Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2019 г. N 15АП-19906/18

город Ростов-на-Дону

30 июля 2019 г.

дело N А53-17810/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания": не явилось, извещено;

от индивидуального предпринимателя Гнилорыбова Дмитрия Николаевича: Гнилорыбов Д.Н., паспорт; представитель Богданов И.Е., паспорт, по доверенности от 06.11.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Гнилорыбова Дмитрия Николаевича и общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2018 по делу N А53-17810/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания"

к индивидуальному предпринимателю Гнилорыбову Дмитрию Николаевичу

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Батуриной Е.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Гнилорыбову Дмитрию Николаевичу (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании задолженности за бездоговорное водопотребление за период с 07.07.2016 по 02.11.2017 в размере 5 452 862 руб. 42 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2018 иск удовлетворен частично: с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 1 363 215 руб. 61 коп.; в остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 12 566 руб. С истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 37 698 руб.

Общество обжаловало решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда изменить, удовлетворив иск полностью. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Определив объем бездоговорно потребленной ответчиком воды по пропускной способности присоединения диаметром 20 мм, суд необоснованно не принял во внимание акт от 02.11.2017, которым данный диаметр был установлен в размере 40 мм.

Предприниматель обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске полностью. Апелляционная жалоба с учетом дополнений к ней мотивирована следующим. Решение суда первой инстанции было принято при ненадлежащем извещении ответчика о времени и месте судебного разбирательства. Истцом не доказан факт бездоговорного потребления воды ответчиком. Акт от 02.11.2017 подписан ответчиком с возражениями.

Определением апелляционного суда от 29.07.2019 в составе апелляционного суда, рассматривающего апелляционные жалобы, произведена замена судьи Чотчаева Б.Т. на судью Маштакову Е.А. в связи с нахождением судьи Чотчаева Б.Т. в отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство произведено с самого начала.

Ответчик и его представитель в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении апелляционной жалобы общества просил отказать.

Истец, извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав предпринимателя и его представителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске полностью по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, постановлением главы Гуково-Гнилушевского сельского поселения N 164 от 27.11.2013 общество было наделено статусом гарантирующей организации в системе холодного водоснабжения и водоотведения на территории данного поселения.

07.07.2016 обществом был составлен акт N 0011163 периодического контрольного обследования, в котором содержатся сведения о самовольном (в отсутствие технической документации о подключении и договора) присоединении предпринимателя к эксплуатируемой обществом водопроводной сети и самовольном пользовании системами водоснабжения по адресу: Ростовская область, г. Гуково, х. Коминтерн, ул. Дачная 40; данным актом зафиксировано присоединение диаметром 20 мм к водопроводной сети общества диаметром 300 мм. Данный акт предпринимателем не подписан, в акте указано на ознакомление предпринимателя с указанным актом и отказ от подписания акта.

02.11.2017 обществом был составлен акт N 0034157 периодического контрольного обследования, в котором содержатся сведения о самовольном (в отсутствие технической документации о подключении и договора) присоединении к эксплуатируемой обществом водопроводной сети расположенных по адресу Ростовская область, г. Гуково, х. Коминтерн, ул. Дачная 40 объектов: административное здание с душевыми и санузлами, свиноводческая ферма, цех по обработке древесины, складские помещения, принадлежащих предпринимателю. Актом установлено, что запорная арматура присоединения находится в закрытом состоянии; при ее открытии вода поступает на указанные выше объекты; канализование осуществляется в септик. Данным актом зафиксировано присоединение диаметром 40 мм к водопроводной сети общества диаметром 300 мм; в акте указано на демонтаж данного присоединения путем забития чопика. Также в акте указано, что при обследовании 19.10.2017 колодец, в котором обнаружено самовольное присоединение, был засыпан листьями (не виден). Согласно содержащимся в акте сведениям при обследовании велись фото- и видеофиксация. Данный акт предпринимателем подписан с возражениями, в которых указано на отсутствие самовольной врезки, отсутствие потребления воды, отсутствие септика, нахождение колодцев в открытом доступе (без люков).

На основании указанных актов истцом был произведен расчет стоимости самовольного водопотребления и водоотведения по пропускной способности устройства и сооружений исходя из диаметра присоединения 40 мм за период с 07.07.2017 по 02.11.2017 в размере на общую сумму 5 452 862 руб. 42 коп.

Претензия об оплате задолженности от 05.12.2017 ответчиком не была удовлетворена, что послужило поводом к обращению в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Правовое регулирование отношений по водоснабжению и отведению сточных вод осуществляется Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон о водоснабжении), Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167, (далее - Правила N 167), Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644, (далее - Правила N 644), Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776).

Самовольное пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) водоотведения представляет собой пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) централизованной системой водоотведения либо при отсутствии договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, либо при нарушении сохранности контрольных пломб на задвижках, пожарных гидрантах или обводных линиях, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента (при отсутствии на них приборов учета), либо при врезке абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета (абзац восьмой пункта 2 Правил N 644).

Самовольное подключение (технологическое присоединение) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения - это присоединение к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) централизованной системе водоотведения, произведенное при отсутствии договора о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения (далее - договор о подключении (технологическом присоединении) или с нарушением его условий (абзац девятый пункта 2 Правил N 644).

По смыслу Правил N 776 пользование водой без проектно-технической документации является самовольным присоединением, пользование водой и стоками без договора - самовольным пользованием, пользование без водомера (при истечении межповерочного срока водомера) - пользование водой без прибора учета.

Частью 11 статьи 2 Закона о водоснабжении установлены два способа определения количества поданной воды и принятых сточных вод: посредством средств измерений (приборов учета) или расчетным способом.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 20 Закона о водоснабжении, пункту 14 Правил N 776 в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения и (или) водоотведения коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется расчетным способом.

При самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения применяется метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду (подпункт "а" пункта 16 Правил N 776).

Исходя из указанных норм для взыскания с лица стоимости самовольно потребленной воды и услуг по водоотведению с определением их объема расчетным способом необходимо установить факт осуществления ответчиком самовольного подключения к централизованным системам водоснабжения и водоотведения, эксплуатируемым истцом, и потребления посредством такого присоединения воды и услуг по водоотведению в отсутствие технической документации и договора.

Между тем, представленные истцом доказательства не позволяют достоверно установить факт осуществления ответчиком самовольного присоединения к сетям общества и осуществления посредством данного присоединения самовольного водопотребления в силу следующего.

В доказательство указанных фактов истцом были представлены составленные им акты периодического контрольного обследования N 0011163 от 07.07.2016, N 0034157 от 02.11.2017, содержание которых описано выше.

Акт периодического контрольного обследования N 0011163 от 07.07.2016 составлен истцом в одностороннем порядке, ответчиком не подписан, что, в условиях оспаривания последним участия в данном обследовании, исключает возможность достоверного вывода о проведении обследования с участием предпринимателя.

Довод истца о том, что нормативными правовыми актами не предусмотрено обязательное участие "самовольного" потребителя воды в составлении акта, применительно к спорной ситуации не может быть признан обоснованным, поскольку такое участие не является обязательным в случаях, когда актом фиксируется факт самовольного присоединения (водопотребления) в условиях объективной неизвестности субъекта, которому вменяется такое присоединение (водопотребление). Между тем, акт N 0011163 от 07.07.2016 составлен в отношении предпринимателя, на что указано в самом акте (с указанием его адреса и телефона). В деле отсутствуют доказательства извещения предпринимателя о данном обследовании, что исключает вывод о его недобросовестном уклонении от участия в данном обследовании.

Кроме того, содержащиеся в этом акте сведения о самовольном присоединении и водопотреблении не могут быть признаны достоверными с учетом пояснений самого истца, указавшего в апелляционной жалобе на то, что при проведении обследования 07.07.2016 точку присоединения к магистральному водоводу обнаружить не удалось; согласно данному утверждению диаметр присоединения в размере 20 мм был указан работниками общества исходя из диаметра водопроводной трубы, проходившей по производственной территории, однако в самом акте отсутствуют какие-либо сведения об обследовании какой-либо производственной территории и составе расположенных на ней объектов.

Таким образом, акт N 0011163 от 07.07.2016 не является достоверным доказательством фактов осуществления ответчиком самовольного присоединения к сетям общества и осуществления посредством данного присоединения самовольного водопотребления.

Из акта N 0034157 от 02.11.2017 следует, что обследование было произведено с участием предпринимателя в отношении водопроводного колодца, через который проходит магистральный водопровод диаметром 300 мм. Данный акт подписан предпринимателем с возражениями, в которых, в том числе, указано, на отсутствие самовольного присоединения.

При наличии в тексте акта противоречивых сведений о факте самовольного присоединения (обществом указано на данное присоединение диаметром 40 мм, предпринимателем указано на его отсутствие) апелляционным судом была исследована путем просмотра в судебном заседании представленная истцом видеозапись, на ведение которой при спорном обследовании указано в акте.

В результате просмотра видеозаписи установлено, что она последовательно фиксирует процесс движения работников общества к спорному колодцу и обстоятельства, имевшие место внутри колодца. Видеозаписью зафиксировано наличие внутри колодца трубы диаметром 300 мм, а также трубы диаметром 40 мм, которая физически не присоединена к первой, при этом на видеозаписи не зафиксировано наличие на трубе диаметром 300 мм каких-либо следов присоединения трубы диаметром 40 мм.

Из материалов дела следует, что данный колодец расположен не на производственной территории ответчика, а на значительном расстоянии от указанных в данном акте объектов; доказательства того, что расположенная в колодце труба диаметром 40 мм имеет физическое присоединение к объектам предпринимателя, в деле отсутствуют.

Таким образом, акт N 0034157 от 02.11.2017 и видеозапись, которая велась при проведении обследования, оформленного указанным актом, не позволяет достоверно установить факты осуществления ответчиком самовольного присоединения к сетям общества и осуществления посредством данного присоединения самовольного водопотребления.

Кроме того, ответчиком в дело был представлен составленный обществом с участием предпринимателя акт периодического контрольного обследования N 0034155 от 19.10.2017, в котором указано на то, что присоединение объектов предпринимателя к водопроводной сети общества, проходящей по территории предпринимателя, не обнаружено, колодцы отсутствуют, на территории имеется резервуар с водой объемом 5 куб.м. Данный акт подписан работниками общества и предпринимателем без возражений.

При таких обстоятельствах представленные истцом доказательства не позволяют достоверно установить факты осуществления ответчиком самовольного присоединения к сетям общества и осуществления посредством данного присоединения самовольного водопотребления, а, соответственно, водоотведения.

В силу изложенного основания взыскания с предпринимателя стоимости самовольного водопотребления и водоотведения за период с 07.07.2017 по 02.11.2017 в размере 5 452 862 руб. 42 коп. отсутствуют.

Таким образом, решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске полностью.

Довод апелляционной жалобы ответчика о рассмотрении судом первой инстанции дела в отсутствие предпринимателя, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства, подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно статье 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном АПК РФ, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено АПК РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 121 АПК РФ судебное извещение, адресованное гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП).

Согласно выписке из ЕГРИП на момент рассмотрения дела местом жительства предпринимателя являлось: Ростовская обл., г. Гуково, ул. Шахтерская, д. 70, кв. 23.

Определения суда первой инстанции направлялись предпринимателю по указанному адресу почтовыми отправлениями с почтовыми идентификаторами N N 34498724133277 (т.1, л.д. 55), 34498726022142 (т.1, л.д. 90), 34498726213311 (т.1, л.д. 91), 34498727190727 (т.1, л.д. 129), которые были возвращен в суд с указанием в качестве причины возврата на истечение срока хранения.

В силу части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном АПК РФ, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если: 1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи или арбитражным судом; 2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; 3) копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Порядок оказания услуг почтовой связи определен Правилами оказания услуг почтовой связи, утв. Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234, (далее - Правила N 234). Согласно абзацу второму пункта 15 Правил N 234 данные правила устанавливают особенности доставки (вручения), хранения почтовых отправлений разряда "судебное" (почтовых отправлений федеральных судов, конституционных (уставных) судов и мировых судей субъектов Российской Федерации, содержащих вложения в виде судебных извещений (судебных повесток), копий судебных актов (в том числе определений, решений, постановлений судов), судебных дел (материалов), исполнительных документов).

Согласно пункту 34 Правил N 234 в действующей на дни доставки ответчику судебного извещения редакции почтовые отправления разряда "судебное" при невозможности их вручения адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 7 дней. При исчислении срока хранения почтовых отправлений разряда "судебное" день поступления и возврата почтового отправления, а также нерабочие праздничные дни, установленные трудовым законодательством Российской Федерации, не учитываются. Срок хранения почтовых отправлений (почтовых переводов) исчисляется со следующего рабочего дня после поступления почтового отправления (почтового перевода) в объект почтовой связи места назначения.

Согласно ответу УФПС Ростовской области - филиала ФГУП "Почта России" N 9.1.5.3-04/5266 от 10.01.2019 на запрос апелляционного суда почтовые отправления с почтовыми идентификаторами NN 34498724133277, 34498726022142, 34498726213311, 34498727190727 поступили в отделение почтовой связи г. Гуково 23.06.2018, 06.08.2018, 03.09.2018, 01.10.2018, в дни их поступления были переданы в доставку и были возвращены в связи с истечением срока хранения отправителю 30.06.2018, 16.08.2018, 13.09.2018, 09.10.2018. Таким образом, организацией связи были соблюдены правила доставки почтовых отправлений разряда "судебное", в том числе в части срока их хранения, в отношении судебных почтовых отправлений с почтовыми идентификаторами NN 34498726022142, 34498726213311, 34498727190727.

Из материалов дела не следует существование не зависящих от ответчика обстоятельств, по которым он не смог получить данные почтовые отправления.

Таким образом, указанные почтовые отправления не были получены ответчиком по обстоятельствам, зависящим от него

Согласно абзацу второму пункта 67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. В силу пункта 68 указанного постановления данное разъяснение применяется также к судебным извещениям.

В силу изложенного отсутствуют основания для вывода о том, что ответчик не был извещен о судебном разбирательстве по настоящему делу.

При принятии искового заявления истцу была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины по иску.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств. Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

При цене иска в размере 5 452 862 руб. 42 коп. размер подлежащей уплате в федеральный бюджет госпошлины по иску составляет 50 264 руб.

Поскольку в иске отказано полностью, постольку в силу изложенного с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по иску в размере 50 264 руб.

При принятии апелляционной жалобы истцу была предоставлена отсрочка уплаты госпошлины по иску.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы истца отказано полностью, постольку в силу изложенного с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе истца в размере 3 000 руб.

Таким образом, общая сумма подлежащей взысканию с истца в доход федерального бюджета госпошлины составляет 53 264 руб.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с истца в пользу ответчика подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика в размере 3 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2018 по делу N А53-17810/2018 отменить. Принять новый судебный акт.

В иске отказать полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания" (ИНН 6168055811, ОГРН 1116194004717) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 53 264 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания" (ИНН 6168055811, ОГРН 1116194004717) в пользу индивидуального предпринимателя Гнилорыбова Дмитрия Николаевича (ИНН 614401233637, ОГРНИП 305614433400023) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова