Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2019 г. N 18АП-6071/19

г. Челябинск

05 августа 2019 г.

Дело N А76-18547/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семёновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 марта 2019 г. по делу N А76-18547/2016 (судья Наконечная О.Г.).

В заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - Фаткулин Э.М. (доверенность от 09.01.2019),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Казанцева А.Ф. (доверенность от 09.11.2018),

акционерного общества "Южуралмост" - Фоминых А.С. (доверенность от 09.01.2018).

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, УФАС по Челябинской области): решения и предписания от 01.07.2016 по делу N 489-ж/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Адвокатское бюро "Стерлигов и партнеры", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер", областное государственное казенное учреждение "Челябинскавтодор" (далее также - третьи лица), акционерное общество "Южуралмост" (далее - третье лицо, АО "Южуралмост").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 29.06.2017 по настоящему делу в удовлетворении заявления Министерства отказано (т.3 л.д.143-152).

Дополнительным решением Арбитражного суда Челябинской области от 11.09.2017 по настоящему делу пункт 3 решения Челябинского УФАС России от 01.07.2016 по делу N 489-ж/2016 признан недействительным (т.4 л.д.20-25).

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2017 по настоящему делу дополнительное решение Арбитражного суда Челябинской области от 08.11.2017 по делу N А76-18547/2016 отменено (т.4 л.д.125-128).

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2018 по настоящему делу решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.01.2018 по делу N А76-18547/2016 оставлено без изменения, апелляционные жалобы Министерства и ОГКУ "Челябинскавтодор" - без удовлетворения (т.5 л.д.108-115).

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 16.05.2018 по настоящему делу решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.06.2017 по делу N А76-18547/2016 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2018 по указанному делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области (т.6 л.д.61-72).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 05.03.2019 (резолютивная часть решения объявлена 26.02.2019) требования заявителя удовлетворены, признаны недействительными решение и предписание от 01.07.2016 по делу N 489-ж/2016.

Не согласившись с решением суда, заинтересованное лицо обжаловало его в апелляционном порядке.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на то, что суд необоснованно отказал Управлению в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание, а также необоснованно ограничился оценкой только заключения эксперта. В опровержение выводов эксперта антимонопольным органом представлены мнения профессиональных лиц (организаций), которые имеют определенные знания в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, ремонта автомобильных дорог. Судом не учтены данные доказательства.

Суд первой инстанции не опроверг доводы антимонопольного органа, которые были отражены в процессуальных документах, приобщенных антимонопольным органом.

Судом первой инстанции в решении указано, что антимонопольным органом неправомерно сделан вывод о том, что приемку выполненных работ осуществляет не заказчик, а ОГКУ "Челябинскавтодор", которое не является стороной по контракту. Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что по условию пункта 2.6 проекта контракта невозможно определить начало срока оплаты работ, соответствующее требованиям статей 190, 191 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вывод суда в указанной части ошибочен.

Считает не соответствующим нормам материального права вывод суда о том, что условие исполнения государственного контракта с учетом специфики объекта торгов определены в полном объеме; законодательством о контрактной системе не предусмотрена обязанность размещения в Единой информационной системе проектной документации.

Выводы суда относительно квартального графика производства работ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Квартальный график выполнения работ не предусматривает выполнение каких-либо конкретных работ в определенный момент времени. Отсутствие в квартальном графике объема и перечня работ, подлежащих выполнению в каждом месяце, не позволяет определить условия исполнения контракта в нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Также не согласен с выводом суда о том, что заказчиком установлена ответственность за непредоставление подрядчиком информации о всех соискателях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

При принятии решения суд применил Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции (далее - Закон о защите конкуренции), который не подлежит применению в настоящем случае.

В обоснование своих доводов антимонопольный орган ссылался на судебную практику.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2019 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 30.05.2019.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2019 удовлетворено ходатайство антимонопольного органа о вызове эксперта и рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 27.06.2019 с целью обеспечения явки в судебное заседание эксперта Дырдо П.А. для дачи пояснений. По ходатайству эксперта судебное разбирательство отложено в судебное заседание на 01.08.2019 в 09 час. 50 мин.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Скобелкина А.П. на судью Костина В.Ю., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

Представители третьих лиц (кроме АО "Южуралмост"), извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассматривается без участия не явившихся представителей третьих лиц.

Министерство представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от эксперта Дырдо П.А. поступили письменные ответы на перечень вопросов, представленный антимонопольным органом.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы, представители Министерства и АО "Южуралмост" - против удовлетворения апелляционной жалобы возражали. Антимонопольным органом заданы вопросы эксперту относительно полученного экспертного заключения и получены его пояснения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Челябинской области 24.06.2016 поступила жалоба Адвокатского бюро "Стерлигов и партнеры" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кузнецкое - Байрамгулово (извещение N 0169200003616000057) (далее - аукцион, закупка).

Извещение о проведении электронного аукциона опубликовано заказчиком на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 09.06.2016. Начальная (максимальная) цена контракта - 185 648 831 руб.

Доводы жалобы ООО "ЮК "Стерлигов и партнеры" заключаются в следующем:

1. Согласно документации об аукционе объектом закупки является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги, однако, исходя из перечня работ, выполняемых по государственному контракту, объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги.

2. Документация об аукционе не содержит требования к участникам закупки о наличии свидетельства СРО о допуске к работам, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства.

3. Заказчиком установлен завышенный размер обеспечения исполнения контракта 30%.

4. Заказчиком внесены изменения в план-график после размещения извещения о проведении аукциона.

По итогам рассмотрения материалов дела N 489-ж/16 УФАС по Челябинской области вынесено решение от 01.07.2016 (т.1 л.д. 8-21), согласно которому:

доводы жалобы Адвокатского бюро "Стерлигов и партнеры" на действия заказчика признаны обоснованными в части нарушения законодательства о контрактной системе при описании объекта закупки и неустановления требований к участникам закупки по пункту 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), требования к содержанию второй части заявки на участие в аукционе;

в действиях заказчика признаны нарушения пункта 1 части 1, части 5 статьи 31, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 2 статьи 42, пункта 6 части 5 статьи 63, пунктов 1, 2 части 1, части 3 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ;

по результатам проведения внеплановой проверки в действиях заказчика признаны нарушения пункта 1 части 1 статьи 64, частей 13, 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании указанного решения УФАС по Челябинской области выдано предписание от 01.07.2016 по делу N 489-ж/2016 (т.1 л.д. 6-7), согласно которому Министерству предписано:

с даты размещения настоящего предписания на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru не заключать контракт по итогам проведения Аукциона;

в срок до 11.07.2016 (включительно): принять решение об отмене закупки, направить указанное решение оператору электронной площадки и разместить указанное решение в ЕИС;

Аукционной комиссии в срок до 11.07.2016 (включительно) принять решение об отмене протоколов, составленных в ходе проведения Аукциона и передать указанное решение в Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области для направления оператору электронной площадки ООО "РТС-тендер" и размещения сведений о данном решении в ЕИС;

Министерству в срок до 11.07.2016 (включительно): разместить сведения о принятом Аукционной комиссией решении, указанном в пункте 2 настоящего предписания, в ЕИС и направить оператору электронной площадки ООО "РТС-тендер".

Министерству в подтверждение исполнения предписания в срок до 15.07.2016 (включительно) в адрес УФАС по Челябинской области представить доказательства исполнения настоящего предписания (в письме об исполнении предписания указывать помер дела), а именно: решение заказчика об отмене закупки, решение аукционной комиссии об отмене протоколов, составленных в ходе проведения закупки, доказательства направления информации и документов, предусмотренных пунктами 1-3 настоящего предписания оператору электронной площадки ООО "РТС-тендер" и размещения в ЕИС.

Считая решение и предписание антимонопольного органа несоответствующими действующему законодательству, Министерство обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания незаконным решения, действия (бездействия) органа местного самоуправления необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: несоответствие его закону и иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), а также заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом (пункты 1, 2, 3 части 1 статьи 1).

Согласно оспариваемому решению Министерству вменяется нарушение части 3 статьи 64, пункта 1 части 1, части 5 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ в связи с не установлением в документации об аукционе требований к участнику закупки по пункту 1 части 1 статьи 31, а также требование о предоставлении в составе второй части заявки свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

Статьей 63 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе (часть 1). В извещении о проведении аукциона в электронной форме должны содержаться требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 этого Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 этого Федерального закона (пункт 6 части 5).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки о соответствии его требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ).

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в составе второй части заявки участника закупки должны быть отражены в том числе документы, подтверждающие соответствие его единым требованиям, указанным в статье пункте 1 части 1 статьи 31 этого Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 этой статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 этого Кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

То есть условием допуска к участию в торгах в случае осуществления закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, или капитальному ремонту объекта капитального строительства, подлежащим установлению в документации о торгах в силу пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, является обязательное наличие у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства с указанием конкретного вида работ по организации строительства, соответствующего объекту закупки.

Судом установлено, что при вынесении оспариваемого в рамках настоящего дела решения УФАС по Челябинской области исходило из того, что предметом электронного аукциона (извещение N 0169200003616000057) является право на заключение государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Кузнецкое - Байрамгулово, тогда как Министерство исходило из того, что предметом электронного аукциона (извещение N 0169200003616000057) является право на заключение государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кузнецкое - Байрамгулово, которые не носят капитальный характер.

По ходатайствам Министерства и АО "Южуралмост" судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Южно-Уральской торгово-промышленной палаты, производство по делу приостановлено (т.7 л.д.144-145).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: Какой вид работ определен документацией об электронном аукционе (в том числе: локальным сметным расчетом - Приложение N 4 к аукционной документации электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Кузнецкое - Байрамгулово", а также Ведомостью объемов и стоимости работ - Приложение N 1 к проекту государственною контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Кузнецкое-Байрамгулово") на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кузнецкое - Байрамгулово, размещенной в сети "Интернет" на сайте "zakupki.gov.ru" (извещение N 0169200003616000057): ремонт или капитальный ремонт?

Согласно выводам заключения эксперта от 06.12.2018 N 026-02-00425: "Документация об электронном аукционе (в том числе: локальным сметным расчётом - Приложение N 4 к аукционной документации электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Кузнецкое - Байрамгулово", а также Ведомостью объёмов и стоимости работ - Приложение N 1 к проекту государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Кузнецкое - Байрамгулово") на право заключения государственного контракта на выполнения работ по ремонту автомобильной дороги "Кузнецкое - Байрамгулово", размещённой в сети "Интернет" на сайте "zakupki.gov.ru" (извещение N 0169200003616000057) определён вид работ - ремонт." (т.8 л.д.111-135).

При этом, заключение эксперта составлено в соответствии с требованиями процессуального законодательства и должным образом мотивировано. Оснований для непринятия такого заключения в качестве надлежащего доказательства по делу у суда первой инстанции не имелось.

Также при рассмотрении апелляционной жалобы экспертом даны письменные ответы на заданные антимонопольным органом в письменном виде вопросы (т. 9 л.д.116-133). Кроме того, по ходатайству УФАС по Челябинской области эксперт был вызван в судебное заседание суда апелляционной инстанции и дал дополнительные исчерпывающие пояснения по вопросам антимонопольного органа, возникшим в связи с проведением экспертизы.

В заключении экспертизы отражены все предусмотренные частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения. Эксперт предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При проведении экспертизы эксперт руководствовался соответствующими нормативными правовыми документами, справочной и методической литературой. Профессиональная подготовка и квалификация эксперта не вызывает сомнений, поскольку подтверждена документами об образовании. Ответ эксперта на поставленный судом вопрос понятен, не противоречив, следует из проведенного исследования материалов настоящего дела, подтверждён фактическими данными.

Учитывая, что при проведении судебной экспертизы экспертом дана оценка конкретным видам работ с учетом их характеристик и параметров, а также регламентирующей такие работы нормативной документации, а противоречащая выводам эксперта позиция антимонопольного органа (поддержанная письмами отдельных саморегулируемых организаций) основана только на формальном анализе наименований работ, содержащихся в аукционной документации, в сравнении с положениями Приказа N 402 и Приказа N 624, суд первой инстанции правомерно и обоснованно руководствовался выводами, содержащимися в экспертном заключении.

Несогласие УФАС по Челябинской области с выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности данного им заключения. Антимонопольным органом не доказана противоречивость выводов эксперта или их неполнота, в связи с чем ходатайство о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлено.

На основании указанного отклоняются доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа относительно заключения эксперта.

Таким образом, при новом рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции с учётом выводов, изложенных в заключении лица, обладающего специальными познаниями (эксперта) от 06.12.2018 N 026-02-00425, пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что в действиях Министерства отсутствуют признаки нарушения части 3 статьи 64, пункта 1 части 1, части 5 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ в документации об аукционе правомерно не установлено требование к участнику закупки по пункту 1 части 1 статьи 31, а именно: требование о предоставлении в составе второй части заявки свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

Оспариваемым решением антимонопольного органа Министерству также вменяется отсутствие в составе аукционной документации проектной документации, а также сведений о наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации на момент размещения закупки, что не позволяет сделать вывод об условиях выполнения работ, а также о порядке осуществления капитального ремонта объекта капитального строительства, что свидетельствует о неопределенности потребности заказчика и, как следствие, о несогласованности предмета контракта в нарушение пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Суд обоснованно признал ошибочными указанные выводы антимонопольного органа, руководствуясь следующим.

Пунктом 2 статьи 42 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в извещении о закупке должно содержаться краткое изложение условий контракта, в том числе наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги требованиям заказчика.

Согласно части 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (часть 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (часть 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в предмет контракта на выполнение строительных работ входят объем и виды работ, которые должны быть определены в технической и сметной документации.

Частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Требования к проектной документации приведены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Кроме того, в силу части 3 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации в отношении проектной документации, подготовленной для проведения капитального ремонта автомобильных дорог общего пользования, подлежит проведение экспертизы.

В силу Порядка организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, результатом государственной экспертизы является заключение, содержащее выводы о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации результатам инженерных изысканий, требованиям технических регламентов и иным нормативным требованиям (пункт 34). Проектная документация не может быть утверждена застройщиком или техническим заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации (пункт 38).

Таким образом, необходимым условием осуществления закупки на капитальный ремонт автомобильной дороги является наличие на момент опубликования документации о закупке проектной документации и положительного заключения государственной экспертизы. Эти документы подлежат размещению на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок. Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Между тем при рассмотрении дела на основании заключения эксперта установлено, что предметом аукциона являются работы по ремонту автомобильной дороги, но не капитального ремонта, в связи с чем указанные условия осуществления закупки не являются обязательными. Следовательно, в действиях Министерства отсутствуют признаки нарушения пункта 2 статьи 42, пункта 1 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ. Фактически, содержание Аукционной документации позволяет определить предмет закупки в соответствии с заявленной потребностью заказчика.

На основании вывода эксперта о характере работ по ремонту дороги судом также обоснованно сделан вывод об отсутствии в действиях Министерства положений пункта 1 части 1, части 5 статьи 31, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 2 статьи 42, пункта 6 части 5 статьи 63, пунктов 1, 2 части 1, части 3 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (требование о предоставлении во второй части заявки свидетельства саморегулируемой организации о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства).

Согласно пункту 3 решения Челябинского УФАС России от 01.07.2016 по делу N 489-ж/2016 по результатам проведения внеплановой проверки в действиях Министерства имеются нарушения пункта 1 части 1 статьи 64, частей 13, 24 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В силу условий части 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Согласно части 1 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Как следует из материалов дела, раздел 6 проекта контракта определяет порядок приемки работ по государственному контракту.

Согласно пунктам 6.1, 6.2, 6.4 проекта государственного контракта приемку выполненных по контракту работ с оформлением актов КС-2, справки стоимости выполненных работ КС-3, осуществляет ОГКУ "Челябинскавтодор", которое не является стороной контракта, что нарушает, по мнению антимонопольного органа, часть 13 статьи 34 и часть 1 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ).

Антимонопольным органом указано, что из содержания пункта 2.6 проекта контракта невозможно установить событие, наступление которого признается как начало срока оплаты выполненных работ, поскольку отсутствуют сведения о том, каким субъектом должны быть подписаны справки КС-3, счета-фактуры/счета (часть 13 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

Судом установлено, что пункты 6.1, 6.2, 6.4 проекта государственного контракта не исключают Министерство из процесса приемки выполненных по контракту работ. Пункты 6.5, 6.6, 6.9 проекта контракта предусматривают проведение заказчиком экспертизы выполненных работ, подписание им актов КС-2, приемку комиссией, утверждаемой заказчиком, законченного ремонтом объекта. Более того, судом отмечено, что ОГКУ "Челябинскавтодор" является государственным учреждением Челябинской области, созданным в целях обеспечения реализации полномочий Министерства в сфере дорожной деятельности (пункт 2.1 Устава), осуществляет строительный контроль и приемку работ в соответствии с Государственным заданием. Судом правомерно указано на то, что отсутствие в контракте прямого указания на лицо, обязанное подписывать справки КС-3, счета-фактуры/счета, не противоречит нормам Федерального закона N 44-ФЗ.

В оспариваемом решении антимонопольный орган также указал, что в проекте контракта отсутствует обязанность Подрядчика выполнять работы в соответствии с проектно-сметной документацией, размещенной в ЕИС, в составе документации об Аукционе, что в нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ не позволяет определить условия исполнения контракта с учетом специфики объекта закупки и может привести к заключению и исполнению контракта не на условиях документации об Аукционе.

Суд обоснованно отклонил данный вывод.

В силу условий пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 5.1 государственного контракта установлена обязанность заказчика по передаче подрядчику по акту приема-передачи проектно-сметной документации не позднее пяти календарных дней с даты заключения государственного контракта; проектная документация является неотъемлемой частью государственного контракта.

Кроме того, приложением N 1 к контракту ведомость объемов и стоимости подрядных работ на ремонт автомобильной дороги Кузнецкое-Байрамгулово (т. 2, л.д. 52 - 53), которая, в том числе, содержит информацию о наименовании работ, единицу их измерения, количество единиц, стоимость единицы в ценах 2014 года в рублях, СМР, прочие и всего вместимость.

Таким образом, обоснованными являются выводы Министерства и суда о том, что условия исполнения контракта с учетом специфики объекта торгов определены в полном объеме.

Вывод антимонопольного органа о том, что объем и перечень работ, подлежащих выполнению в каждом месяце, квартальным графиком не определены, что не позволяет определить условия исполнения контракта в нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, также является необоснованным, поскольку квартальный график производства работ, установленный пунктами 3.2., 3.3. проекта контракта, составлен с условием выполнения поквартальных объемов работ в денежном эквиваленте, что не противоречит положениям пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, и однозначно соответствует конкретному объему подрядных работ в соответствующем денежном эквиваленте (т.2 л.д. 54-оборот).

Управление в оспариваемом решении также указало, что в нарушение части 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в проекте контракта отсутствует требование о представлении Заказчику информации, указанной в части 23 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, в течение десяти дней с момента заключения Подрядчиком договора с соисполнителем, субподрядчиком.

Так частью 23 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Указанная в части 23 настоящей статьи информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение десяти дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком.

При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства (часть 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

Как следует из содержания пункта 10.2.4 проекта контракта, предусмотрена обязанность Подрядчика предоставлять государственному заказчику и банку сведения о привлекаемых им в рамках исполнения обязательств по государственному контракту субподрядчиках (соисполнителях) (полное наименование, место нахождения (почтовый адрес, телефоны руководителя и главного бухгалтера, идентификационный номер налогоплательщика, код причины постановки на учет), что соответствует норме части 23 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ (т.2 л.д. 49-оборот).

В разделе 8 государственного контракта предусмотрена ответственность сторон за нарушения условий контракта, в том числе и ответственность подрядчика за допущение просрочки исполнения обязательств (пункты 8.3 и 8.4).

В связи с чем условие, предусмотренное пунктом 8.3 государственного контракта (в совокупности с условиями пункта 10.2.4 государственного контракта) о том, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе, гарантийного обязательства), предусмотренных государственным контрактом и приложениями к нему, а также в иных случаях, предусмотренных государственным контрактом и приложениями к нему, государственный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней), соответствует условиям части 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, суд обоснованно признал неправомерными выводы УФАС по Челябинской области в части вменяемого заявителю нарушения части 13, 24 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ являются неправомерным

С учетом изложенного, оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о несоответствии оспоренных ненормативных актов закону не имеется.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на неверном толковании норм материального права. Ссылки на судебную практику не принимаются, поскольку судебные акты по указанным делам основаны на иных фактических обстоятельствах. Между тем антимонопольным органом не приняты во внимание судебные акты, принятые по заявлениям Министерства об оспаривании его решений и предписаний относительно аналогичных условий аукционной документации и государственных контрактов, которые удовлетворены судами трех инстанций (N А76-18946/2016, А76-14881/2016, А76-14882/2016, А76-15999/2016, А76-18723/2016).

Довод о неправильной ссылке суда на нормы Закона о защите конкуренции принимается апелляционным судом, однако указанное обоснование не привело к неправильным выводам суда по существу спора.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются на подателя жалобы.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации УФАС по Челябинской области освобождено от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05 марта 2019 г. по делу N А76-18547/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин