Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2019 г. N 07АП-2832/18

город Томск

2 августа 2019 г.

Дело N А27-15508/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Зайцевой О.О., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Подузовой О.В. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Афанасенко Владимира Анатольевича (N 07АП-2832/2018(2)), Козлова Павла Леонидовича (N 07АП-2832/2018(3)) на определение от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Поль Е.В.) по делу N А27-15508/2016 о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Разведочно-эксплуатационное предприятие "Эверест-Капитал" (ОГРН 1125009000665, ИНН 5009081860, 652210, Кемеровская область, Тисульский район, пгт. Тисуль, улица Заводская, 1А) по заявлению конкурсного управляющего о взыскании убытков с контролирующих должника лиц.

В судебном заседании приняли участие:

от конкурсного управляющего ЗАО "Разведочно-эксплуатационное предприятие "Эверест-Капитал": Блажеев А.С. по доверенности от 26.07.2019 (на три месяца);

Афанасенко В.А., лично, паспорт; Афанасьев А.В. по доверенности от 18.03.2019 (на три года);

от Козлова П.Л.: Зубовский А.Г. по доверенности от 23.04.2019 (на три года);

от ООО "Диабаз": Заусаев Г.П. по доверенности от 08.11.2018 (по 31.12.2019).

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23.01.2017 (резолютивная часть оглашена 17.01.2017) должник - закрытое акционерное общество "Разведочно-эксплуатационное предприятие "Эверест Капитал" (далее - ЗАО "РЭП "Эверест Капитал") признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Иванченко Алексей Анатольевич.

Конкурсный управляющий ЗАО "РЭП "Эверест-Капитал" обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о взыскании убытков с Коновалова Сергея Васильевича в размере 38 393 190, 41 рублей.

Определением суда от 23.10.2018 привлечены к участию в рассмотрении заявления в качестве соответчиков Афанасенко Владимир Анатольевич, Козлов Павел Леонидович.

Определением от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области заявление конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Разведочно-эксплуатационное предприятие "Эверест-Капитал" удовлетворено, взыскано солидарно с Коновалова Сергея Васильевича, деревня Новокунаково Луховицкого района Московской области, Афанасенко Владимира Анатольевича, город Москва, Козлова Павла Леонидовича, город Екатеринбург в пользу закрытого акционерного общества "Разведочно-эксплуатационное предприятие "Эверест-Капитал" 38 393 190, 41 рублей убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом Афанасенко В.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе во взыскании с Афанасенко В.А. убытков.

В обоснование апелляционной жалобы, дополнениях к ней, ее податель ссылается на не подтверждение наличия убытков материалами дела, на не указание судом какие конкретно действия им совершены, в результате которых у ЗАО "РЭП "Эверест Капитал" возникли убытки.

Козловым П.Л. также подана апелляционная жалоба на состоявшийся по делу судебный акт, в которой просит отменить определение суда от 21.05.2019 в части солидарного взыскания убытков с Козлова П.Л., ссылаясь на необоснованность выводов суда первой инстанции, нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам, имеющим значение для дела, судом не установлено и не доказано какие действия Козлова П.Л. привели к убыткам заявителя, их размер, причинно-следственная связь между действиями Козлова П.Л. и возникшими убытками, его вина, вследствие каких недобросовестных действий руководитель Козлов П.Л. извлек выгоду.

С учетом разъяснений, изложенных в абз. 2 пункта 22 Постановления Пленума Выс-

шего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поданные апелляционные жалобы на один судебный акт приняты к совместному рассмотрению, с назначением дела к судебному разбирательству на 29.07.2019 на 10 час. 15 мин.

Конкурсный управляющий в представленных отзывах возражает относительно доводов апелляционных жалобы.

Коновалов С.В., в представленных пояснениях не считает свою деятельность недобросовестной, неразумной и приведшей к банкротству ЗАО "РЭП "Эверест капитал".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители подателей апелляционных жалоб, конкурсного управляющего, ООО "Диабез" (считает определение суда законным и обоснованным) каждый поддержали свои доводы и возражения.

Иные лица, участвующие в обособленном споре в деле банкротстве, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, своих представителей в апелляционный суд не направили, что согласно статье 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В порядке части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность определения проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части, Коноваловым С.В. возражений на судебный акт в части взыскания с него солидарно убытков, не заявлено.

