Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2019 г. N 07АП-5629/19

г. Томск

31 июля 2019 г.

Дело N А27-28232/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Скачковой О.А.,

судей Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матыскиной В.В.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кванта" (N 07АП-5629/2019) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 апреля 2019 года по делу N А27-28232/2018 (судья Конкина И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кванта", г. Владимир (ОГРН 1173328015783, ИНН 3328019287)

к Управлению Федеральной Антимонопольной Службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третьи лица: 1. Государственное учреждение - Кузбасское региональное отделение фонда социального страхования Российской Федерации, г. Кемерово (ОГРН 1024200697663, ИНН 4207009857) 2. общество с ограниченной ответственностью "Орто-Космос Кемерово", г. Кемерово (ОГРН 1164205082799, ИНН 4205347650) 3. Федеральное государственное бюджетное учреждение "Новокузнецкий научно-практический центр медико-социальной экспертизы и реабилитации инвалидов" Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации, г. Новокузнецк (ОГРН 1024201677576, ИНН 4218006431)

о признании незаконным решения от 31.10.2018,

В судебном заседании приняли участие: от заявителя - без участия (извещен), от заинтересованного лица - без участия (извещен), от третьих лиц - без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кванта" (далее - заявитель, общество, ООО "Кванта") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, Кемеровское УФАС России) о признании незаконным решения 31.10.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Государственное учреждение - Кузбасское региональное отделение фонда социального страхования Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью "Орто-Космос Кемерово", Федеральное государственное бюджетное учреждение "Новокузнецкий научно-практический центр медико-социальной экспертизы и реабилитации инвалидов" Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации (далее - третьи лица).

Решением суда от 26.04.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в полном объеме и принять по делу новое решение, которым заявление общества удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что требование о личном выполнении устанавливается в исключительных случаях, которые установлены главой 7 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям", работы по обеспечению инвалидов протезами к данным перечням не относятся. Закон четко определяет случаи, когда устанавливаются дополнительные требования к участникам в части их самостоятельного исполнения контракта, ссылку на статьи 704 и 706 Гражданского кодекса Российской Федерации нельзя признать верной, так как они применяются если специальными нормам законодательства данный вопрос не регулируется. Указывает о необходимости применения в данном случае договора поставки. Также считает, что совокупность требований заказчика, указанных в аукционной документации, ограничивает число участников, которые реально и самостоятельно могут выполнить работы по контракту. Апеллянт полагает, что в аукционной документации имеются противоречия.

Антимонопольный орган и третье лицо Государственное учреждение - Кузбасское региональное отделение фонда социального страхования Российской Федерации представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По их мнению, решение суда законно и обоснованно. Подробно доводы изложены в отзывах на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства с учетом положений статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва и возражений на жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, 24.10.2018 в Кемеровское УФАС России поступила жалоба ООО "Кванта" на действия заказчика Государственного учреждения - Кузбасское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации при проведении электронного аукциона (извещение N 0239100000318000210) "Выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей".

Решением комиссии Кемеровское УФАС России от 31.10.2018 по делу N 786/3-2018 жалоба ООО "Кванта" признана необоснованной.

Не согласившись с вышеуказанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование о выполнении работ исполнителем лично, установлено заказчиком исходя из реальных потребностей, и не противоречит требованиям Федерального закона N 44-ФЗ.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 ГК РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральный законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частями 2, 5, 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с частью 3 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В силу части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Как следует из материалов дела при проведении внеплановой проверки антимонопольным органом установлено, что 16.10.2018 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ заказчиком - Государственное учреждение - Кузбасское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации размещены извещение о проведении электронного аукциона N 0239100000318000210 "Выполнение работ по обеспечению инвалидов протезами нижних конечностей" и аукционная документация.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 25.10.2018 на участие в электронном аукционе подано три заявки, все заявки допущены к участию в электронном аукционе.

Предметом контракта является выполнение работ по изготовлению и выдаче получателю протезов нижних конечностей.

