Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2019 г. N 01АП-4428/19

г. Владимир

25 июля 2019 г.

Дело N А43-38434/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2019.

В полном объеме постановление изготовлено 25.07.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Протасова Ю.В., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Третьяковой К.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2019 по делу N А43-38434/2018, принятое судьей Леоновым А.В. по заявлению закрытого акционерного общества "Экструдер" (ОГРН 1045206804301, ИНН 5249071697) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 28.06.2018 N 02-92/18,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Федерального казенного предприятия "Завод им.Я.М. Свердлова".

В судебном заседании приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Комаров И.А. по доверенности от 15.02.2019 N МТ-02/780 (т.2, л.д.89), закрытого акционерного общества "Экструдер" - Даньчишина О.И. по доверенности от 18.06.2019 N 33 сроком действия 1 год (т.2, л.д.113).

Федеральное казенное предприятие "Завод им.Я.М. Свердлова", надлежащим образом извещенное о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган, заявитель) в порядке статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) рассмотрена жалоба закрытого акционерного общества "Экструдер" (далее - ЗАО "Экструдер", Общество) на действия Федерального казенного предприятия "Завод им. Я.М. Свердлова" (далее - ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова", предприятие), выразившиеся в прекращении с 16.02.2018 подачи холодной воды в нарушение Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Федеральный закон N 416-ФЗ, Закон о водоснабжении) без направления соответствующего уведомления потребителю.

В ходе проверки обоснованности заявления Общества Управление установило, что между ЗАО "Экструдер" и ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" 28.11.2014 заключен договор холодного водоснабжения N 1182/4213, в соответствии с которым предприятие вправе осуществить временное прекращение или ограничение холодного водоснабжения абонента только в случаях, установленных Федеральным законом N 416-ФЗ. При этом на ресурсоснабжающую организацию возложена обязанность в течение одних суток со дня временного прекращения или ограничения холодного водоснабжения уведомить о таком прекращении или ограничении абонента, администрацию города Дзержинска, Управление Роспотребнадзора по Нижегородской области, ФГКУ "2 отряд ФПС по Нижегородской области" (пункты 9.1 и 9.2 договора).

Антимонопольный орган установил, что прекращение снабжения абонента холодной водой произошло в связи с аварией на поселковых водоочистных сооружениях, о чем 16.02.2018 посредством факсимильной связи уведомлены администрация города Дзержинска, Управление Роспотребнадзора по Нижегородской области, ФГКУ "2 отряд ФПС по Нижегородской области" (письмо N 38-31/35 от 16.02.2018), а также Общество путем направления посредством электронной почты письма N 38-31/34 от 16.02.2018.

Аварийная ситуация 23.03.2018 была устранена, о чем в адрес государственных органов и абонентов, в том числе Общества направлены соответствующие уведомления.

Не усмотрев в действиях Предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства, Управление вынесло решение от 28.06.2018 N 0292/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Общество не согласилось с таким решением Управления и обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании его недействительным.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2019 заявленное требование удовлетворено.

Руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс), положениями Федерального закона N 135-ФЗ, Федерального закона N 416-ФЗ, суд первой инстанции установил совокупность оснований для признания оспариваемого решения Управления недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган указывает на отсутствие в деянии ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" признаков нарушение антимонопольного законодательства.

Заявитель считает, что у предприятия имелись основания для прекращения водоснабжения, и Общество было надлежащим образом извещено об аварии путем передачи на адрес электронной почты письма N 38-31/34 от 16.02.2018.

Кроме того, по мнению антимонопольного органа, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание довод предприятия о надлежащем уведомлении ЗАО "Экструдер" о причинах отключения водоснабжения посредством телефонограммы, переданной на номер телефона Шакирова И.Р. 16.02.2018 в 14 час. 01 мин. 10 сек.

Подробно доводы Управления приведены в апелляционной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу указало на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. Поддерживая доводы ЗАО "Экструдер", его представитель в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя предприятия.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав в судебном заседании представителей Управления и Общества, Первый арбитражный апелляционный суд установил наличие оснований для отмены обжалуемого решения исходя из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 35-ФЗ) антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Согласно статьям 23, 39 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

- возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

- выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 5 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Часть 9 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа; 2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют; 3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее; 4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения; 5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона; 6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда; 7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товар как объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; потребитель - юридическое лицо или физическое лицо, приобретающие товар; монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться, в том числе ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, среди которых экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

При этом необходимо отметить, что в контексте названной нормы под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 21 Федерального закона N 416-ФЗ организация, осуществляющая горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, вправе временно прекратить или ограничить водоснабжение и (или) водоотведение, а также транспортировку воды и (или) сточных вод в случае возникновения аварии и (или) устранения последствий аварии на централизованных системах водоснабжения и (или) водоотведения.

Как указано в части 4 статьи 21 Федерального закона N 416-ФЗ, в случаях, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, прекращение или ограничение водоснабжения и (или) водоотведения, а также транспортировки воды и (или) сточных вод осуществляется до устранения обстоятельств, явившихся причиной такого прекращения или ограничения.

Таким образом, для квалификации действий как правомерных или неправомерных необходимо установить причины прекращения водоснабжения, а также проверить соблюдение организацией водопроводно-канализационного хозяйства порядка осуществления прекращения (ограничения) водоснабжения.

В пункте 2 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 644 от 29.07.2013 (далее - Правила N 644) определено понятие "авария" как опасное техногенное происшествие, приводящее к ограничению или прекращению водоснабжения и (или) водоотведения, создающее на централизованных системах водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектах таких систем, в том числе на водопроводных и (или) канализационных сетях, угрозу жизни и здоровью людей или приводящее к нанесению ущерба окружающей среде.

Само понятие "происшествие" означает событие, случай, что-нибудь, нарушающее нормальный порядок, обычный ход вещей, нормальное течение жизни.

В пунктах 2.10.21, 2.10.24, 2.10.25, 2.10.27 Правил технической эксплуатации систем и сооружений коммунального водоснабжения и канализации, утвержденных Приказом Госстроя РФ от 30.12.1999 N 168 (далее - ПТЭ), указано, что авариями на водопроводной сети считаются повреждения трубопроводов, сооружений и оборудования на сети или нарушение их эксплуатации, вызывающие полное или частичное прекращение подачи воды абонентам, затопление территории.

В зависимости от характера производимой работы или размера повреждений на сети может возникать необходимость: а) немедленного выключения трубопровода; б) выключения трубопровода с момента начала работ.

В случаях, указанных в пункте 2.10.24 настоящих ПТЭ, выключение производится без предварительного оповещения абонентов. В остальных случаях о выключении трубопроводов абоненты должны быть заранее предупреждены.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги водоснабжения относятся к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

В силу статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренции доминирующим является положение хозяйствующего субъекта- субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В данном случае Предприятие занимает доминирующее положение на рынке холодного водоснабжения в географических границах, определенных зоной деятельности, следовательно, на него распространяются предусмотренные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запреты и ограничения.

Установлено по делу, что между Обществом и ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" заключен договор холодного водоснабжения N 1182/4213 от 28.11.2014.

Условиями данного договора предусмотрено, что ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" вправе осуществить временное прекращение или ограничение холодного водоснабжения абонента только в случаях, установленных Законом о водоснабжении. При этом на ресурсоснабжающую организацию возложена обязанность в течение одних суток со дня временного прекращения или ограничения холодного водоснабжения уведомить о таком прекращении или ограничении абонента, администрацию города Дзержинска, Управление Роспотребнадзора по Нижегородской области, ФГКУ "2 отряд ФПС по Нижегородской области" (пункты 9.1 и 9.2 договора).

В рассматриваемой ситуации причиной прекращения водоснабжения Общества явилось возникновение аварии на поселковых водоочистных сооружениях по причине выхода из строя автоматической системы хлорирования воды, что заявителем по делу не оспаривается.

При этом установлено, что о произошедшем 16.02.2018 посредством факсимильной связи предприятие уведомило администрацию города Дзержинска, Управление Роспотребнадзора по Нижегородской области, ФГКУ "2 отряд ФПС по Нижегородской области", а также ЗАО "Экструдер" посредством направления письма N 38-31/34 от 16.02.2018 по электронной почте.

В соответствии с пунктом 9.3 договора уведомление о временном прекращении или ограничении холодного водоснабжения, а также уведомление о снятии такого прекращения или ограничения направляются соответствующим лицам любыми доступными способами (почтовое отправление, факсограмма, телефонограмма), позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатом.

ЗАО "Экструдер" при обращении в антимонопольный орган и в суде настаивало на том, что в его адрес уведомление от 16.02.2018 о прекращении водоснабжения от ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" не поступало.

Предприятие указало, и антимонопольный орган установил, что письмо N 38-31/34 от 16.02.2018 было направлено по электронной почте 16.02.2018 в 14 часов 52 мин. на адрес extryder2012@yandex.ru, что подтверждено скриншотом страницы электронной почты (т.1, л.д.126-126).

Общество настаивало, что указанный адрес электронной почты принадлежит Шакирову Ильдару, который определением суда от 27.02.2019 был вызван в качестве свидетеля для дачи пояснений в порядке статьи 56 АПК РФ.

В судебное заседание, назначенное на 18.03.2019, Шакиров И.Р. не явился, однако представил в материалы дела письменные пояснения, из которых следует, что он является начальником производства ЭОС в ЗАО "Экструдер", адрес электронной почты extryder2012@yandex.ru не является рабочим, зарегистрирован лично на него и доступ к нему имеет он и члены его семьи (т.2 л.д.31).

Получив указанные пояснения от лица, не привлеченного к участию в деле, приняв их в качестве доказательств, подтверждающих позицию Общества о неполучении извещения об аварии, не проверив их достоверность, суд первой инстанции нарушил принцип оценки доказательств, признав их допустимыми и относимыми доказательством по делу.

В свою очередь, суд апелляционной инстанции установил, что получение сотрудником Общества Шакировым И.Р. уведомления о прекращении холодного водоснабжения, переданного путем телефонограммы, подтверждено им в разговоре с сотрудником предприятия Иванушкиной Е.А., что подтверждается расшифровкой абонентских соединений предприятия с Шакировым И.Р. (т.2, л.д.46).

Кроме того, из пояснений ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" и материалов дела следует, что Шакиров И.Р. ежемесячно направлял в адрес предприятия акты снятия показаний приборов учета водоснабжения ООО "Экструдер" за своей подписью именно по этой электронной почте (т.2, л.д.12-13).

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что не имеется оснований полагать, что Общество не получало уведомление предприятия об отключении холодного водоснабжения, поскольку получение его Шакиров И.Р. не отрицает, а его полномочия, как представителя Общества, следовали из обстановки.

Поскольку обстоятельство, явившееся основанием для прекращения водоснабжения ЗАО "Экструдер" прямо предусмотрено нормами Закона о водоснабжении, и ФКП "Завод им. Я.М. Свердлова" со своей стороны предприняло все необходимые действия, направленные на уведомление Общества и иных абонентов об аварии, антимонопольный орган пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях предприятия признаков нарушения антимонопольного законодательства, поскольку его действия совершены в пределах осуществления гражданских прав.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены доказательства того, что действиями предприятия в отношении ЗАО "Экструдер" налагались неразумные ограничения или были созданы необоснованные условия реализации контрагентом своих прав.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое Обществом решение Управления соответствует Федеральному закону N 135-ФЗ и не нарушает права ЗАО "Экструдер" в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований.

У суда первой инстанции отсутствовали основания для признания незаконным решения антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При установленных обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2019 - отмене на основании пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствия выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушения норм материального права с принятием нового судебного акта об отказе ЗАО "Экструдер" в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ по результатам рассмотрения дела понесенные Обществом по делу судебные расходы суд относит на него.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2019 по делу N А43-38434/2018 отменить.

Закрытому акционерному обществу "Экструдер" в удовлетворении заявленного требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

Ю.В. Протасов Т.В. Москвичева