Проверив материалы дела в порядке статей 266, части 5 статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, поступивших на них отзывов, пояснений, заслушав явившихся участников процесса, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает определение суда не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий в обоснование своих требований ссылается на то, что действия Коновалова С.В., принявшего от имени ЗАО "РЭП "Эверест Капитал" денежное обязательство перед ООО "Диабаз" без намерения исполнять в дальнейшем, привело к банкротству должника и возникновению убытков; действия Афанасенко В.А. (акционер ЗАО "РЭП "Эверест-Капитал"), Козлова П.Л. (директор ОАО "Эверест Капитал"), являющихся выгодоприобретателями, также привели к причинению убытков должнику и кредиторам.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, руководствуясь пунктом 1 статьи 61.13, пунктами 1, 2 статьи 61.20 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), статьями 15, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), исходил из доказанности совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения Коновалова С.В., Афанасенко В.А., Козлова П.Л. солидарно к ответственности в виде возмещения убытков.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции соответствующими нормам законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

На основании пункта 1 статьи 61.13 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором) или иными контролирующими должника лицами, гражданином-должником положений Закона о банкротстве указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве, в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

Требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами.

В Обзоре Верховного суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержден Президиумом Верховного Суда РФ от 06.07.2016, отражен правовой подход, согласно которому необходимо устанавливать наличие причинно-следственной связи между бездействием руководителя и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности. Следовательно, ответственность установленная Законом о банкротстве в виде взыскания убытков, не является формальным составом, необходимо установить какие негативные последствия для процедуры конкурсного производства и формирования конкурсной массы повлекли действия (бездействия) ответчика на которые управляющий ссылается в обоснование заявленных

требований.

Принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) и в Постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (раздел "Общие положения об ответственности и о возмещении убытков"), заявитель должен доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для наступления указанной гражданско-правовой ответственности, а именно: наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) ответчика, собственно наличие убытков должника, а также с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками. На привлекаемом к гражданско-правовой ответственности лице, в свою очередь, лежит обязанность по доказыванию отсутствия убытков либо вины в причинении убытков. Также оно вправе представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Исходя из содержания пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), единоличный исполнительный орган юридического лица обязан действовать в интересах этого юридического лица добросовестно и разумно. В случае нарушения данной обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников) должен возместить убытки, причиненные таким нарушением.

По общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 ГК РФ (пункт 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Ответственность руководителя должника является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело

или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было

нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков на основании статьи 15 ГК РФ необходимо доказать наличие противоправных действий ответчика, факт понесения убытков и их размер, причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими у истца неблагоприятными последствиями.

Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

Как установлено судом, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) от 26.08.2016 г. в период с 14.02.2014 г. генеральным директором ЗАО "РЭП "Эверест-Капитал" являлся Коновалов Сергей Васильевич, учредителем с долей 99% Афанасенко Владимир Анатольевич. До 17.01.2017 г. (дата оглашения резолютивной части судебных актов о признании должника банкротом, открытии конкурсного производства, утверждении конкурсного управляющего) изменения об акционере не вносились.

Афанасенко В.А. в письменном отзыве указывает, что в связи с продажей 05.06.2014 99 акций ЗАО "РЭП "Эверест Капитал", с указанного периода не является акционером общества.

Вместе с тем, судом критически оценен договор купли-продажи ценных бумаг от 05.06.2014 г., поскольку легитимность действий по отчуждению не подтверждена иными доказательствами в соответствии с порядком, урегулированном гражданским, корпоративным законодательством и законодательством, регламентирующим оборот ценных бумаг (пункт 2 статьи 149.2, пункт 1 статьи 223 ГК РФ, пункт 2 статьи 25 Закона об акционерных обществах, статья 28 Закона о рынке ценных бумаг).

Возражения Коновалова С.В. в части представленного ответа, направленного в адрес конкурсного управляющего, о том, что договор купли-продажи ценных бумаг от 05.06.2014, передаточное распоряжение, выписки из реестра акционеров ему не знакомы, свою подпись на данных документах он не ставил, в отсутствие оригиналов данных документов, невозможности проверки их достоверности, не приняты судом во внимание.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, установил, что Афанасенко В.А. являлся соучредителем ЗАО "Бюро ПРО" (сведения ЕГРЮЛ), из протокола собрания акционеров ЗАО "РЭП "Эверест-Капитал" от ноября 2015 года, следует, что Афанасенко В.А., владеющий 99% обыкновенных именных акций, что составляет 99% уставного капитала должника, принимал участие в собрании, правомерно указал, что действия по отчуждению акций в отношении данного юридического лица не исключают контроль Афанасенко В.А. над должником в понятии статьи 19 Закона о банкротстве, отклонив соответствующие доводы Афанасенко В.А.

Козлов Павел Леонидович являлся генеральным директором и 100% акционером ОАО "Эверест Капитал". Данное лицо указано конкурсным управляющим в качестве выгодоприобретателя, контролирующего должника лица, чьи действия привели к убыткам должника.

По результатам оценки представленных в материалы дела доказательств, доводов конкурсного управляющего и возражений лиц, с которых взыскиваются убытки в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о том, что конечным выгодоприобретателем результата выполненных работ по договору подряда N 25/2 от 25.06.2014 является ОАО "Эверест Капитал".

При этом, исходил из следующих обстоятельств, 25.06.2014 между ООО "Диабаз" (Подрядчик) и ЗАО "РЭП "Эверест-Капитал" (Заказчик) заключен договор подряда N 25/2 на производство горных и буровых работ, по условиям которого Заказчик поручил, а Подрядчик провел комплекс буровых и опробовательских работ на предмет оценки золотоносности проявлений рудного золота в границах следующего участка (объекта): Кемеровская область, Тисульский район, Кундат-Кундусуюльская рудная зона, в контуре геологического отвода по лицензии на пользование недрами КЕМ 01458 БП, данная лицензия выдана ОАО "Эверест Капитал" (ИНН 7703678650, ОГРН 5087746371554) (сведения ЕГРЮЛ).

Согласно двусторонним актам приема-сдачи выполненных работ на общую сумму

25 891 825 рублей, геологоразведочные работы по оценке месторождений рудного золота проводились ООО "Диабаз" в период с июля 2014 г. по октябрь 2014 г., объем работ по договору подряда N 25/2 от 25.06.2014 г. составил: проходка траншей - 35 863,3 куб.м., буровые работы - 2 730 пог.м.

Из геологоразведочных документов (сведения о геологоразведочных работах за 12 месяцев 2014 года по форме N 2-ГР, пояснительная записка к форме N 2-ГР, информационный отчет о геологоразведочных работах на лицензионном участке "Кундат-Кундусуюльская рудная зона") следует, что ОАО "Эверест Капитал" с привлечением подрядных организаций в 2014 году выполнены работы по открытым горным выработкам (траншеи) в объеме 36 444,3 куб.м. и работы по колонковому бурению в объеме 2 731,1

пог.м., то есть, фактически весь объем работ выполнен ООО "Диабаз".

В приложении N 1 к договору подряда N 25/2 от 25.06.2014 указаны координаты

угловых точек геологического отвода, где велись геологоразведочные работы, которые совпадают с координатами угловых точек объекта работ по лицензии КЕМ 01458 БП, указанными в сводном государственном реестре работ по геологическому изучению недр.

Отчет о геологоразведочных работах также содержит сведения о подрядчике ООО "Диабаз".

Изложенные обстоятельства также отражены в материалах (объяснении от 26.10.2018) Коновалова С.В. СО ОМВД России по городскому округу Луховицы Московской области.

С учетом неустойки задолженность ЗАО "РЭП "Эверест-Капитал" перед ООО "Диабаз" составила 26 037 075 рублей.

01.11.2014 ЗАО "РЭП "Эверест-Капитал" переданы в счет погашения задолженности перед ООО "Диабаз" простой вексель серии РЭП N 0033410 на сумму 26 037 075 рублей с датой платежа по предъявлении, но не ранее 15 мая 2015 года, под 18% годовых, начисляемых со дня составления векселя по дату оплаты в пределах срока платежа.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.02.2016 г. по делу N А27-18149/2015 утверждено мировое соглашение, согласно которому ЗАО "РЭП "Эверест Капитал" обязалось в срок до 02.03.2016 погасить общую сумму долга в размере 32 954 848,41 рублей, а также возместить судебные расходы в размере 50 000 рублей путем перечисления денежных средств на расчетный счет кредитора. В случае допущения просрочки предусмотрена неустойка в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

В ходе исполнительного производства взысканий не производилось, исполнительное производство окончено в связи с невозможностью установления местонахождения должника и его имущества.