Заказчиком в размере II "Описание объекта закупки" аукционной документации и в разделе 4 проекта контракта (пункты 4.1.1, 4.1.11) установлено, что выполняемые работы по обеспечению получателей изделиями должны содержать комплекс медицинских, технических и социальных мероприятий, проводимых с пациентами, имеющими нарушения и (или) дефекты опорно-двигательного аппарата, в целях восстановления или компенсации ограничений их жизнедеятельности. Выполнить работы по обеспечению получателей изделиями с индивидуальными параметрами изготовления. Изделия должны быть изготовлены в соответствии с назначением врача-ортопеда и предназначаться исключительно для компенсации ограничений жизнедеятельности конкретного получателя. Выполнить работы по изготовлению лично и передать изделие

непосредственно получателю срок, предусмотренный Техническим заданием. Исполнитель обязан выполнить работы по изготовлению изделий из своих материалов, своими силами и средствами.

По мнению заявителя, требование о личном выполнении устанавливается в исключительных случаях, которые установлены главой 7 Федерального закона N 44-ФЗ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям", работы по обеспечению инвалидов протезами к данным перечням не относятся. Закон четко определяет случаи, когда устанавливаются дополнительные требования к участникам в части их самостоятельного исполнения контракта, ссылку на статьи 704 и 706 Гражданского кодекса Российской Федерации нельзя признать верной, так как они применяются если специальными нормам законодательства данный вопрос не регулируется.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку предметом контракта является выполнение работ и данный вид сделок регламентируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации "Договор подряда".

В данном случае определение предмета договора именно как выполнение работ обусловлено тем, что заказчику требуются протезы нижних конечностей индивидуального изготовления, в которых приемная гильза изготавливается по индивидуальному слепку с культи инвалида, при этом статьи 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяют заказчику определить как форму договора, так и его обязательные условия исполнения.

Также подлежит отклонению довод заявителя о необходимости применения в данном случае договора поставки, поскольку за счет средств федерального бюджета и Фонда социального страхования Российской Федерации осуществляется финансирование именно изготовления протезно-ортопедических изделий (статья 11.1 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации").

Кроме того статья расходов в бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации поименована как "Обеспечение инвалидов техническими средствами реабилитации, включая изготовление и ремонт протезно-ортопедических изделий (Закупка товаров, работ и услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд) (приложение N 4 к Федеральному закону от 05.12.2017 N 364-ФЗ "О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2018 год и на плановый период 2019 и 2020 годов".

Таким образом, условие о выполнении работ по изготовлению и выдаче получателю изделий протезов нижних конечностей лично исполнителем, содержащееся в аукционной документации (в приложении N 1 к Извещению о проведении закупки, Разделе II аукционной документации, проекте государственного контракта), не нарушает требований Федерального закона N 44-ФЗ и норм гражданского законодательства.

Доводы общества о том, что совокупность требований заказчика, указанных в аукционной документации, ограничивает число участников, которые реально и самостоятельно могут выполнить работы по контракту, не принимаются судебной коллегией, поскольку документами электронного аукциона и материалами дела подтверждается факт наличия трех заявок на участие в электронном аукционе, в том числе заявки ООО "Кванта", признанных комиссией заказчика соответствующими требованиям документации. ООО "Кванта" была предложена наиболее высокая цена исполнения контракта и, соответственно, этой заявке был присвоен третий номер из трех. При этом заказчиком не создано каких-либо преимущественных условий участия другим участникам аукциона.

Государственный контракт N 1420700985718000271, заключенный с победителем аукциона, исполнен в полном объёме. Информация об исполнении размещена 31.12.2018 на сайте zakupki.gov.ru.

По мнению общества, в аукционной документации имеются противоречия.

Вместе с тем в соответствии с частью 3 статьи 65 Федерального закона N 44-ФЗ любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

В свою очередь, ввиду неясности положений документации общество не воспользовалось правом в силу пункта 3 статьи 65 Федерального закона N 44-ФЗ направить запрос о даче разъяснений документации об аукционе на адрес электронной площадки.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом этого, заявитель по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действия (бездействия) государственных органов обязан доказать только те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих доводов, в том числе в части подтверждения нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение указанных норм заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о безусловном нарушении прав и законных интересов общества, указанные в ходе рассмотрения дела заявителем обстоятельства сами по себе об этом не свидетельствуют.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения управления положениям Федерального закона N 44-ФЗ, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. Иных доказательств, подтверждающих изложенные в апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 апреля 2019 года по делу N А27-28232/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кванта" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина