Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2019 г. N 09АП-33073/19

г. Москва

01 августа 2019 г.

Дело N А40-21304/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 25.07.2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.08.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2019 г. (резолютивная часть от 22.04.2019 г.) по делу N А40-21304/2019, принятое судьей Вагановой Е.А.

по спору с участием: истец ООО "СК-Сервис" (ОГРН 1117746807793); ответчик Государственное бюджетное учреждение г. Москвы "Автомобильные дороги Западного административного округа" (ОГРН 1117746772406)

о взыскании,

при участии в судебном заседании: от истца: Локтионов Н.Ю. по дов. от 17.07.2019 г., от ответчика: Кириленко В.Ф. по дов. от 13.05.2019 г., Ковалев Д.С. по дов. от 01.07.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК-Сервис" предъявило Государственному бюджетному учреждению г. Москвы "Автомобильные дороги Западного административного округа" иск о взыскании возмещения убытков в размере 5 486 898,32 руб. (в т.ч. 456 348,84 руб. ущерба и 5 030 549,48 руб. упущенной выгоды), причиненных уклонением от заключения контракта с победителем торгов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 22.04.2019 г., изготовленным в полном объеме 22.04.2019 г. (т. 4 л.д. 164-166), исковые требования удовлетворены в полном объеме, при этом с Ответчика в пользу Истца взыскано 50 434 руб. возмещения расходов по госпошлине по иску.

На решение Ответчик подал апелляционную жалобу (т. 4 л.д. 170-176), в которой просит обжалуемое решение изменить, частично отказав в удовлетворении требования о взыскании ущерба в размере 188 348,84 руб. и полностью отказав в удовлетворении требования о взыскании упущенной выгоды в размере 5 030 549,48 руб.

Таким образом, Ответчик не обжалует решение суда в части взыскания возмещения расходов в размере 254 000 руб. на получение банковской гарантии.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, Истец по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, полагает его подлежащим изменению в обжалуемой части в размере взыскиваемых сумм возмещения убытков и расходов по госпошлине.

Установлено, что 15.03.2018 г. Государственным бюджетным учреждением г. Москвы "Автомобильные дороги Западного административного округа" (заказчик) было размещено извещение о проведение аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по благоустройству озеленения "Парковая зона вдоль линии метро Багратионовская" с реестровым номеров 0373200014218000223.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 11.04.2018 г. победителем признано ООО "СК-Сервис".

29.05.2018 г. заказчик заключил контракт не с ООО "СК-Сервис", а с иным участником торгов.

Заказчик, как он указал в ходе рассмотрения Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве жалобы на его действия, отказался от заключения контракта с ООО "СК-Сервис" на основании ч. 7 ст. 70 Закона о контрактной системе, т.к. посчитал, что в банковской гарантии от 22.05.2018 г. N 088346 гаранта АКБ "Абсолют Банк" (ПАО), представленной ООО "СК-Сервис" в обеспечение исполнения контракта, в нарушение Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 г. N 1005 отсутствовало условие о праве бенефициара направить требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии как на бумажном носителе, так и в форме электронного документа.

По указанным основания отказ от заключения контракта являлся необоснованным, т.к. соответствующее условие содержалось в п. 5 банковской гарантии (т. 1 л.д. 13- оборот).

Следовательно, заказчик, для которого заключение контракта с ООО "СК-Сервис" в соответствии с законом являлось обязательным, уклонился от его заключения.

Суд первой инстанции посчитал доказанным то обстоятельство, что вследствие уклонения заказчика от заключения контракта с победителем торгов последнему причинены убытки в размере 5 486 898,32 руб., в т.ч. 456 348,84 руб. ущерба и 5 030 549,48 руб. упущенной выгоды.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом не соглашается, поскольку он не соответствует обстоятельствам дела, основывается на неправильном применении норм материального права.

П. 4 ст. 445 ГК РФ предусмотрено, что если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, норма п. 4 ст. 445 ГК РФ предусматривает право лица, от заключения договора с которым допущено необоснованное уклонение, потребовать возмещения причиненных этим убытков только в том случае, когда одновременно заявлено требование о понуждении заключить договор.

При этом в отношении лица, не являющегося победителем торгов, с которым необоснованно заключен договор, применяется способ защиты в виде требования о признании такого договора недействительным в силу ст. 168 ГК РФ.

Таким образом, действующее законодательство наделяет победителя торгов, от заключения договора с которым допущено необоснованное уклонение, способом защиты, позволяющим ему добиться заключения договора и, соответственно, осуществить его исполнение, посредством которого получить право но получение встречного имущественного предоставления.

В этом случае у победителя торгов могут возникнуть убытки, но не вследствие того, что договор с ним вообще не был заключен, а вследствие заключения договора с просрочкой, несоответствием даты, в которую победитель торгов был праве рассчитывать на заключение договора, и даты, когда договор был реально заключен по решению суда.

При таком способе защиты в т.ч. расходы по получению банковской гарантии, подлежащей предоставлению победителем торгов в обеспечение исполнения контракта (в настоящем деле в размере 254 000 руб. (т. 1 л.д. 9-14- оборот)), не становятся для победителя торгов убытками, когда он добивается заключения договора в судебном порядке, т.к. в конечном итоге служат средством обеспечения контракта, и в этом качестве являются накладными расходами победителя торгов, которые он обязан нести в силу закона.

Тогда как по настоящему делу ООО "СК-Сервис", признанный победителем торгов, не обращался в суд с иском о понуждении Государственного бюджетного учреждения г. Москвы "Автомобильные дороги Западного административного округа" заключить с ним договор, и не обращался в суд с иском о признании недействительным договора, заключенного Государственным бюджетным учреждением г. Москвы "Автомобильные дороги Западного административного округа" с лицом, не являющимся победителем торгов.

При этом по настоящему делу ООО "СК-Сервис" требует возместить ему все расходы, которые он понес для его допуска к участию в торгах, все расходы, без которых в силу закона договор с победителем торгов не может быть заключен, а также возместить ему неполученные доходы, которые, как он полагает, были бы им получены в случае заключения с ним договора и его исполнения, но не заявляется требования о понуждении к заключению договора.

Таким образом, ООО "СК-Сервис" выбрало ненадлежащий способ защиты своих прав.

В силу этого все заявленные ко взысканию убытки (как понесенные расходы, так и неполученные доходы), не находятся в прямой причинно-следственной связи с незаконным уклонением заказчика от заключения договора, т.е. не могут быть квалифицированы как убытки применительно к ст.ст. 15, 393 ГК РФ

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Между тем, как указано выше, ООО "СК-Сервис" ничего не предприняло для восстановления своего права на заключение договора, не стало предъявлять в суд требование о понуждении заключить с ним договор и о признании недействительным договора, заключенного с лицом, не являющимся победителем торгов.

Следовательно, реальные расходы, которые ООО "СК-Сервис" просит возместить, не являются расходами, которые оно произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, и потенциальные доходы, которые ООО "СК-Сервис" просит взыскать, не являются доходами, которые ООО "СК-Сервис" получило бы, если бы его право не было нарушено, т.е. не являются убытками, которые могут быть отнесены на Государственное бюджетное учреждение г. Москвы "Автомобильные дороги.

Кроме того, реальные расходы, которые ООО "СК-Сервис" просит возместить, никак не связаны с тем, что с ним не был заключен, как того требовалось в силу закона, контракт.

В состав ущерба (реальных расходов) Истец включает вознаграждение, уплаченное банку за выдачу банковской гарантии, предоставление которой победителем торгов являются обязательным условием для заключения с ним договора (по которой суд апелляционной инстанции высказался выше, но взыскание которого Ответчик не обжалует).

Также в состав ущерба (реальных расходов) Истец включает расходы по уплате процентов в размере 62 609,42 руб., начисленных за первые 45 календарных дней пользования займом, и процентов в размере 62 609,42 руб., начисленных за последующие 45 календарных дней пользования займом, предоставленным в размере 1 565 235,62 руб. по Договору от 27.03.2018 г. "в целях обеспечения участия заемщика в электронном аукционе на право заключения контракта" (т. 1 л.д. 40-45- оборот).

Между тем использование заемных денежных средств "в целях обеспечения участия заемщика в электронном аукционе на право заключения контракта" не предусмотрено законом, и осуществляется исключительно исходя из субъективного интереса лица, намеревающегося принять участие в торгах, и его субъективных возможностей, а не исходя из объективных обстоятельств, а потому с действиями заказчика контракта никак не связано.

Поэтому расходы по уплате процентов на сумму займа не могут быть признаны необходимыми приготовлениями, без которых допуск Истца к торгам и заключение Истцом контракта было бы невозможным, и не являются для Истца убытками, т.е. расходами, понесенными Истцом для восстановления права, нарушенного вследствие уклонения от заключения контракта.

Расходы по уплате процентов на сумму займа не находятся в причинно-следственной связи с нарушением Ответчиком права Истца на заключение контракта, учитывая, что Договор займа заключен 27.03.2018 г., итоги электронного аукциона были подведены 11.04.2018 г., а контракт с Истцом Ответчик должен был заключить 22.05.2018 г.

Расходы по уплате процентов на сумму займа не находятся в причинно-следственной связи и с мерами, предпринятыми Истцом для заключения контракта (использование "в целях обеспечения участия заемщика в электронном аукционе на право заключения контракта" всей суммы займа в размере 1 565 235,62 руб. на протяжении 90 дней Истцом не доказана).

Также в состав ущерба (реальных расходов) Истец включает расходы в размере 63 130 руб. по уплате третьему лицу вознаграждения за оказание услуг по техническому сопровождению закупочной процедуры на основании Договора от 08.02.2018 г. и Приложения от 06.04.2018 г. (т. 2 л.д. 43-52).

Между тем использование привлеченных трудовых ресурсов в целях технического сопровождения закупочной процедуры в электронном аукционе на право заключения контракта не предусмотрено законом, и осуществляется исключительно исходя из субъективного интереса лица, намеревающегося принять участие в торгах, и его субъективных возможностей, а не исходя из объективных обстоятельств, а потому с действиями заказчика контракта никак не связано.

Поэтому расходы по оплате технического сопровождения закупочной процедуры не являются для Истца убытками, т.е. расходами, понесенными Истцом для восстановления права, нарушенного Ответчиком вследствие уклонения от заключения контракта.

Кроме того, расходы по оплате технического сопровождения закупочной процедуры не находятся в прямой причинно-следственной связи с нарушением Ответчиком права Истца на заключение контракта, учитывая, что Договор оказания услуг заключен 08.02.2018 г., Приложение N 9 к нему - 06.04.2018 г., тогда как итоги электронного аукциона были подведены 11.04.2018 г., а контракт с Истцом Ответчик должен был заключить 22.05.2018 г.

Кроме того, в деле нет сведений о том, какие именно действия были совершены в пользу Истца как технического сопровождения закупочной процедуры, и нет доказательств их реального совершения.

Потенциальные (неполученные) доходы, которые ООО "СК-Сервис" просит возместить, не являются упущенной выгодой, которую Истец получил бы, если бы его право на заключение контракта не было нарушено, в силу того, что, как указано выше, Истец не воспользовался своими процессуальными и материальными правами, не став предъявлять требований об обязании заключить с ним контракт и признании недействительным заключенного с иным лицом контракта, т.е. сам Истец не совершил тех действий, которые в силу действующего законодательства являются обязательными для предъявления требования о возмещении убытков, причиненным необоснованным уклонением от заключения договора; бездействие Истца, не воспользовавшегося предписанным способом защиты, прервало причинно-следственную связь между допущенным Ответчиком нарушением и доходами, на получение которых Истец рассчитывал.

Кроме того, в деле нет доказательств совершения Истцом каких-либо приготовлений, необходимых для исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, позволяющих оценить размер расходов, которые Истец понес бы в ходе исполнения контракта, т.е. позволяющих в конечном итоге определить размер неполученного договора как разницы между выручкой и расходами.

Истец рассчитывает неполученный доход без учета стоимости необходимых расходов, без которых выполнение обязательства по контракту было бы невозможным, в т.ч. без учета стоимости трудовых ресурсов, материалов, техники.

При том, что только по смете к контракту, который должен был быть заключен с Истцом, разница между ценой контракта и стоимостью работ и материалов (т.е. расходами) составляет всего 1 758 318,78 руб., Истец заявляет ко взысканию 5 030 549,48 руб. в качестве прибыли, которую он якобы мог бы получить, необоснованно не учитывая в своем расчете тендерное снижение в размере 3 286 994,81 руб. за счет уменьшения количества работ, их стоимости, экономии на других показателях сметы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности исковых требований и отказе в их удовлетворении в обжалуемой части, и изменении решения суда первой инстанции в соответствующей части в размере взыскиваемых сумм.

На основании ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям на Ответчика подлежит отнесению 2 335 руб. расходов Истца по оплате госпошлины по иску.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2019 г. по делу N А40-21304/2019 изменить в размере взыскиваемых сумм возмещения убытков и госпошлины.

Взыскать с ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги ЗАО" в пользу ООО "СК-Сервис" убытки в размере 254 000 руб., возмещения расходов по госпошлине по иску в размере 2 335 руб.

В удовлетворении оставшихся требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова