно-технологический техникум", город Новокузнецк, улица Циолковского, 45;

- магазин, город Новокузнецк, проспект Октябрьский, 23 до границы территории муниципального бюджетного учреждения дополнительного образования "Детская школа искусств N 1", г. Новокузнецк, пр. Октябрьский, 21;

- магазин, город Новокузнецк, проспект Дружбы, 21, до границы территории МБДОУ "Детский сад N 186" город Новокузнецк, проспект Дружбы, 21а;

- магазин, город Новокузнецк, проспект Дружбы, 48Б, до границы территории муниципального бюджетного ОУ "Средняя общеобразовательная школа N 4", город Новокузнецк, улица Тольятти, 30а;

- магазин, город Новокузнецк, проспект Металлургов, 23, до границы территории муниципального бюджетного ДОУ "Детский сад" N 48, город Новокузнецка, улица Суворова, 10а;

- магазин, город Новокузнецк, улица Тореза, 105, до границы территории ООО "Автошкола "За рулем", город Новокузнецк, улица Тореза, 95Б;

- магазин, город Новокузнецк, улица Тореза, 64, до границы территории ООО "Автошкола "За рулем", город Новокузнецк, улица Тореза, 95Б и МБДОУ "Детский сад N 169", город Новокузнецк, улица Тореза, 88;

- магазин, город Новокузнецк, улица 40 лет ВЛКСМ, 72, до границы территории МБДОУ "Детско-юношеская спортивная школа N 3", город Новокузнецк, улица Тореза, 67;

- магазин, город Новокузнецк, улица Тореза, 24, до границы территории ПОЧУ "Клаксон", город Новокузнецк, улица Тореза, 26;

- магазин, город Новокузнецк, улица Тореза, 10, до границы территории МБДОУ "Детский сад N 128", город Новокузнецк, улица Тореза, 14А;

- магазин, город Новокузнецк, проспект Авиаторов, 43, до границы территории МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 107", город Новокузнецк, проспект Авиаторов, 7;

- магазин, город Новокузнецк, улица Косыгина, 53, до границы территории МБДОУ "Детский сад N 241", город Новокузнецк, улица Косыгина, 51 А;

- магазин, город Новокузнецк, проспект Авиаторов, 43, до границы территории МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 107", город Новокузнецк, проспект Авиаторов, 47;

- магазин, город Новокузнецк, проспект Металлургов, 53, до границы территории спортивной школы олимпийского резерва по легкой атлетике, город Новокузнецк, проспект Строителей, 24а;

- магазин, город Новокузнецк, улица Веры Соломиной, 1, до границы МБДОУ "Детский сад N 14", город Новокузнецк, улица Карла Маркса, 7А;

- магазин, город Новокузнецк, улица Ленина, 48А, до границы территории МБОУ "Лицей N 104", город Новокузнецк, переулок Шестакова, 17;

- магазин, город Новокузнецк, улица Юбилейная, 32, до границы территории ГОУ НПО "Профессиональное училище N 50", город Новокузнецк, улица Маркшейдерская, 6.

По результатам внеплановой выездной проверки составлен акт от 25.05.2018 N 367, выдано предписание об устранений выявленных нарушений от 25.05.2018 N 367-пн.

Посчитав указанное предписание незаконным и необоснованным, нарушающим его права и охраняемые законом интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что у административного органа имелись основания для вынесения оспариваемого предписания в целях устранения выявленных нарушений.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод обоснованным, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Предписание представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретной организации, который выносится в случае установления нарушений законодательства в целях их устранения.

Из норм действующего законодательства следует, что предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Предписание должно содержать конкретные выявленные нарушения с указанием сроков их устранения и (или) о проведении конкретных мероприятий по предотвращению выявленных нарушений, то есть требования предписания должны быть определенными, исполнимыми и конкретным. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований. Формулировки выданных предписаний должны быть корректны и точны, содержать конкретные действия, необходимые произвести.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Содержащиеся в предписаниях формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Оспариваемым предписанием заявителю вменено нарушение пункта 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" (далее -Закон N 15-ФЗ).

Закон N 15-ФЗ регулирует отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Пунктом 2 части 7 статьи 19 Закона N 15-ФЗ установлен запрет на розничную торговлю табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В соответствии с пунктом 18 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" образовательной организацией является некоммерческая организация, осуществляющая на основании лицензии образовательную деятельность в качестве основного вида деятельности в соответствии с целями, ради достижения которых такая организация создана. Одним из типов образовательных организаций является дошкольная образовательная организация - образовательная организация, осуществляющая в качестве основной цели ее деятельности образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования, присмотр и уход за детьми (часть 2 статьи 23 указанного Закона).

Таким образом, в целях ограничения доступности табачных изделий для несовершеннолетних законодательно установлен запрет розничной продажи указанного товара на расстоянии 100 метров от любой точки границы территории образовательных учреждений. Такая зона представляет собой окружность вокруг границы территории образовательного учреждения с радиусом 100 метров от любой точки на границе территории образовательного учреждения.

Судом из материалов дела установлен, факт продажи табачных изделий на расстоянии менее 100 метров от границ территории образовательного учреждения.

При этом отклоняя доводы заявителя о неправильном способе измерения расстояния, суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия доказательств, опровергающих представленную информацию, составленной уполномоченным компетентным органом, Комитетом градостроительства и земельных ресурсов Администрации города Новокузнецка.

Доводу заявителя о грубом нарушении порядка проверки в части срока уведомления о проведении проверки, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

Так, руководствуясь частью 16 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), суд отметил, что обязанность уведомления юридического лица о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения отсутствовала.

Относительно доводов общества о грубом нарушении порядка проведения проверки, в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органами самоуправления в отношении гипермаркета "Магнит" по адресу: город Новокузнецк, проспект Дружбы, 48А, судом установлено следующее.

Согласно пункту 2 распоряжения о проведении внеплановой выездной проверки от 23.04.2018 N 1138-вн перечислены фактические адреса юридического лица, а именно: город Новокузнецк, проспект Дружбы, 48Б. По данному адресу находился магазин "Косметик" ПАО "Магнит".

Ведущим специалистом - экспертом Аникиной Е.А. проведен осмотр магазина по адресу: город Новокузнецк, проспект Дружбы, 48А в присутствии двух понятых, обнаружена табачная продукция. При проведении осмотра по адресу: город Новокузнецк, проспект Дружбы, 48А присутствовал представитель юридического лица по доверенности от 07.11.2017 N ОРН/540/2017 - Рахимова Эльвира Артуровна.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции от том, что указанный в распоряжении о проведении проверки неверный адрес места фактического осуществления деятельности, в котором предполагалась проведение контрольных мероприятий, не свидетельствует о нарушении надзорным органом требований Закона N 294-ФЗ, поскольку названное обстоятельство не относится ни к ограничениям при проведении проверки, предусмотренным статьей 15 указанного Федерального закона, ни к грубым нарушениям (перечень закрытый) организации и проведения проверок, установленным частью 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ.

Установив данные обстоятельства, оценив их в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности вынесенного Управлением предписания.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, а также учитывая, что оспариваемое предписание основано на требованиях законодательства, является реально исполнимым, арбитражный суд правомерно отказал АО "Тандер" в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены судебного акта.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя; излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30 апреля 2019 года по делу N А27-13469/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Тандер" - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Тандер" (654018, г. Новокузнецк Кемеровской области, пр. Дружбы, 48А, ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475) из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 29.04.2019 N 153543.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

К.Д. Логачев О.А. Скачкова