Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2019 г. N 02АП-5108/19

г. Киров

02 августа 2019 г.

Дело N А28-17417/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.,

судей Бармина Д.Ю., Горева Л.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Чупраков В.Г., по доверенности,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление N 13 Федеральной службы исполнения наказаний"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.05.2019 по делу N А28-17417/2018, принятое судом в составе судьи Татаренковой Е.А.,

по иску Федерального казенного учреждения "Управление строительства Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кировской области" (ИНН: 4345034738, ОГРН 1034316534790)

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Строительно-монтажное управление N 13 Федеральной службы исполнения наказаний" (ИНН: 1308037397, ОГРН: 1021300659005)

о взыскании 678 146 рублей 98 копеек штраф,

установил:

Федеральное казенное учреждение "Управление строительства Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кировской области" (далее - истец, Учреждение) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к Федеральному государственному унитарному предприятию "Строительно-монтажное управление N 13 Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - ответчик, заявитель, Предприятие) о взыскании 678 146,98 руб. штрафа.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.05.2019 исковые требования удовлетворены.

Предприятие с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в иске отказать.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку условиями контракта не предусмотрено начисление штрафа за просрочку выполнения работ, а в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не изменял основание иска (с просрочки выполнения работ на неустранение недостатков по контракту). Суд первой инстанции вышел за пределы полномочий, самостоятельно изменив основание иска.

Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу ответчика - без удовлетворения, доводы заявителя отклонило.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 11.06.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 14.06.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.03.2016 истец (государственный заказчик) и ответчик (генеральный подрядчик) заключили государственный контракт N 18 на выполнение строительных работ для нужд уголовно-исполнительной системы (далее - контракт), согласно предмету которого генеральный подрядчик обязуется выполнить своими силами, либо с привлечением субподрядных организаций полный комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "Исправительная колония N 18 (пос. Восточный, Кировская область), строительство общежития на 150 мест", расположенного по адресу: Кировская область, Омутнинский район, пос. Восточный (далее - Объект), в соответствии с проектной и иной документацией и передать результат работ государственному заказчику в сроки, указанные в разделе 3 контракта, и в графике производства работ, являющемся неотъемлемой частью контракта (приложение N 1 к контракту) (пункт 1.1 контракта).

Цена контракта составляет 67 814 698 рублей 00 копеек (пункт 2.1 контракта).

Срок завершения работ - не позднее 01.12.2016 (пункт 3.2 контракта).

Сроки и объемы выполнения работ согласованы сторонами в приложении N 1 к контракту - графике производства работ.

По условиям контракта государственный заказчик вправе требовать от генерального подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактом, требовать устранения выявленных недостатков (пункт 4.1.1 контракта); в любое время проверять ход и качество выполняемых работ без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность генерального подрядчика (пункт 4.1.2 контракта). Государственный заказчик обязан осуществлять контроль и технический надзор за строительством и вводом в эксплуатацию Объекта (за ходом и качеством выполняемых работ, качеством используемых строительных материалов, сроками выполнения работ и т.п.) в соответствии с проектной и иной технической документацией, условиями контракта, положениями нормативно-технических документов в области строительства (пункт 4.2.5 контракта).

Генеральный подрядчик обязуется выполнить работы в пределах цены, указанной в пункте 2.1 контракта в соответствии с проектной и иной технической документацией и в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 1 к контракту) (пункт 4.5.1 контракта); обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации Объекта, за свой счет (пункт 4.5.9 контракта); нести ответственность за случайное уничтожение и (или) повреждение Объекта до дня утверждения соответствующих актов приемки завершенного строительством Объекта (пункт 4.5.21 контракта).

В пункте 7.3 контракта определено, что генеральный подрядчик в соответствии со сроками, установленными графиком производства работ (приложение N 1 к контракту) представляет в 2 экземплярах Государственному заказчику соответствующие акты о приемке выполненных работ, оформленные по унифицированным формам КС-2, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение, счета-фактуры и счета, результаты проведенной оценки соответствия.

Сдача Генеральным подрядчиком и приемка Государственным заказчиком (приемочной комиссией) результата работ (законченного строительством Объекта) оформляются подписанием соответствующих актов приемки Объекта. Акты приемки подписываются членами приемочной комиссии и утверждаются Государственным заказчиком (пункт 7.9 контракта).

Согласно пункту 9.2 контракта гарантийный срок на выполняемые по контракту работы составляет 5 лет с даты утверждения Государственным заказчиком соответствующего акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссией и распространяется на все конструктивные элементы и работы, выполненные Генеральным подрядчиком по контракту.

В силу пункта 9.3 контракта Генеральный подрядчик несет ответственностью за недостатки и дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа Объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или ненадлежащего ремонта Объекта, произведенного Государственным заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Контрактом предусмотрена ответственность Генерального подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Генеральным подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), в виде штрафа в размере 1 процент цены контракта в виде фиксированной суммы, что составляет 678 146 рублей 98 копеек (пункт 10.5 контракта).

В силу пункта 10.6 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В материалы дела истцом представлены подписанные обеими сторонами акты выполненных работ КС-2, в том числе акт от 13.09.2016 N 7, акт от 20.10.2017 N 48. По указанным актам заказчиком приняты работы по установке канализационной накопительной емкости на 120 куб. метров.

В полном объеме работы на Объекте подрядчиком не завершены, согласно пояснениям представителей истца, данным в судебном заседании, в настоящее время работы на Объекте не ведутся.

09.11.2017 истцом был осуществлен выезд на Объект с целью контроля за ходом выполнения работ, в результате осмотра были выявлены следующие недостатки:

- установленная канализационная емкость на 120 м3 не выдержала нагрузки от грунта и проломилась внутрь, требует немедленного устранения,

- оконные отливы на окнах установлены с нарушениями (контруклон, отлив короче ширины оконного проема), что приведет к намоканию утеплителя,

- выпадение конденсата в системе вытяжной вентиляции с механическим побуждением, требуется утепление вентиляционных коробов,

- в пожарных щитах не установлены переходники для подключения пожарных рукавов,

- не установлены ливневые водосточные лотки, не выполнены работы по благоустройству территории,

- не устранены ранее обозначенные недостатки в системе отопления,

- не в полной мере подключена дизельная электростанция, не выполнены пусконаладочные работы, в щите аварийного переключения магнитный пускатель зафиксирован по включенном состоянии с помощью самореза.

В письме от 13.11.2017 N исх-44/ТО/29/1-220 (направлено ответчику по адресу электронной почты gupsmu.73@mail.ru) истец просил ответчика устранить вышеперечисленные недостатки (замечания), просил направить представителя ответчика для решения проблемных вопросов на месте.

29.11.2017 был произведен осмотр Объекта при участии представителей истца в составе комиссии, ответчик явку представителя не обеспечил. По результатам осмотра составлен акт об обнаружении дефектов на Объекте от 29.11.2017, согласно которому в процессе проверки состояния строительных работ выявлены следующие дефекты: деформация накопительной канализационной емкости на 120 м3 с явными признаками потери целостности. Комиссией сделан вывод: в связи с потерей целостности (проломом внутрь стенок емкости) внутрь накопительной канализационной емкости на 120 м3 в больших количествах попадает грунт и грунтовые воды, в связи с этим эксплуатация данной емкости невозможна. К акту приложены фотографии (представлены в дело).

В претензии от 16.11.2018 N 44/ТО/29/2-233 истец просил ответчика оплатить штраф в размере 678 146 рублей 98 копеек за неисполнение или ненадлежащее исполнение Генеральным подрядчиком обязательств по контракту (контракт по настоящее время не исполнен, работы не выполнены, что является неисполнением обязательств по контракту). Претензия направлена истцом 19.11.2018 по юридическому адресу ответчика и получена последним 26.11.2018, что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма.

В претензии от 19.11.2018 N исх-44/ТО/29/2-234 истец сообщил ответчику о том, что контракт не исполнен, работы в полном объеме не выполнены, подъездные пути к накопительной емкости канализации отсутствуют, накопительная канализационная емкость неисправна, имеет сквозное повреждение емкости, площадка вокруг накопительной емкости не оборудована, требовал выполнить работы по устройству подъездных путей к накопительной емкости канализации и работы по замене указанной емкости в срок до 10.12.2018. Претензия направлена истцом 19.11.2018 по юридическому адресу ответчика и получена последним 26.11.2018, что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма.

22.12.2018 комиссией в составе представителя истца составлен акт осмотра Объекта, согласно которому выявлены недостатки (дефекты) накопительной емкости на 120 м3: деформация с потерей целостности.

Требования, изложенные в претензиях, оставлены ответчиком без удовлетворения, сумма штрафа не оплачена, недостатки накопительной емкости канализации не устранены, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 10.5 контракта предусмотрены аналогичные положения о начислении штрафа в виде ответственности генерального подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств, предусмотренных контрактом.

Первоначально (как следует из уточнения иска от 12.02.2019) истец в качестве основания для начисления штрафа указывал нарушение графика производства работ, что явилось ненадлежащим исполнением обязательств по контракту.

В последующем в дополнении к исковому заявлению от 15.02.2019 (т. 3, л.д. 48-49) истец указал, что работы, предусмотренные контрактом, до настоящего времени не выполнены, в связи с чем имеет место быть неисполнение ответчиком контрактных обязательств.

В судебном заседании 19.03.2019 представители истца пояснили основание иска: штраф за ненадлежащее исполнение контракта заявлен к взысканию ввиду неисполнения обязательств по контракту. В качестве дополнительного основания иска истец указывает некачественное выполнение работ по установке накопительной канализационной емкости.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом принято дополнительное основание иска к рассмотрению, что отражено в протоколе судебного заседания (т. 3, л.д. 82-83).

Протокольным определением от 19.03.2019 ответчику предлагалось представить отзыв на уточнение иска, судебное разбирательство откладывалось, однако возражения ответчика в дело не поступили.

При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы о выходе суда первой инстанции за пределы заявленных требований и самостоятельном изменении основания иска не основаны на материалах дела, противоречат изложенным фактам, поскольку уточнение основания заявленного иска принято судом к рассмотрению в установленном законом порядке и с извещением об этом ответчика.

Иных доводов, свидетельствующих о принятии судом первой инстанции незаконного решения, апелляционная жалоба ответчика не содержит.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения по приведенным в апелляционной жалобе доводам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 14.05.2019 по делу N А28-17417/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление N 13 Федеральной службы исполнения наказаний" - без удовлетворения.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Строительно-монтажное управление N 13 Федеральной службы исполнения наказаний" в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

С.Г. Полякова

Судьи

Д.Ю. Бармин Л.Н. Горев