Кроме того, 01.08.2012 между ООО "Диабаз" (Подрядчик) и ЗАО "РЭП "Эверест Капитал" (Заказчик) заключен договор подряда N А/40-8 на производство геологических работ, в соответствии с условиями которого подрядчик производит комплекс буровых и опробовательских работ на проявлениях рудного золота, расположенных в пределах лицензионного участка в Тисульском районе Кемеровской области.

Работы выполнены на сумму 5 905 380 рублей, заказчиком произведена частичная оплата на сумму 5 000 000 рублей, задолженность в размере 905 380 рублей не оплачена.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 19.01.2016 г. по делу N А27-18151/2015 удовлетворены исковые требования о взыскании с ЗАО "РЭП "Эверест Капитал" в пользу ООО "Диабаз" 905 380 рублей долга, 95 970,28 рублей неустойки, на ответчика отнесены расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 998 рублей.

Общая задолженность ЗАО "РЭП "Эверест Капитал" перед ООО "Диабаз" по указанным договорам с учетом начисленных неустоек составила 38 393 190,41 рублей.

В целях выяснения вопроса о необходимости выполнения работ для должника конкурсным управляющим направлен запрос подрядчику - ООО "Диабаз", из представленного ответа следовало, что ЗАО "РЭП "Эверест Капитал" являлось генеральным подрядчиком, результат геологоразведочных работ передан в пользование ОАО "Эверест Капитал" для составления последним отчета о данных работах с подсчетом запасов золота по месторождению в контуре геологического отвода по лицензии на пользование недрами КЕМ 01458 БП. Данный отчет направлен ОАО "Эверест Капитал" на государственную экспертизу с целью оформления лицензии на добычу рудного золота в пределах соответствующего участка.

Таким образом, доводы конкурсного управляющего о том, что действия Коновалова С.В., принявшего от имени ЗАО "РЭП "Эверест Капитал" денежное обязательство перед ООО "Диабаз" без намерения исполнять в дальнейшем, привело к банкротству должника и возникновению убытков; действия Афанасенко В.А. (акционер ЗАО "РЭП "Эверест-Капитал"), Козлова П.Л. (директор ОАО "Эверест Капитал"), являющихся выгодоприобретателями, также привели к причинению убытков должнику и кредиторам, нашли свое документальное подтверждение материалами дела.

Судом приняты во внимание, пояснения Коновалова С.В. и представленные документы (сведения о выполненных геологоразведочных работах за 12 месяцев 2014 года, форма N 2-ГР, пояснительная записка к форме N 2-ГР) из которых следует, что работы выполнены ООО "Диабаз" в 2014 г., объемы и виды работ, затраты на их выполнение включены в годовой информационный геологический отчет и в формы государственной статистической отчетности ОАО "Эверест Капитал", Коновалов С.В. являлся главным геологом ОАО "Эверест Капитал".

Убытки причинены в результате действий контролирующих должника лиц - директора Коновалова С.В., акционера Афанасенко В.А., выгодоприобретателя (директора и акционера ОАО "Эверест Капитал") Козлова П.Л. в размере 38 393 190,41 рублей, признанном судом обоснованным.

Доводы Афанасенко В.А., Козлова П.Л. о недоказанности оснований для взыскания убытков в солидарном порядке, не указание судом на совершение каждым из них совершенных конкретных действий; Афанасенко В.А. и в части того, что не являлся лицо контролирующим должника и его несогласие с выводами суда в части оценки договора купли-продажи ценных бумаг от 05.06.2014, подлежат отклонению как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, и не опровергающие выводы суда о

наличии оснований для взыскания убытков в солидарном порядке.

Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, оснований для его отмены в соответствии со статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционных жалоб не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Неправильного применения норм материального права и нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-15508/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционные жалобы Афанасенко Владимира Анатольевича, Козлова Павла Леонидовича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

О.О. Зайцева Н.Н. Фролова